Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 января 2015 г. N Ф08-9088/14 по делу N А32-225/2014

г. Краснодар

27 января 2015 г.

Дело N А32-225/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 20 января 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 января 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Драбо Т.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны (ИНН 230400151601, ОГРНИП 313230414000151) - Трифонова О.И. (доверенность от 22.08.2014) и Орлова Б.С. (доверенность от 03.02.2014), от заинтересованного лица -Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) - Емельяненко Н.А. (доверенность от 20.10.2014), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Трофимюк Марины Борисовны на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2014 (судья Шкира Д.М.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 (судьи Филимонова С.С., Соловьева М.В., Сурмалян Г.А.) по делу N А32-225/2014, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Трофимюк Марина Борисовна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - миграционная служба, управление) о признании незаконным и отмене постановления миграционной службы от 19.12.2013 N 581789 о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде 800 тыс. рублей штрафа.

Решением от 30.06.2014, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 07.10.2014, суд признал незаконным и отменил оспариваемое постановление в части наложения штрафа в размере, превышающем 250 тыс. рублей. Судебные акты мотивированы наличием в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса, соблюдением управлением порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности. Суд первой инстанции, не установив наличие отягчающих обстоятельств, снизил размер наложенного на предпринимателя штрафа до 250 тыс. рублей, т. е. до минимального, предусмотренного санкцией части 1 статьи 18.15 Кодекса.

В кассационной жалобе предприниматель просит решение суда первой и постановление апелляционной инстанций отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления административного органа. По мнению предпринимателя, суд апелляционной инстанции не учел, что рейдовые мероприятия одновременно проводились не на отдельно взятом строящемся доме, а на всей территории строительного объекта - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал", по адресу: перекресток улиц Луначарского - Островского в г. Геленджике, площадь которого составляет 10 га. На указанной территории строительство ведут три генподрядчика, одним из которых является предприниматель. По состоянию на 23.08.2013 на спорном объекте работы велись на шести многоквартирных домах. Распоряжение о проведении внеплановой документарной проверки не выносилось. Согласно материалам административного дела на момент поступления сообщения от гражданина Иванова С.В. рейдовые мероприятия на объекте уже проводились. Суды не оценили довод предпринимателя о неприменении судами части 1 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля". Частью 1 статьи 18.15 Кодекса не предусмотрена административная ответственность за неосуществление заказчиком (генеральным подрядчиком) проверки (контроля) легальности привлечения сторонней организацией (подрядчиком) к трудовой деятельности иностранных граждан, не имеющих разрешения на работу на территории Российской Федерации. С целью недопущения нарушения миграционного законодательства предприниматель заключил договоры с подрядчиками, в которые включил условия об ответственности подрядчиков за привлечение к трудовой деятельности иностранной рабочей силы. Кроме того, сделав вывод о том, что иностранный гражданин осуществлял работы на доме N 13, суды сослались на показания гражданина Республики Таджикистан Каримова Р.Н., пояснившего, что работы он выполнял на доме N 13 и к работе его привлек Гаджи. При этом суды не учли, что в спорном периоде Трофимюк М.Б. являлась не единственным генеральным подрядчиком строительства дома N 13.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить без изменения решение суда первой и постановление апелляционной инстанций, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. По мнению управления, факт совершения предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 18.15 Кодекса, подтверждается материалами дела об административном правонарушении, в том числе протоколом от 23.08.2013 N 581514 об административном правонарушении в отношении гражданина Республики Таджикистан Каримова Р.Н. и объяснением последнего, договором генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13, актом проверки от 30.01.2013 N 31/45, составленным по результатам внеплановой документарной проверки ООО "Нега Юг". Заключение предпринимателем (генеральным подрядчиком) договоров подряда не освобождает его (предпринимателя), от ответственности за привлечение к трудовой деятельности иностранного гражданина без разрешения на работу на соответствующей территории, следовательно предприниматель является субъектом административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 1 статьи 18.15 Кодекса.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд кассационной инстанции считает, что решение суда первой и постановление апелляционной инстанций подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, постановлением от 19.12.2013 управление привлекло предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса за допуск гражданина Республики Таджикистан Каримова Р.Н. к осуществлению трудовой деятельности на территории Российской Федерации без разрешения на работу.

Из представленного в материалы дела акта внеплановой документарной проверки ООО "Нега-Юг" от 30.09.2013 N 31/45 следует: в ходе проверки установлено, что заказчиком работ на объекте - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал" (многоквартирные жилые дома N 13, 14 и 15) на перекрестке улиц Луначарского - Островского в г. Геленджике, является ООО "Нега-ЮГ", генеральными подрядчиками - предприниматели Трофимюк М.Б., Фалков Ю.А. и Иващенко Е.В. Согласно названному акту проверки на строительстве указанного объекта выявлены 58 иностранных граждан, осуществляющих трудовую деятельность без разрешения на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации.

Определением управления от 08.10.2013 N 89 в отношении предпринимателя возбуждено дело об административном правонарушении и назначено расследование по части 1 статьи 18.15 Кодекса за привлечение к трудовой деятельности без разрешения на работу гражданина Республики Таджикистан Каримова Р.Н.

В отношении указанного иностранного гражданина должностным лицом управления составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 18.10 Кодекса и вынесено постановление о привлечении его к административной ответственности в виде штрафа.

Как видно из материалов дела, предприниматель является генеральным подрядчиком на основании договора генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13, заключенного с заказчиком ООО "Нега-Юг", на выполнение комплекса работ при строительстве жилого дома N 13 на объекте - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал", расположенном по адресу: г. Геленджик, перекресток улиц Луначарского - Островского.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении управление вынесло постановление от 19.12.2013 N 581789 о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 18.15 Кодекса в виде 800 тыс. рублей административного штрафа.

Отказав предпринимателю в удовлетворении требований о признании незаконным и отмене оспариваемого постановления, судебные инстанции исходили из того, что по результатам административного расследования должностным лицом управления в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении по части 1 статьи 18.15 Кодекса, согласно которому предприниматель при строительстве жилого дома N 13 на спорном объекте допустил привлечение к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Каримова Р.Н. в качестве разнорабочего, при отсутствии у последнего разрешения на работу на территории Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18.15 Кодекса привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такие разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на должностных лиц - от двадцати пяти тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В целях статьи 18.15 Кодекса под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства (примечание N 1 к статье 18.15 Кодекса).

В силу статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Судебные инстанции, указав, что материалами дела, в том числе актом проверки, протоколом об административном правонарушении, составленным в отношении предпринимателя, постановлением о привлечении к административной ответственности иностранного гражданина, подтверждается, что предприниматель в нарушение статьи 13 Закона N 115-ФЗ при строительстве объекта "жилой дом N 13", расположенного по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, микрорайон жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского, допустил привлечение к трудовой деятельности гражданина Республики Каримова Р.Н. в качестве разнорабочего, и сделали вывод о наличии в действиях предпринимателя объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса; а также о том, что предприниматель является субъектом вмененного ему правонарушения, поскольку допустил к трудовой деятельности указанного иностранного гражданина без разрешения на работу в Российской Федерации.

Сделав вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения по части 1 статьи 18.15 Кодекса, со ссылкой на выполнение работ подрядчиками, заключившими договор с предпринимателем, суды исходили из того, что предприниматель как генеральный подрядчик заключил договоры подряда на выполнение строительных работ при строительстве многоквартирного дома N 13 на объекте - микрорайон жилой застройки разной этажности "Столичный квартал", расположенном по адресу: Краснодарский край, г. Геленджик, ул. Луначарского, которые не освобождают предпринимателя от ответственности за допущение к строительным работам на объекте иностранного гражданина, не имеющего разрешение на работу на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 4.1.26 договора генерального подряда от 29.05.2013 N 1/13 генеральный подрядчик обязан использовать на строительстве квалифицированных рабочих, имеющих разрешение на работу в Российской Федерации, а также допуски на производство специальных работ; генеральный подрядчик гарантирует, что его персонал и подрядчики обладают необходимым опытом и квалификацией для производства работ по договору и для успешной сдачи объекта в эксплуатацию. При привлечении к работе указанных специалистов генподрядчик обязан самостоятельно, без привлечения заказчика выполнить все требования миграционного законодательства в тех случаях, когда это необходимо. За нарушение пункта 4.1.26 договора генеральный подрядчик несет полную ответственность перед управлением, другими государственными органами.

Вывод судов о том, что возложение соответствующей ответственности и обязанности по получению необходимых разрешений на подрядчиков не заменяет и не исключает обязанности предпринимателя как генерального подрядчика осуществлять контроль за надлежащим исполнением строительных работ, не противоречит действующему законодательству.

Вместе с тем, частью 1 статьи 1.5 Кодекса предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 Кодекса).

Вывод судов о наличии в действиях предпринимателя вины в совершении вмененного ему правонарушения, наличии состава административного правонарушения за которое предприниматель привлечен к административной ответственности в виде 800 тыс. рублей штрафа, является преждевременным.

Суды не дали оценку каждому представленному в материалы дела доказательству в отдельности, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности, а потому недостаточно исследовали фактические обстоятельства по делу, имеющие существенное значение для принятия правильных судебных актов.

Суды не исследовали со ссылкой на конкретные доказательства вопрос о том, где и какие работы на день проверки осуществляли подрядчики, с которыми предприниматель заключил договоры на выполнение работ; какие конкретно работы выполнял гражданин Республики Таджикистан Каримов Р.Н. при строительстве дома N 13; не оценили суды и довод предпринимателя о том, что в спорном периоде на доме N 13 предприниматель являлся не единственным генеральным подрядчиком; в материалах дела отсутствует и судами не исследовался вопрос о том, являлся ли некий Гаджи работником подрядчиков, с которыми предприниматель заключил договоры подряда на строительство дома N 13.

Указанные обстоятельства подлежали исследованию с целью установления вины предпринимателя в привлечении указанного иностранного гражданина к осуществлению трудовой деятельности в Российской Федерации при отсутствии разрешения.

Кроме того, дополнительному исследованию подлежит вопрос о соблюдении управлением процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности в связи со следующим.

Согласно определению от 08.10.2013 N 89 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования 23.08.2013 в 11 часов 05 минут сотрудниками полиции, совместно с дружинниками казачьей дружины Крымского РКО в ходе рейдовых мероприятий на объекте капитального строительства жилого дома N 13 в микрорайоне жилой застройки разной этажности по ул. Луначарского в г. Геленджике установлен гражданин Республики Таджикистан Каримов Р.Н., который осуществлял трудовую деятельность в качестве разнорабочего, не имея разрешения на работу на территории Российской Федерации (т. 1, л. д. 25).

Из рапорта от 23.08.2013 начальника смены ДЧ ОМВД России по г. Геленджику капитана полиции И.П. Попова следует, что 23.08.2013 в 11 часов 05 минут по телефону 02 поступило сообщение от гражданина Иванова С.В. о том, что на перекрестке ул. Луначарского-Островского г. Геленджик на стройке "Столичный квартал" работают нелегальные мигранты (т. 1, л. д. 130).

Материалы проверки КУСП от 23.08.2013 N 13582 по сообщению гражданина Иванова С.В., 24.08.2013 направлены в отдел УФМС России по Краснодарскому краю.

Из представленного в материалы дела рапорта старшего лейтенанта полиции УУП ОУУП и ПДН ОМВД России по г. Геленджику следует, что должностным лицом по КУСП от 23.08.2013 N 13582 и ОПМ "Заслон" им осуществлен выезд по адресу: г. Геленджик, ул. Луначарского, "Столичный квартал", где на строительном объекте установлен факт осуществления трудовой деятельности иностранными гражданами, в том числе Каримовым Р.Н.

Из указанного рапорта не следует, что конкретным строительным объектом являлся дом N 13 по указанному адресу.

Согласно представленным в материалы дела объяснениям Каримова Р.Н. от 23.08.2013, полученным инспектором отдела миграционного контроля N 2 старшим лейтенантом Федоровой Д.В. "примерно в 11 часов 00 минут, когда с проверкой ко мне подошли сотрудники ФМС я осуществлял трудовую деятельность в качестве разнорабочего на строительном объекте Столичный квартал, где строятся многоэтажные домовладения, которые находятся на пересечении ул. Луначарского-Островского. Работал на доме N 13. На работу меня взял Гаджи".

Указанные противоречия, а именно: участие представителей управления при проведении проверки 23.08.2013 суды не выяснили и не установили, могли ли быть отобраны объяснения представителями управления 23.08.2013, тогда как на объяснениях Каримова Р.Н., отобранных представителями управления 23.08.2013, основан вывод судов о том, что гражданин Республики Таджикистан Каримов Р.Н. работал на доме N 13.

Поскольку судами недостаточно исследованы фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для принятия правильных судебных актов, решение суда первой и постановление апелляционной инстанций подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела суду необходимо исследовать фактические обстоятельства по делу, оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц, в соответствии с положениями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять судебный акт в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 30.06.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 по делу N А32-225/2014 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н. Воловик

Судьи

Т.Н. Драбо Т.В. Прокофьева