Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 января 2015 г. N Ф08-10528/14 по делу N А53-17749/2014

г. Краснодар

28 января 2015 г.

Дело N А53-17749/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Гиданкиной А.В., судей Илюшникова С.М. и Калашниковой М.Г., в отсутствие в судебном заседании заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Лесоруб-9", направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), направившего ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие представителя, третьего лица - муниципального казенного учреждения "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону", надлежаще извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Лесоруб-9" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 (судья Шапкин П.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 (судьи Сулименко О.А., Гуденица Т.Г., Ефимова О.Ю.) по делу N А53-17749/2014, установил следующее.

ООО "Лесоруб-9" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 25.04.2014 года N 7307/03 по делу N 733/03 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказа, решения от 14.07.2014 N РНП-61-52 о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное казенное учреждение "Дирекция по строительству объектов транспортной инфраструктуры г. Ростова-на-Дону" (далее - учреждение).

Определением суда от 20.08.14 дела N А53-17749/2014 и N А53-17750/2014 об оспаривании ненормативных актов объединены в одно производство, с присвоением объединенному делу номера N А53-17749/2014.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано тем, что общество, будучи победителем аукциона, допустило виновное неосторожное деяние, которое правомерно квалифицировано управлением как уклонение от заключения контракта. Суд сделал вывод о том, что в данном случае включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014, решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 отменено в части. Решение управления от 14.07.2014 РНП-61-52 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков признано недействительным. В оставшейся части решение оставлено без изменения. Суд сделал вывод об отсутствии в действиях общества вины и оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков. В части оставления решения суда без изменения судебный акт мотивирован тем, что материалами дела подтверждается, что срок подписания контракта и направления подписанного контракта муниципальному заказчику нарушен.

В кассационной жалобе общество просит решение суда от 15.09.2014 и постановление апелляционного суда от 21.11.2014 отменить в части отказа в признании недействительным решения антимонопольного органа, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального права, а также на несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам. По мнению подателя жалобы, управление не установило обстоятельств, подтверждающих намеренное и умышленное уклонение общества от заключения контракта.

В кассационной жалобе управление просит отменить постановление суда апелляционной инстанции в части признания незаконным решения управления от 14.07.2014 N РНП-61-52. Податель жалобы указывает, что факт уклонения общества от заключения контракта подтвержден материалами дела, следовательно, общество подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационных жалоб, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба управления подлежит удовлетворению, а кассационная жалоба общества не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, учреждением объявлен открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по содержанию пешеходных переходов в городе Ростове-на-Дону в 2014 году. Согласно извещению о проведении электронного аукциона N 0358300584514000002 в редакции N 2 от 03.03.2014 начальная цена контракта составила 2 240 326 рублей 61 копейка; определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 11.03.2014 в 10 часов 00 минут.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона N 0358300584514000002 победителем аукциона признано общество, предложившее наименьшую цену - 1 669 043 рубля 48 копеек.

24 марта 2014 года заказчик разместил в единой информационной системе проект контракта.

Общество в установленный законом срок, в период с 25.03.2014 по 31.03.2014 (с учетом нерабочих дней: 29 и 30 марта 2014 года) контракт не подписало и протокол разногласий в единой информационной системе не разместило.

1 апреля 2014 года заказчик составил и 02.04.2014 разместил на официальном сайте http://zakupki.gov.ru протокол об отказе в заключении контракта.

В управление поступила жалоба общества на действия заказчика по отказу от заключения контракта с обществом.

Решением управления 25.04.2014 N 7307/03 жалоба общества признана необоснованной.

14 июля 2014 года управление решением N РНП-61-52 внесло сведения в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Не согласившись с принятыми управлением решениями, общество обратилось в арбитражный суд.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов аукциона заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 Закона о контрактной системе, обеспечение исполнения контракта, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 Закона о контрактной системе при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

В порядке части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в адрес общества был направлен проект контракта, и определен срок подписания контракта - 31.03.2014.

В нарушение части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе общество не представило заказчику подписанный государственный контракт до 31.03.2014 включительно.

Частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в срок, установленный частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 Закона о контрактной системе (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Суды установили, что срок подписания контракта и направления подписанного контракта муниципальному заказчику нарушен, что подтверждается материалами дела.

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод о правомерности действий заказчика по отказу от подписания контракта с обществом и отказали в удовлетворении заявления общества о признании недействительными решения от 25.04.2014 года N 7307/03 по делу N 733/03 о нарушении законодательства Российской Федерации о размещении заказа.

Доводы кассационной жалобы общества в данной части подлежат отклонению, поскольку основаны на ошибочном толковании норм материального права.

Отказывая в удовлетворении заявления общества в части признания недействительным решения управления от 14.07.2014 N РНП-61-52 о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

Частью 16 статьи 70 Закона о контрактной системе предусмотрено, что в случае наличия принятых судом или арбитражным судом судебных актов либо возникновения обстоятельств непреодолимой силы, препятствующих подписанию контракта одной из сторон в установленные настоящей статьей сроки, эта сторона обязана уведомить другую сторону о наличии данных судебных актов или данных обстоятельств в течение одного дня. При этом течение установленных настоящей статьей сроков приостанавливается на срок исполнения данных судебных актов или срок действия данных обстоятельств, но не более чем на тридцать дней. В случае отмены, изменения или исполнения данных судебных актов или прекращения действия данных обстоятельств соответствующая сторона обязана уведомить другую сторону об этом не позднее дня, следующего за днем отмены, изменения или исполнения данных судебных актов или прекращения действия данных обстоятельств.

Согласно части 16 статьи 95 Закона о контрактной системе информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Суд первой инстанции сделал вывод о том, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

При привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении действующего законодательства.

Общество в установленный законом срок, в период с 25.03.2014 по 31.03.2014, контракт не подписало и протокол разногласий в единой информационной системе не разместило. Указанные обстоятельства участвующими в деле лицами не оспариваются.

Общество в своём заявлении ссылается на обстоятельства, указанные в части 16 статьи 70 Закона о контрактной системе. Так, в качестве обстоятельства непреодолимой силы, препятствующей подписанию контракта в установленные законом сроки, общество указывает техническую неисправность ключа электронной цифровой подписи (далее - ключ ЭЦП).

31 марта 2014 года по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Медногорская, д. 58 произошёл перепад напряжения в сети, вследствие чего вышел из строя блок питания в системном блоке и повреждён ключ ЭЦП.

Управление при рассмотрении жалобы общества в рамках дела N 733/03 в целях проверки довода общества о перепаде напряжения в сети был направлен запрос в ОАО "Донэнерго" о предоставлении информации о наличии перепадов напряжения в сети 31.03.2014 по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Медногорская, д. 58.

В ответ на запрос (исх. 03/3095 от 10.07.2014) ОАО "Донэнерго" сообщило, что перепадов напряжения в сети 31.03.14 по указанному адресу не зафиксировано.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод общества о том, что выход из строя персонального компьютера (ноутбука) и устройств, подключённых к нему, может произойти при отсутствии перепадов входного напряжения, в связи с чем, выход из строя ключа ЭЦП можно отнести к обстоятельствам непреодолимой силы.

Принимая решение об участии в процедуре проведения электронного аукциона и подавая соответствующую заявку, общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта.

Вина участника электронного аукциона может выражаться не только в форме умысла (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в форме неосторожности, т. е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидело, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом о контрактной системе специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронного аукциона таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано было это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

В своем заявлении общество ссылается на отсутствие объективной возможности подписания и направления протокола разногласий в срок до 31.03.2014 включительно в связи с повреждением ключа ЭЦП в результате выхода из строя блока питания в системном блоке 31.03.2014, то есть в последний (пятый день) день, установленный частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе. В обоснование принятия всех необходимых мер к подписанию протокола в установленный Законом о контрактной системе срок, общество ссылается на то, что 01.04.2014 заказчику по описи был направлен протокол разногласий к муниципальному контракту и письмо, в котором указывались обстоятельства невозможности подписания протокола ЭЦП. В подтверждение данных обстоятельств обществом в материалы дела представлены письмо от 01.04.14 N 52, в которых общество просит рассмотреть возможность предоставления дополнительного дня для подписания протокола разногласий, в связи с неисправностью ЭЦП, письмо от 03.04.2014 N 55, в котором общество сообщает заказчику о приобретении нового ключа ЭЦП, товарный чек Км-0000158 от 01.04.14 на сумму 12 370 рублей, подтверждающий приобретение материнской платы, блока питания для ноутбука, замену материнской платы.

Суд первой инстанции оценил в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные обществом доказательства, и сделал вывод о том, что данные причины не являются уважительными. Общество не представило доказательства отсутствия возможности произвести необходимые действия по заключению контракта с другого компьютера, невозможности установки ЭЦП на другой компьютер (ноутбук) в срок до 31.03.14. Кроме того, у общества существовала возможность подписать протокол разногласий в установленные законом сроки (с 25.03.2014 по 31.03.2014) до возникновения технической неисправности ЭЦП, чем оно не воспользовалось. Общество не представило доказательства неисправности ключа ЭЦП в период с 25.03.2014 по 31.03.2014.

С учетом изложенного суд первой инстанции сделал вывод о доказанности факта уклонения общества от подписания протокола разногласий муниципального контракта без обоснования причин, подтверждающих невозможность его подписания. Уклонение от подписания протокола разногласий по причинам, зависящим от участника аукциона, при отсутствии доказательств, подтверждающих принятие участником необходимых и достаточных мер для подписания указанного протокола, является основанием для отказа в удовлетворении заявления общества. Суд первой инстанции сделал вывод о том, что в данном случае включение общества в реестр недобросовестных поставщиков является необходимой мерой ответственности, соразмерной характеру допущенного нарушения.

Признавая недействительным решением управления 14.07.2014 N РНП-61-52 о внесении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков, суд апелляционной инстанции исходил из того, что реестр недобросовестных поставщиков, в том числе, является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств, и отсутствии признаков недобросовестности (злоупотребление и умышленность) в поведении общества.

Апелляционный суд сделал вывод о том, что ненаправление обществом проекта контракта, подписанного ЭЦП, в предусмотренный Законом о контрактной системе срок вызвано причинами, не зависящими от общества, на предотвращение которых последнее повлиять не могло, общество в минимально возможные сроки предприняло меры по устранению возникших неполадок в системе подписания контракта электронной цифровой подписью, получен новый ключ 03.04.2014, а потому включение его в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, и в данном случае является несоразмерным характеру допущенного нарушения. Апелляционный суд сделал вывод о реальном намерении общества заключить контракт, сославшись на получение обществом действительной банковской гарантии от 27.03.2014, оперативном направлении заказчику протокола разногласий от 01.04.2014 с просьбой рассмотреть вопрос о возможности предоставления дополнительного срока для подписания контракта в связи с технической неисправностью, приобретение нового ключа ЭЦП 03.04.2014.

Вместе с тем, апелляционный суд не опроверг вывод суда первой инстанции о возможности подписания обществом протокола разногласий в установленные законом сроки (с 25.03.2014 по 31.03.2014) до возникновения технической неисправности ЭЦП, которой общество не воспользовалось. Ссылка апелляционного суда о повреждении материального носителя ЭЦП, подключаемого к компьютеру через разъем USB, не опровергает указанный вывод, а также выводы суда первой инстанции о возможности произвести необходимые действия по заключению контракта с другого компьютера и обязанности претендента на заключение контракта путем участия в аукционе учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии оснований о внесении сведений в отношении общества в реестр недобросовестных поставщиков является необоснованным и опровергается обстоятельствами, установленными судом первой инстанции.

В силу статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе оставить в силе одно из ранее принятых по делу решений или постановлений. Суд первой инстанции правильно разрешил спор по существу, нарушения им норм материального и процессуального права, являющиеся основанием для отмены (изменения) судебного акта в силу статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установлены. Основания для отмены данного решения у суда апелляционной инстанции отсутствовали.

Следовательно, постановление суда апелляционной инстанции от 21.11.2014 в части отмены решения суда первой инстанции от 15.09.2014 и признания недействительным решения управления от 14.07.2014 N РНП-61-52 следует отменить, а решение суда первой инстанции от 15.09.2014 - оставить в силе.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы в виде государственной пошлины по кассационной жалобе (платежное поручение от 03.12.2014 на сумму 2 тыс. рублей находится в деле) следует отнести на подателя жалобы - общество.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 по делу N А53-17749/2014 в части отмены решения Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 и признания недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14.07.2014 N РНП-61-52 отменить. Решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.09.2014 по настоящему делу оставить в силе.

В остальной части постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.11.2014 по делу N А53-17749/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу ООО "Лесоруб-9" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Гиданкина

Судьи

С.М. Илюшников М.Г. Калашникова