Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 3 апреля 2015 г. N Ф08-581/15 по делу N А32-9414/2014

г. Краснодар

03 апреля 2015 г.

Дело N А32-9414/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 апреля 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2015 г.

ГАРАНТ:

Постановлением Верховного Суда РФ от 31 июля 2015 г. N 308-АД15-6167 настоящее постановление оставлено без изменения

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Драбо Т.Н. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ДК-ЮГ" (ИНН 2308134963, ОГРН 1072308009102) - Галактионовой С.В. (директор, приказ от 20.12.2013), от заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (ИНН 2310109450, ОГРН 1052305770230) - Верхотуровой А.Ю. (доверенность от 26.01.2015), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ДК-ЮГ" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2014 (судья Руденко Ф.Г.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2014 (судьи Соловьёва М.В., Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А.) по делу N А32-9414/2014, установил следующее.

ООО "ДК-ЮГ" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Краснодарскому краю (далее - управление, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 09.12.2013 N 968 о привлечении общества к ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина при отсутствии разрешения на работу.

Решением суда от 29.09.2014, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 17.12.2014, оспариваемое постановление управления изменено, сумма назначенного штрафа снижена до 80 тыс. рублей.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества вмененного ему состава правонарушения, соблюдением порядка привлечения к ответственности и отсутствием оснований для признания его малозначительным. Снижая сумму штрафа, суд применил позицию, изложенную в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П.

В кассационной жалобе общество просит судебные акты отменить, дело направить на новое рассмотрение.

Заявитель кассационной жалобы указывает, что общество не привлекало к трудовой деятельности гражданина Узбекистана. В спорном периоде работы по контракту с ОАО "Новоросцемент" не производились. Все работы фактически выполнялись физическим лицом Кошкой А.В. и к 25.03.2013 выполнены. На территории ОАО "Новоросцемент" работы выполняли множество иных организаций. Задержка в оплате за выполненные работы не свидетельствует о том, что общество продолжало их выполнять и привлекло к работе иностранного гражданина. В обществе отсутствует сотрудник по имени Михаил, который, со слов иностранного гражданина, привлекал его к трудовой деятельности. Общество не извещалось о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении. Протокол об административном правонарушении и постановление о привлечении к ответственности обществу не вручены. Протокол в нарушение статьи 28.5 Кодекса составлен после рассмотрения административного дела.

В отзыве на кассационную жалобу управление просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

В судебном заседании по делу объявлялся перерыв с 16 час. 00 мин. 26.03.2015 до 17 час. 00 мин. 02.04.2015, после возобновления которого рассмотрение жалобы в присутствии представителей участвующих в деле лиц начато с начала в связи с болезнью судьи Дорогиной Т.Н. и заменой ее на судью Трифонову Л.А..

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Суд установил и материалами дела подтверждается, что на основании распоряжения от 19.04.2013 N 45 сотрудники управления в период с 29.04.2013 по 14.05.2013 провели плановую проверку соблюдения привлечения иностранных граждан к трудовой деятельности в на территории объекта строительства технологической линии цементного завода "Первомайский", расположенного по адресу: Краснодарский кр., г. Новороссийск, пос. Верхнебаканский, ул. Заводская, д. 1, в ходе которой на территории, принадлежащей ОАО "Новоросцемент", выявлен гражданин Узбекистана Давлатов А.Ш., 1993 года рождения, осуществлявший работы по ограждению колючей проволокой периметра территории цементного завода "Первомайский", без разрешения на работу.

По данному факту в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении от 01.11.2013 N 545235 по части 1 статьи 18.15 Кодекса.

Постановлением от 09.12.2013 N 968 общество привлечено к ответственности по указанной норме Кодекса в виде взыскания 800 тыс. рублей штрафа.

Общество обжаловало постановление в арбитражный суд.

При рассмотрении дела судебные инстанции обоснованно исходили из следующего.

В силу части 1 статьи 18.15 Кодекса незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу либо патента, если такое разрешение либо патент требуются в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 250 тыс. до 800 тыс. рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к статье 18.15 Кодекса закреплено, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная данной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

Из пункта 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2001 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) следует, что работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу.

Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 Кодекса.

В силу статьи 26.2 Кодекса доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными доказательствами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт привлечения обществом к трудовой деятельности иностранного гражданина Давлатова А.Ш., не имеющего разрешения на осуществление трудовой деятельности в Российской Федерации, установлен судебными инстанциями и подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Так, суд установил, что согласно договору подряда от 20.11.2012 N 119/12, ОАО "Новоросцемент" является заказчиком работ по устройству ограждения на объекте территории цементного завода "Первомайский", а общество - подрядчиком.

Общество заключило договор субподряда от 14.01.2013 N 1 с физическим лицом Кошкой А.В., по которому субподрядчик обязуется выполнить работы по устройству ограждения на указанном объекте. Все работы выполнялись под руководством субподрядчика. Пунктом 2.1.11. договора предусмотрена возможность привлечения субподрядчиком для выполнения работ необходимого количества рабочей силы. При этом субподрядчик несет ответственность за соблюдение законодательства и обязуется возместить ущерб от возможных штрафов и взысканий, наложенных на подрядчика контролирующими органами.

Опрошенный в ходе проверки Давлатов А.Ш. пояснил, что 27.04.2014 он находился на цементном заводе, осуществлял ограждение его проволокой, привлекался к работе Михаилом.

Проанализировав совокупность указанных обстоятельств, суд сделал вывод, что иностранный гражданин фактически привлекался физическим лицом Кошкой А.В. в рамках договора субподряда для выполнения работ по устройству ограждения.

Суд установил, что Кошка А.В. (физическое лицо) фактически являлся не подрядчиком, а посредником между обществом и привлеченным к трудовой деятельности иностранным гражданином.

Этот вывод согласуется с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.06.2012 N 17221/11.

Проверяя довод общества о завершении работ завершено к 25.03.2013, что подтверждается актом о приемке выполненных работ, суд учел заключение дополнительного соглашения от 10.07.2013 N 1 к договору от 20.11.2012 N 119/12.

Согласно письму ОАО "Новоросцемент" от 21.10.2013 N 19/6109 спорные работы не завершены. Из акта о приемке выполненных работ от 25.03.2013 N 1 и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 25.03.2013 N 1 следует, что работы выполнены подрядчиком частично.

Пунктом 3.1. договора субподряда от 14.01.2013 N 1 стороны предусмотрели окончание работ 15.03.2013. Дополнительным соглашением от 14.03.2013 (т. 1, л. д. 113) стороны продлили действие договора субподряда до 15.06.2013.

Как следует из рапорта сотрудника управления, иностранный гражданин Давлатов А.Ш., не имеющий разрешения на работу, выявлен 29.04.2013, т. е. в период действия договора субподряда, заключенного обществом с физическим лицом Кошкой А.В.

В связи с этим вывод суда о посреднических функциях субподрядчика следует признать основанным на имеющихся в материалах дела доказательствах. Документы, опровергающие этот вывод суда, общество не представило.

В силу части 2 статьи 2.1 Кодекса юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых законодательством предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Доказательства невозможности соблюдения обществом законодательства о правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить, в материалы дела не представлены.

Таким образом, выводы суда о наличии в действиях общества состава вменного правонарушения фактически подтверждается материалами дела.

Довод общества об отсутствии надлежащего извещения о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении подлежит отклонению, так как протокол об административном правонарушении составлен и постановление о привлечении общества к ответственности вынесено с участием директора общества Галактионовой С.В., о чем свидетельствуют соответствующие записи, а также подпись законного представителя.

Довод о том, что протокол об административном правонарушении не вручен представителю общества опровергается текстом протокола, в котором стоит подпись директора общества Галактионовой С.В. напротив графы "копию протокола получил".

В постановлении о привлечении общества к ответственности от 09.12.2013 N 968 отсутствует запись о получении представителем копии постановления, однако как указано выше, директор общества участвовал при вынесении постановления, соответственно, знал о нем.

В силу пункта 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" нарушение установленного статьей 28.5 Кодекса срока составления протокола об административном правонарушении, является несущественным недостатком протокола, поскольку этот срок не является пресекательным.

Таким образом, выводы суда основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Фактически доводы жалобы сводятся к переоценке исследованных и оцененных судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит.

Проверяя законность обжалуемых судебных актов в части снижения назначенного обществу наказания до 80 тыс. рублей, кассационная инстанция учитывает предоставленные ей частью 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции, исходя из которых законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций проверяется правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы. Управление жалобу не подавало, общество в своей кассационной жалобе доводы о неправомерном снижении размера штрафа аргументы не приводит.

Применение сформированной в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2015 N 308-АД14-8015 правовой позиции, а также положений части 3.2 статьи 41.1 Кодекса в редакции Федерального закона от 31.12.2014 N 515-ФЗ в рассматриваемом по делу случае с учетом конкретных фактических обстоятельств противоречит правовому подходу, в силу которого ухудшение положения лица, обратившегося с жалобой на вступившее в законную силу решение административного органа о привлечении его к ответственности, не допускается.

Так, в силу пункта 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 30.7 Кодекса).

В этом случае суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

С учетом изложенного основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.09.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.12.2014 по делу N А32-9414/2014 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Т.Н. Драбо Л.А. Трифонова