Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 января 2015 г. N Ф08-10061/14 по делу N А22-2582/2012

г. Краснодар

27 января 2015 г.

Дело N А22-2582/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Рыжкова Ю.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - открытого акционерного общества "Южная межрегиональная энергетическая компания" (ИНН 2632094529, ОГРН 1092632000890) - Сулейманова З.Т. (доверенность от 01.01.2015, Дудовой Д.К. (директор), Идриксон Ю.Е. (доверенность от 01.01.2015) и Колонтаевского А.Н. (доверенность от 01.01.2015), от заинтересованного лица - Региональной службы по тарифам Республики Калмыкия (ИНН 0814103358, ОГРН 1020800772112) - Басацкого Н.А. (доверенность от 05.02.2013), от третьего лица - открытого акционерного общества "Калмэнергосбыт" (ИНН 0814166090, ОГРН 1050866787982) - Шамилевой И.А. (доверенность от 15.01.2015) и Кононенко О.В. (доверенность от 12.01.2015), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества "Южная межрегиональная энергетическая компания" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2014 по делу N А22-2582/2012 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Семенов М.У.), установил следующее.

ОАО "Южная межрегиональная энергетическая компания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным приказа Региональной службы по тарифам Республики Калмыкия (далее - служба) от 29.10.2012 N 101-п/э "Об утрате статуса гарантирующего поставщика электрической энергии в зоне деятельности "город Элиста" и об измененных границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Калмэнергосбыт"" (дело N А22-2582/2012).

Решением от 18.07.2013, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 10.10.2013, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 06.02.2014 решение суда от 18.07.2013 и постановление суда апелляционной инстанции от 10.10.2013 по делу N А22-2582/2012 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Калмыкия. Кассационная инстанция указала, что при рассмотрении дела судами не принято во внимание решение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 по делу N ВАС-15415/2012 относительно несоответствия абзаца 1 пункта 229 Основных положений Закону от 26.03.2003 N 35-ФЗ в части установления даты 31.12.2011, тогда как это имеет существенное значение для правильного рассмотрения спора.

До принятия постановления кассационной инстанцией - 14.01.2014 общество обратилось в арбитражный суд с заявлением к службе о признании незаконным бездействия по непредоставлению ответа на письмо от 05.12.2013 N 521 и невосстановлению действия приказа службы от 27.12.2011 N130-п и обязании восстановить действие приказа от 27.12.2011 N 130-п (дело N А22-188/2014).

Определением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 07.03.2014 дело N А22-2582/2012 и дело N А22-188/2014 объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу единого N А22-2582/2012.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество уточнило заявленные требования и просило суд признать недействительным приказ от 29.10.2012 N 101-п/э "Об утрате статуса гарантирующего поставщика электрической энергии в зоне деятельности "город Элиста" и об измененных границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Калмэнергосбыт"" (далее - приказ N 101-п/э), признать незаконными бездействие по невосстановлению действия приказа службы от 27.12.2011 N 130-п "О присвоении статуса гарантирующего поставщика в зоне деятельности "город Элиста"" (далее - приказ N 130-п), и обязать службу восстановить положение, существовавшее до издания приказа N 101- п/э путем восстановления действия приказа N 130-п, определения даты перехода потребителей расположенных в зоне деятельности "Город Элиста" и перевода потребителей на обслуживание к обществу - гарантирующему поставщику.

Решением суда от 27.05.2014 заявленные требования общества удовлетворены частично, бездействие службы по нерассмотрению письма общества по восстановлению действия приказа Региональной службы по тарифам Республики Калмыкия N 130-п признано незаконным. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Определением от 20.08.2014 апелляционный суд перешел к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции.

При рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции в апелляционной инстанции общество уточнило свои требования, просило признать недействительным приказ N 101-п/э, незаконным бездействие службы по невосстановлению действия приказа N130-п и обязать службу восстановить действие приказа N130-п.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 19.09.2014 решение суда отменено, принят новый судебный акт о признании недействительным приказа службы N 101-п/э в части ссылки на уведомление службы от 05.10.2012 N ЕП-7839/14, письма-уведомления НП "Совет рынка" от 26.10.2012 N СР-02/12-5502 в части даты 31.12.2011, в удовлетворении остальной части требований отказано.

Судебный акт мотивирован соответствием оспариваемых приказа N 101-п/э и действий службы по невосстановлению действия приказа N 130-п закону и постановлению Правительства от 04.05.2012 N 442, поскольку общество не обеспечило участие в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по группе точек поставки, соответствующей зонам деятельности в качестве гарантирующего поставщика; в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило доказательств наличия законных оснований для получения статуса гарантирующего поставщика и выполнения условий соответствия организации установленным требованиям.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление суда апелляционной инстанции, принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции неверно истолковал абзац 1 статьи 229 Основных положений функционирования розничных рынков, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения). Абзац 1 статьи 229 Основных положений признан не соответствующим Федеральному закону от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) в части установления даты 31.12.2011, поэтому последствие в виде утраты статуса гарантирующего поставщика с 01.10.2012 не может наступить, так как отсутствует обязанность гарантирующего поставщика приступить к торговле электрической энергией и мощности на оптовом рынке на какую-либо конкретную дату. Суд апелляционной инстанции не выполнил указания суда кассационной инстанции в части толкования решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 по делу N ВАС-15415/2012. Прочтение судом нормы абзаца 1 пункта 229 Основных положений без учета даты 31.12.2011 не соответствует духу решения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 по делу N ВАС-15415/2012, поскольку не предоставляет обществу возможности реализовать соответствующие полномочия по участию в торговле на оптовом рынке до 01.10.2012. Письмо НП "Совет рынка" от 26.10.2012 N СР-02/12-5502 не имеет правового значения по делу, поскольку установленная ранее обязанность гарантирующего поставщика обеспечить по состоянию на 31.12.2011 участие в торговле электрической энергией на оптовом рынке отменена. Суд неправомерно отклонил доводы общества о том, что оспариваемым приказом создавались препятствия к ведению деятельности на оптовом рынке, поскольку названным приказом зону деятельности "город Элиста" включили в зону деятельности ОАО "Калмэнеросбыт", тем самым лишив общество зоны деятельности не только на розничном рынке, но и точек поставки электроэнергии на оптовом рынке электроэнергии.

В отзыве на кассационную жалобу ОАО "Калмэнерго", ссылаясь на законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции, просит оставить его без изменения.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы кассационной жалобы. Представители службы и ОАО "Калмэнерго" возражали против доводов кассационной жалобы, считая обжалуемое постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 20.01.2015 до 17 часов 26.01.2015.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, во исполнение решения Арбитражного суда Республики Калмыкия от 11.07.2011 по делу N А22-2028/2010 по истечении 5,5 месяцев приказом службы от 27.12.2011 N 130-п обществу присвоен статус гарантирующего поставщика электрической энергии в зоне деятельности "город Элиста".

На основании приказа ФСТ России от 03.07.2012 N 453-э, изданного во исполнение решения суда по истечении почти 1 года с даты вступления решения суда в законную силу, общество включено в реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности с присвоением регистрационного номера 08/05.

Письмом от 26.09.2012 НП "Совет рынка" уведомило ФТС России об организациях, не обеспечивших по состоянию на 31.12.2011 участие в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке в отношении их зон деятельности в качестве гарантирующих поставщиков.

Приказом НП "Совет рынка" от 31.08.2012 обществу присвоен статус субъекта оптового рынка.

На основании пункта 1 приказа ФСТ России от 28.09.2012 N 646-э "Об исключении организаций из Федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности" общество с 01.10.2012 исключено из федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков в соответствии с пунктом 229 Основных положений.

29 октября 2012 года службой издан приказ N 101-п/э, согласно которому с 01.10.2012 статус общества как гарантирующего поставщика электрической энергии в зоне деятельности "город Элиста" утрачен в связи с необеспечением обществом участия в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке (пункт 1 пункта 229 Основных положений); зона его деятельности с указанной даты включена в зону деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Калмэнергосбыт". Одновременно признан утратившим силу приказ N 130-п.

Письмом от 05.12.2013 общество обратилось в службу с просьбой восстановить действие приказа N 130-п в связи с тем, что подпункт 1 пункта 229 Основных положений признан недействующим решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 по делу N ВАС-15415/12.

Ответ на письмо не поступил.

Полагая, что приказ N 101-п/э и бездействие службы нарушают его права и законные интересы, общество обратилось в суд.

При новом рассмотрении дела суд апелляционной инстанции отменил решение суда от 27.05.2014 по делу N А22-2582/2012 и, рассмотрев дело по правилам суда первой инстанции, признал недействительным приказ N 101-п/э в части ссылки на уведомление ФТС России от 05.10.2012 N ЕП-7836/14, письма-уведомления НП "Совет рынка" от 26.10.2012 N СР-02/12-5502 в части указания на дату 31.12.2011. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Отказывая обществу в удовлетворении остальной части требований, суд апелляционной инстанции не учел следующее.

В силу части 2 статьи 38 Закона N 35-ФЗ порядок присвоения статуса гарантирующего поставщика определяется Основными положениями, утверждаемыми Правительством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 198 Основных положений гарантирующими поставщиками со дня вступления в силу этого Положения являются организации, которые на эту дату имеют присвоенный им в установленном законодательством Российской Федерации об электроэнергетике порядке статус гарантирующего поставщика.

Согласно приказу от 27.12.2011 N 130-п обществу присвоен статус гарантирующего поставщика и на дату вступления в силу Основных положений общество являлось гарантирующим поставщиком с закрепленной за ним зоной деятельности "город Элиста".

Статья 6 Закона N 35-ФЗ определяет принципы организации экономических отношений и основы государственной политики в области электроэнергетики, к которым относится свобода экономической деятельности в сфере электроэнергетики и единство экономического пространства в сфере обращения электрической энергии с учетом ограничений, установленных федеральными законами, обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в области электроэнергетики.

В силу абзаца 1 пункта 229 Основных положений в случае, если гарантирующим поставщиком, функционирующим на территории субъекта Российской Федерации, входящего в ценовую зону оптового рынка, указанным в абзацах третьем и четвертом пункта 198 этого документа, по состоянию на 31.12.2011 г. обеспечено участие в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке с использованием групп точек поставки, соответствующих границам только части его зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, то с 01.10.2012 та часть зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, в отношении точек поставки которой им по состоянию на 30.09.2012 не осуществляется покупка электрической энергии (мощности) на оптовом рынке, включается в расположенную на территории того же субъекта Российской Федерации зону деятельности гарантирующего поставщика, указанного в абзаце втором пункта 198 этого документа. При этом если таким гарантирующим поставщиком по состоянию на 31.12.2011 не обеспечено участие в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке в отношении его зоны деятельности в качестве гарантирующего поставщика, то с 01.10.2012 такой гарантирующий поставщик утрачивает статус гарантирующего поставщика, а его зона деятельности в качестве гарантирующего поставщика включается в расположенную на территории того же субъекта Российской Федерации зону деятельности гарантирующего поставщика, указанного в абзаце втором пункта 198 настоящего документа.

Границами зон деятельности каждого из таких гарантирующих поставщиков являются границы, закрепленные за соответствующим гарантирующим поставщиком в установленном законодательством Российской Федерации об электроэнергетике порядке на день вступления в силу настоящего документа с учетом их изменения в соответствии с пунктом 229 данного документа.

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.05.2013 по делу N ВАС-15415/12 (далее - решение N ВАС -15415/12) абзац первый пункта 229 Основных положений в части установления даты 31.12.2011 признан не соответствующим Закону N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и недействующим.

В решении от 21.05.2013 г. по делу N ВАС-15415/12 Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что установление в оспариваемых в части Основных положениях для гарантирующих поставщиков срока - 31.12.2011 - для участия в торговле электрической энергией и мощностью на оптовом рынке в нормативном акте, вступившим в силу только 12.06.2012, противоречит принципам (ст.6 Закона от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ) организации экономических отношений, а также принципу правовой определенности, так как такой срок не обеспечивает стабильности условий осуществления предпринимательской деятельности лицами, получившими статус гарантирующего поставщика и имевшими его в соответствии с пунктом 198 Основных положений.

Следовательно, с учетом решения N ВАС-15415/12 ранее установленный для обеспечения участия в торговле электрической энергией на оптовом рынке срок является незаконным и не подлежащим применению в силу части 5 статьи 195 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей, что нормативный правовой акт или отдельные его положения, признанные арбитражным судом недействующими, не подлежат применению с момента вступления в законную силу решения суда, и должны быть приведены органом или лицом, применившим оспариваемый акт, в соответствие с законом или иным нормативным правовым актом, имеющим большую юридическую силу.

На период рассмотрения требования общества о признании незаконным приказа N 101-/п/э изменения в абзац 1 пункта 229 Основных положений не внесены и иной срок обеспечения участия в торговле на оптовом рынке, соответствующий требованиям Закона N 35-ФЗ и обеспечивающий возможность осуществить соответствующие действия до истечения срока, Правительство Российской Федерации не установило.

Проверяя оспариваемый приказ службы от 29.10.2012 N 101-п/э "Об утрате статуса гарантирующего поставщика электрической энергии в зоне деятельности "город Элиста" и об измененных границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Калмэнергосбыт"" на соответствие его абзацу 1 пункта 229 Основных положений, суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что применение положений абзаца 1 пункта 229 Основных положений с 01.10.2012 по основанию неисполнения обязанности по обеспечению участия в торговле электрической энергией на оптовом рынке по состоянию на 31.12.2011 в отсутствие установленной законом даты обеспечения участия в торговле на оптовом рынке незаконно и необоснованно. Неисполнение требований к этому сроку не влечет последствий в виде утраты статуса гарантирующего поставщика. Суд апелляционной инстанции, делая вывод о действии абзаца 1 пункта 229 Основных положений за исключением даты 31.12.2011 и ссылаясь на дату 30.09.2012, не учел мотивировочную часть решения N ВАС-15415/12 о несоответствии указанного абзаца нормативному правовому акту, имеющему большую силу. Суд апелляционной инстанции не учел, что выбор соответствующей закону даты относится к компетенции Правительства Российской Федерации и правовая неопределенность в вопросе о дате, до наступления которой гарантирующий поставщик обязан обеспечить участие в торговле электроэнергией и мощностью на оптовом рынке, исключает возможность утраты (в данном случае обществом, имеющим статус гарантирующего поставщика) этого статуса. Дата обеспечения участия в торговле на оптовом рынке должна быть определена с учетом обеспечения заинтересованным лицам возможности выполнения установленного требования, на что указал Высший Арбитражный Суд российской Федерации в определении от 22.07.2013 по делу N ВАС-15415/12 об отказе в разъяснении решения по этому делу

Как указано выше, на 30.09.2012 общество: во-первых, было признано нарантирующим поставщиком во исполнение судебного решения (приказ службы N 130-п), во-вторых, включено ФТС России 03.07.2012 в реестр гарантирующих поставщиков и зон их деятельности, в-третьих, приказом НП "Совет рынка" от 31.08.2012 ему присовен статус субъекта оптового рынка, то есть соблюдены все требования для участия его в оптовом рынке. А письмо НП "Совет" рынка" от 26.-09.2012 и приказ ФСТ России от 28.09.2012 в качестве основания лишения общества статуса гарантирующего поставщика указывали на необеспечение им участия в торговле на оптовом рынке электроэнергии на 31.12.2011, тогда как это основание в судебном порядке признано незаконным.

По указанным причинам вывод суда апелляционной инстанции о правомерности оспариваемого приказа N 101-п/э в силу необеспечения обществом участия в торговле на оптовом рынке на дату 30.09.2012 является ошибочным, поскольку основан на неверном толковании решения N 15415/12 и препятствует восстановлению прав и законных интересов общества в предпринимательской деятельности, создает для него препятствия для участия в торговле на оптовом рынке. Указанная дата установлена абзацем 2 пункта 229 Основных положений. Этот абзац введен постановлением Правительства Российской Федерации от 28.12.2012 N 1449 и вступил в силу в январе 2013 года, то есть после оспариваемого обществом приказа N 101-п/э.

Из анализа этого абзаца следует, что данный срок установлен для гарантирующих поставщиков, которые утратили свой статус по указанному в абзаце 1 пункта 229 Основных положений основанию, и приобретают этот статус с 01.01.2013, если по состоянию на 30.09.2012 обеспечили участие в торговле электроэнергией и мощностью на оптовом рынке, то есть данный абзац фактически устанавливает возможность приобретения вновь утраченного статуса гарантирующего поставщика при условии обеспечения им участия в торговле электрической энергией и мощностью по состоянию на иную дату.

Суд апелляционной инстанции не учел фактическое отсутствие критериев для утраты обществом с 01.10.2012 статуса гарантирующего поставщика и наличие в этой связи оснований для вывода о правомерности оспариваемого приказа N 101-п/э, поскольку общество не утратило соответствующего статуса в силу незаконности абзаца 1 пункта 229 Основных положений. Кроме того, абзац 1 пункта 229 Основных положений не связывает утрату статуса гарантирующего поставщика с неисполнением обязанности по обеспечению участия в торговле электроэнергией на оптовом рынке по сроку 30.09.2012.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.09.п/э2014 по делу N А40-139065/2012 признан недействительным приказ ФТС России от 28.09.2012 N 646-э в части исключения общества из федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности. Суд первой и апелляционной инстанций по указанному делу сделали вывод о несоответствии оспариваемого приказа ФТС в указанной части закону и нарушении им в соответствующей части прав общества в виде наступления для него неблагоприятных последствий, результатом которых стало лишение его возможности допуска к торговле электроэнергией на оптовом рынке.

Таким образом, в силу абзаца 3 пункта 198 Основных положений общество на момент вступления их в силу являлось гарантирующим поставщиком с зоной деятельности "город Элиста", что подтверждено указанными судебными актами.

При таких обстоятельствах вывод суда о правомерности приказа N 101-п/э противоречит приведенным нормам права.

Факт неутраты обществом статуса гарантирующего поставщика ввиду незаконности абзаца 1 пункта 229 Основных положений не требует никаких решений уполномоченных органов и судебного решения и наступает автоматически в силу пункта 232 Основных положений.

Учитывая приведенные нормы права и судебные акты, приказ N 101-п/э следует признать недействительным. Признание приказа N 101-п/э недействительным влечет восстановление действие приказа N 130-п с определенной в нем для общества зоной деятельности "Город Элиста".

Отказывая обществу в удовлетворении требований о восстановлении действия приказа N 130-п и признании незаконным бездействия службы по невосстановлению действия названного приказа, суд апелляционной инстанции не учел, что при приобретении статуса гарантирующего поставщика обществу уполномоченным органом (службой) в установленном законом порядке в соответствии с пунктом 232 Основных положений была определена зона его деятельности - "город Элиста". Доказательства ошибочности определения зоны деятельности общества службой не представлены.

Непринятие службой мер по восстановлению действия приказа N 130-п свидетельствует о незаконности бездействия службы и необходимости удовлетворения в этой части требований общества.

Поскольку суд апелляционной инстанции правильно установил все обстоятельства дела, однако неверно применил нормы материального права, суд кассационной инстанции считает необходимыми постановление апелляционной инстанции в части отказа в удовлетворении требований общества отменить, заявленные в этой части требования удовлетворить.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.09.2014 по делу N А22-2582/2012 отменить.

Признать недействительным приказ Региональной службы по тарифам Республики Калмыкия от 29.10.2012 N 101-п/э "Об утрате статуса гарантирующего поставщика электрической энергии в зоне деятельности "город Элиста" и об измененных границах зоны деятельности гарантирующего поставщика ОАО "Калмэнергосбыт".

Признать незаконным бездействие Региональной службы по тарифам Республики Калмыкия по невосстановлению действия приказа Региональной службы по тарифам Республики Калмыкия от 27.12.2011 N 130-п "О присвоении статуса гарантирующего поставщика в зоне деятельности "город Элиста"".

Обязать Региональную службу по тарифам Республики Калмыкия восстановить действие приказа Региональной службы по тарифам Республики Калмыкия от 27.12.20111 N 130-п "О присвоении статуса гарантирующего поставщика в зоне деятельности "город Элиста"".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Ю.В. Рыжков Л.А. Черных