Мошенничество - это умышленное причинение имущественного ущерба (С. Щепалов, "Российская юстиция", N 1, январь 2003 г.)

Мошенничество - это умышленное причинение
имущественного ущерба

В последнее время на фоне краж, грабежей и разбоев особый размах приобрела и так называемая "беловоротничковая" преступность. Многие преступники поняли, что для процветания в теневом бизнесе надежнее действовать не силой, а хитростью - сменили топорную практику вымогательства денег на "тонкое" искусство их выманивания. Однако экономическая преступность под маской законного бизнеса опасна не меньше, чем прямые грабежи и кражи. Во-первых, потерпевший так же безоружен перед мошенником, как связанная по рукам и ногам жертва. Мошенник в отличие от грабителя и разбойника обезоруживает потерпевшего не физически, а морально. Во-вторых, мошенничество имеет очень высокую степень латентности: зарегистрированные преступления - лишь малая верхушка айсберга. Мошенничество "изящно" и почти не оставляет следов: волеизъявления потерпевшего и преступника внешне совпадают, мошенническая сделка имеет вид обычного договора и маскируется под гражданское правоотношение. Общественную опасность деянию придает неправильное восприятие. Потерпевший неправильно понимает сущность сделки, умысел контрагента-мошенника. Понятно, что преступление, состав которого связан со столь неочевидными обстоятельствами, легко может остаться нераскрытым.

Состав мошенничества давно привлекает внимание правоохранительных органов и ученых. В его понимании ученые и правоприменители практически единодушны: субъективная сторона мошенничества предполагает прямой умысел. Виновный осознает, что вводит в заблуждение потерпевшего либо заведомо использует его доверие для получения чужого имущества и завладения им, и желает этого. Должно быть установлено, что виновный заранее знал, что не будет выполнять взятые обязательства.

Той же позиции, как известно, держится и высшая судебная инстанция, требуя установления заранее возникшего умысла (Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1997. N 10; 2000. N 12).

Доказывание субъективной стороны мошенничества - главная трудность ст.159 УК. Завладение чужим имуществом осуществляется мошенниками под прикрытием разного рода притворных сделок, без видимых нарушений закона. Вскрыть обман и квалифицировать эти действия как мошенничество, понятно, очень нелегкая задача: преступники заметают следы, распоряжаются полученным имуществом через специально созданные подставные юридические лица. Следственные работники стараются не связываться с такими делами, возбуждая производство только по самым одиозным и наиболее простым для доказывания фактам (Шагиахметов М. Оценка доказательств по делам о крупных мошенничествах // Законность. 2000. N 5. С. 11).

Проблема применения ст.159 УК не должна быть головной болью только правоприменителя. Здесь есть и недоработка законодателя. Норма закона пишется для того, чтобы применять ее. Затрудненность применения ст.159 УК в значительной мере связана с непродуманностью ее формулировки.

Статья 159 УК изложена неудачно. Не было нужды связывать состав мошенничества с хищением. Сущность мошенничества не в хищении, а в причинении потерпевшему имущественного ущерба. Точно так же и сущность убийства не в выстреле в потерпевшего, а в причинении ему смерти. Понятие "хищение" не охватывает всех возможных способов совершения мошеннических действий. Разве умышленная неоплата работ, услуг или получение денег по договору займа с впоследствии возникшим прямым умыслом не возвращать долг не являются по своей правовой природе мошенничеством и менее опасны?

Связывать состав мошенничества именно с хищением - все равно что связывать состав убийства с причинением смерти путем, например, механической травмы, а причинение смерти химической травмой или утоплением относить к другим статьям УК, под другими названиями. Абсурдность подобной идеи очевидна. Нецелесообразно устанавливать ответственность в разных статьях за одно, по своей сути, преступление, неоправданно усложнять его объективную сторону указанием на способ его совершения. Но именно такая ошибка допущена законодателем применительно к мошенничеству, одному из самых опасных имущественных преступлений. Представляется, что правовая сущность мошенничества заключается отнюдь не в хищении, а в причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием.

А узкоказуистичное понимание мошенничества законодателем только как хищения влечет следующие негативные последствия.

Первое. Причинение ущерба путем злоупотребления доверием в результате неуплаты должного (например, умышленное уклонение при злоупотреблении доверием контрагента от оплаты оказанных им услуг или выполненных работ) квалифицируется лишь по ст.165 УК. Очевидно, что здесь хищение имущества отсутствует (способ причинения ущерба нематериален, неосязаем). Однако практика свидетельствует, что следственные органы плохо разграничивают составы ст.159 и 165 УК, не говоря о других специальных составах. А если на момент возбуждения уголовного дела имеется решение суда по гражданскому делу, обязывающее "мошенника" возместить ущерб, то возникает еще конкуренция с нормой ст.177 УК, которую, в свою очередь, немудрено перепутать и со ст.315.

Диспозиция ст.159 УК также вынуждает квалифицировать по ст.165 УК деяние, когда лицо, получая от потерпевшего сумму займа, действительно намерено вернуть деньги, но впоследствии решает (злоупотребляя доверием) не возвращать. Хотя по правовой сущности такие действия мошеннические, но казус, когда мошеннический "аппетит приходит во время еды", не охватывается составом ст.159. Поэтому и здесь преступник уйдет от ответственности за мошенничество. Санкция же за преступление, предусмотренное ст.165 УК (причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения), гораздо мягче - до пяти лет лишения свободы. То есть даже особо квалифицированный случай этой фактической разновидности мошенничества будет лишь преступлением средней тяжести!

Второе. Причинение имущественного ущерба с помощью обмана или злоупотребления доверием, совершенное с косвенным умыслом, влечет ответственность также только по ст.165 УК. Речь идет, в частности, о случаях, когда, например, при заключении договора о выполнении работ, оказании услуг или продажи имущества лицо рассуждает примерно так: "Смогу - оплачу, не смогу - не обессудьте". То есть обманывает контрагента-потерпевшего при совершении сделки, уверяя в серьезности своих намерений. Распространенность таких мошеннических действий очевидна, но также очевидно, что такого преступника за мошенничество привлечь вряд ли удастся. Статья 159 УК предполагает прямой умысел, так как хищение - это изъятие имущества с корыстной целью, а обусловленность действия какой-либо целью указывает исключительно на прямой умысел при совершении этого действия.

Третье. Несовершенство состава мошенничества, заключающееся в указании на способ причинения имущественного ущерба, помимо собственно обмана или злоупотребления доверием закономерно влечет и проблемы процессуального характера. Вопрос касается доказывания. Связывая наступление уголовной ответственности именно с хищением, законодатель оставляет тем самым широкую лазейку для преступников. Для инкриминирования мошенничества следствию необходимо доказать, что: 1) у подследственного был прямой умысел именно на хищение; 2) умысел возник до получения имущества или приобретения права на имущество.

Доказать же факт возникновения прямого умысла до хищения крайне сложно. Если подследственный, например, утверждает, что деньги занимал у потерпевшего, намереваясь их отдать с процентами, а затем денег не оказалось, следствию доказать обратное очень трудно. Необходимо выяснить, в частности, была ли у обвиняемого к моменту заключения договора реальная возможность возврата такой суммы долга. Если же обвиняемый на такой вопрос отвечает утвердительно, но конкретные источники указать отказывается, ссылаясь, например, на коммерческую тайну, то уголовному делу скорее всего суждено быть прекращенным "за отсутствием в деянии состава преступления". В силу сказанного следственные органы Карелии вынуждены зачастую идти по пути инкриминирования мошенничества лишь лицам, совершившим многоэпизодные мошенничества. Понятно, что если подследственный несколько раз брал в долг деньги и ни разу не вернул, то "прикинуться дурачком" ему труднее. Первый раз - случайность, второй - совпадение, а третий такой же случай - уже закономерность. Однако мошенники ухитряются "выкручиваться" и здесь.

Следственным органам необходима определенность и однозначность формулировок уголовного закона, а также указание в формулировках состава преступления на юридические факты, которые на практике реально возможно доказать. Имеющаяся же в УК "скользкость" субъективной стороны мошенничества и ограниченность, казуистичность объективной стороны, дополняющаяся еще и конкуренцией этого состава с рядом других составов, вызывающей трудности квалификации деяния, отпугивает правоохранительные органы от возбуждения уголовных дел в связи с мошенничеством. Следователи знают, что бремя доказывания лежит на их плечах, а двусмысленность, да и другие юридико-технические погрешности в уголовно-правовых законоположениях резко повышают шансы уголовного дела "развалиться" в суде. Ведь справедливо, что неустранимые сомнения толкуются в пользу обвиняемого.

По данным МВД Республики Карелия на 20 мая 2002 г., за период с 1997 по 2002 год (время действия нового УК) в Карелии было возбуждено 1262 уголовных дела по ст.159 УК. Причем количество зарегистрированных преступлений год от года увеличивается: в 1997 возбуждено 200 дел, в 2001 - 346. Между тем даже из заведенных 1262 дел передано в суд лишь 683. Остальные прекращены, большей частью по п.2 ч.1 ст.5 УПК РСФСР "за отсутствием в деянии состава преступления".

Статью 159 УК необходимо сформулировать следующим образом: "Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием". Так мы решим ряд проблем. Во-первых, будет устранена конкуренция ст.159 и 165 УК. Отграничение составов ст.159 от ст.173, 177 УК и других сходных составов будет происходить в соответствии с принципом разрешения коллизии общей и специальной нормы. Такая формулировка ст.159 УК, точно отвечающая правовой природе мошенничества, будет и более удобоприменимой. Во-вторых, не нужно будет доказывать умысел именно на хищение. Болезненный сейчас вопрос: "Возник ли умысел на невозврат долга до получения заемной суммы или после?" утратит актуальность и не будет влиять на квалификацию. Доказывать мошеннический умысел на причинение имущественного ущерба значительно легче, и это, самое главное, лучше сообразуется с сутью дела. Здесь, так же, как в составе убийства, допустим и косвенный умысел (например, когда преступник убил человека, выстрелив в него с намерением причинить вред здоровью, но сознавая, что выстрел может повлечь и смерть).

В-третьих, рассматривая как мошенничество квалифицированный умышленный невозврат долга при злоупотреблении доверием, мы придадим данному составу статус тяжкого преступления (потребность в этом давно назрела).

Конечно, даже и в этом случае некоторые преступники все равно смогут ускользнуть от ответственности. Так, если мошенник приобретает квартиру у потерпевшего по договору с условием отсрочки платежа, прописывает туда свою семью после регистрации права собственности, а перед истечением срока уплаты покупной цены инсценирует "кражу крупной суммы денег" из квартиры, то он скорее всего останется безнаказанным. К слову сказать, мошенничество в отношении недвижимого имущества в Карелии ныне приобрело масштабы эпидемии: "высокодоходность и низкозатратность" такого "бизнеса" толкают многих не отягощенных совестью корыстолюбцев встать на этот путь. Стоило бы, пожалуй, предусмотреть в ч.3 ст.159 УК как особо квалифицированное мошенничество в отношении недвижимого имущества.

Возможно, что даже при предложенных здесь изменениях ст.159 УК избежит ответственности и мошенник-предприниматель, занявший денежную сумму у контрагента, но не вернувший ввиду также инсценированных форсмажорных обстоятельств. Исключительно сложным для раскрытия останется и мошенничество, совершаемое организованной группой, когда потерпевший передает имущество не самому лицу, обманом склонившему его к совершению сделки, а другому члену преступной группы.

Одними методами уголовного права здесь не справиться: решение проблемы лежит и в плоскости криминалистики.

Если сравнить уголовные кодексы разных лет - 1922, 1926, 1960, 1996 гг., то прослеживается определенная закономерность. УК РСФСР 1922 года понимал под мошенничеством получение с корыстной целью имущества или права на имущество посредством злоупотребления доверием или обмана. Оно каралось тюремным заключением до одного года. УК 1926 года сделал состав мошенничества усеченным. Ответственность наступала в случае злоупотребления доверием или обмана в целях получения имущества или права на имущества, или иных личных выгод. Перечень деяний, квалифицируемых как мошенничество, был значительно расширен, состав мошенничества сделан строго формальным. "Планка" наказания поднята до пяти лет тюремного заключения с конфискацией имущества. Эта строгость особенно примечательна на фоне общей мягкости УК 1926 года, периода НЭПа.

В УК 1960 года (ст.147) состав мошенничества также формален, но ответственность связывается не с обманом, а с завладением чужим имуществом путем обмана либо злоупотребления доверием. У гражданского оборота 50-х годов не было свободы времен НЭПа, так что круг мошенничества был вполне разумно сужен. Однако наказание было еще более ужесточено: по УК 1960 года в редакции Федерального закона от 1 июля 1994 г. квалифицированное мошенничество наказывалось лишением свободы от четырех до десяти лет с конфискацией имущества.

По новому УК мошенничество определяется почти так же, как и по прежнему. Только термин "присвоение" заменен на "хищение", но в силу сложившейся судебной практики состав мошенничества можно считать практически прежним. Между тем в условиях "нового русского НЭПа" законодателю, может быть, следовало расширить диспозицию статьи и "усечь" сам состав мошенничества. Но он выбрал сомнительный способ дробления состава мошенничества на собственно мошенничество, лжепредпринимательство, причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения, злостное уклонение от погашения кредиторской задолженности и ряд других подобных составов. Законодатель оставил без внимания, что за такой множественностью экономических злоупотреблений кроется многоликость одного состава - мошенничества. А неоправданное дробление данного состава лишь парализует правоприменение. В нынешних условиях следовало бы пойти по пути УК 1926 года: расширить диспозицию ст.159 УК, включив в нее составы ст.165, 177 УК, дать ей родовое название "Причинение с корыстной целью имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием". Именно эта формулировка точно выражает правовую сущность мошенничества.

Точность формулировки облегчает доказывание и вместе с тем исключает необоснованную квалификацию как мошенничества неосторожного причинения имущественного ущерба контрагенту по сделке.

Мы не будем первыми в таком подходе. УК ФРГ, параграф 263, предусматривает наказание за мошенничество (Betrug) лица, "которое с намерением доставить себе или третьему лицу противоправную имущественную выгоду причинит ущерб имуществу другого путем введения его в заблуждение или поддержания в нем заблуждения, выдавая ложные факты за истинные или искажая истинные факты". В литературе уже отмечалось, что "исследуя развитие норм о мошенничестве в праве других европейских стран, можно отметить постепенное приближение указанных норм к германской модели" (Клепицкий И.А. Имущественные преступления (сравнительно-правовой анализ) // Законодательство. 2000. N 1. С. 65).

Если современная Россия поставила во главу угла общепризнанные принципы и нормы международного права и наметила курс на приведение своего права в соответствие с европейскими стандартами законодательных гарантий прав граждан, необходимо учитывать и общую динамику развития европейского уголовного права, в том числе и по вопросам мошенничества.

В литературе высказываются мнения, констатирующие репрессивный уклон правоприменительной практики по мошенничеству. Так, Н. Колоколов утверждает, что "сложившаяся в последние годы судебная практика вселяет в кредиторов уверенность, что под угрозой неизбежного уголовного наказания должник выплатит ему все сполна, пусть даже ценой продажи кормящего его бизнеса и единственного семейного жилья" (Колоколов Н.А. Ростовщичество "под крышей" государства // Юрист. 2001. N 5. С. 20).

Но автор оставляет без внимания, какой ценой дается такая "сложившаяся судебная практика". По аналитическим данным, 80% случаев мошеннических действий полностью латентно. Из оставшихся 20% добрая половина дел (в практике Карелии, далеко не худшей по статистическим показателям) прекращается, не дойдя до суда. И лишь незначительный процент вступает в стадию судебного разбирательства. Высокий процент обвинительных приговоров есть вопреки расхожему мнению не свидетельство инквизиционности уголовного процесса, а наглядная иллюстрация осторожности и нерешительности следствия, вынужденной осторожности.

"Причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием" - норма, конечно, жесткая. Но в борьбе с преступностью, как и в любой борьбе, нужна известная решительность. Кроме того, следовало бы, пожалуй, уравновесить новый "оправдательный" УПК разумной суровостью норм уголовного права. Известно, что "лучше отпустить десять виновных, чем осудить одного невиновного". Верно, конечно. Но зачем же переходить черту, отделяющую разумную предосторожность от попустительства преступности?

С. Щепалов,

аспирант юридического факультета

Петрозаводского госуниверситета

"Российская юстиция", N 1, январь 2003 г.