Гражданско-правовая роль особых нематериальных активов в странах общего права (Е.А. Ершова, "Законодательство", N 12, декабрь 2002 г.)

Гражданско-правовая роль
особых нематериальных активов в странах общего права*(1)

Любое предприятие в качестве имущественного комплекса включает в себя две группы элементов - материальные и нематериальные. Такое разделение вытекает из неодинакового режима эксплуатации названных элементов и из различий в правовых способах их защиты (обязательственные иски, иски о недобросовестной конкуренции и др.). Еще одна особенность, позволяющая говорить о двух указанных группах элементов, проявляется при отчуждении предприятия - в этот период проводится стоимостная оценка всего имущества, и для активов нематериальных и материальных она осуществляется разными способами.

Вещественные (материальные) элементы предприятия состоят из таких активов, как помещение, в котором располагается производство (магазин и т.д.); машины и оборудование; сырье; наличные денежные средства и т.д. Что касается элементов нематериальных, то они представляют собой значительную группу активов, включая права и обязанности, возникшие из заключенных договоров любого содержания, а также исключительные права на объекты промышленной собственности, авторские права и отличительные особенности предприятия (название фирмы, товарные знаки и др.).

Цель настоящей статьи состоит в том, чтобы определить правовую роль особой части нематериальных активов различных компаний, действующих в странах общего права, - так называемого goodwill, или клиентелы.

Следует отметить, что нематериальные активы могут быть несхожи по своим характеристикам, например, времени полезной жизни и роли в бизнесе, но главное отличие, позволяющее обособить goodwill, - это возможность идентификации*(2). Так, если патенты, авторские права, торговые марки, франшиза и др. могут быть определены посредством названий, выражающих их сущность, то смысл такого актива, как goodwill, не может быть обозначен единым понятием.

Goodwill относится к особым нематериальным активам, но, несмотря на свой неосязаемый характер, имеет вполне реальное денежное выражение. В странах общего права понятие "goodwill" объединяет репутацию предприятия, сложившиеся деловые связи с клиентурой, само имя фирмы, которое в силу особенностей ее имиджа также может приниматься во внимание при продаже ее акций. Goodwill компании всегда учитывается на ее счетах, в балансах и различных финансовых отчетах.

Любые нематериальные активы могут быть приобретены или переданы на ином основании как единый актив либо группа активов. Нематериальные активы считаются долговременными, и с этой точки зрения они имеют сходство с основными фондами. Однако, в отличие от основных фондов, они не обладают физическими свойствами, присущими, например, зданиям, сооружениям или оборудованию. Классическим примером нематериальных активов служат авторские права, патенты, торговые марки и др. Указанные активы могут иметь определенное временное выражение, т.е. действовать в течение какого-то периода, который устанавливается законом или контрактом в каждом конкретном случае. Однако введение подобных ограничений приемлемо далеко не для всех нематериальных активов. В частности, проблематично оценить с точки зрения времени возможного существования, например, какие-либо организационные действия, внутренние секретные процессы, происходящие в той или иной компании и касающиеся различных аспектов ее деятельности. Непросто определить и возраст goodwill компании. Еще сложнее предсказать с абсолютной точностью продолжительность существования goodwill в момент его приобретения.

Goodwill - объект права собственности

Своеобразие goodwill отчетливо проявляется при его переходе от одного лица к другому. Если права на патенты, авторские права или франчайзинг допустимо идентифицировать и продать отдельно от бизнеса, то вероятность того, что будут приобретены независимо от бизнеса такие активы, как внутренние организационные преобразования компании, направленные на упрочение ее положения, равна нулю. Следовательно, goodwill нельзя оторвать от бизнеса, его можно передать или продать только в качестве элемента этого бизнеса, поскольку он является неотъемлемой его составляющей.

Совершенно очевидно, что чем старше компания и чем она известнее потребителям, тем выше оценивается ее goodwill. Ведущие компании с мировым именем прилагают немалые усилия и вкладывают значительные средства для формирования и поддержания собственного goodwill. Особое значение goodwill имеет для акционерных компаний, акции которых продаются на фондовых биржах, поскольку стоимость goodwill закладывается в стоимость каждой акции и составляет ее весомую часть.

Любой актив, материальный или нематериальный, должен являться объектом чьего-либо права собственности. Однако, анализируя природу goodwill, легко заметить, что среди его составляющих не существует таких элементов, о которых можно было бы сказать, что кто-то обладает по отношению к ним правом собственности. На этом основании некоторые авторы, в частности, А. Слейтер, делают заключение о том, что goodwill на самом деле не следует рассматривать как актив и что он должен выступать исключительно в качестве характеризующего элемента или дополнения к ведению бизнеса*(3). Возможно, именно этим подходом объясняются трудности, связанные с оперированием goodwill.

Тем не менее общепризнано (по крайней мере, презюмируется), что goodwill входит в состав активов, а следовательно, является объектом права собственности, способным к переходу от одного собственника к другому. Следовательно, можно рассматривать goodwill как объект, имеющий материальное выражение, т.е. стоимость. Поскольку речь идет об активах, то их стоимость может считаться определенным мерилом качества, зависящего от физических характеристик активов, прав собственности на них, возможности реализовать их в будущем посредством распоряжения ими и наличия сторон, заинтересованных в приобретении goodwill по определенной цене*(4).

Таким образом, можно утверждать, что по своей природе goodwill является порождением бизнеса, сохраняющим с ним тесную взаимосвязь. Эта мысль часто поддерживается рассуждениями на тему о том, что goodwill включает в себя все, что добавляет стоимости бизнесу. Например, goodwill зависит от местонахождения предприятия, типа и качества товаров или предлагаемых услуг, наличия или отсутствия заказчиков, имени и репутации собственника и иных факторов.

В большинстве случаев утверждение, согласно которому goodwill - это собственность, не подвергалось сомнению. Как правило, все судебные решения основывались на точке зрения о том, что goodwill составляет часть стоимости бизнеса. Однако в процессе Чертон против Дуглас было впервые заявлено, что goodwill представляет собой неотъемлемую принадлежность бизнеса: "goodwill обозначает любое позитивное преимущество... свойство, которое приобретено прежней фирмой вследствие ведения бизнеса и которое связано либо с наличием определенного помещения, в котором осуществлялся прежний бизнес, либо с именем владельца прежнего бизнеса, либо с какими-то иными моментами, приносящими прибыль. Привлечение заказчиков... непосредственно связано с ведением бизнеса, оно состоит в формировании такой связи, которая составляет непосредственную ценность продаваемой фирмы" *(5).

Доказать, что goodwill не является собственностью, непросто. Он продается, покупается и вообще приобретается любым способом, применимым к собственности. Если лицо приобрело некую собственность, оно может удерживать ее сколь угодно долго, виндицировать свое исключительное право на эту собственность или каким-либо образом распорядиться ею. Сказанное вполне может быть отнесено к goodwill.

Goodwill должен рассматриваться как единое целое. В то же время он слагается из множества составляющих и имеет неодинаковый субъектный состав в зависимости от сферы существования, т.е. отрасли промышленности, и даже вида бизнеса в пределах одной отрасли.

Очевидно, что анализ элементов goodwill является далеко не простым делом. На практике именно разнообразие факторов, составляющих goodwill, может либо привести к увеличению стоимости собственности, либо уменьшить ее стоимость на потенциальную стоимость goodwill. Рассмотрим более подробно, из чего складываются различные виды goodwill.

Goodwill местоположения

Юристы, задействованные в судебных процессах, связанных с goodwill, в качестве одного из неотъемлемых атрибутов goodwill как собственности называют определенное местонахождение бизнеса и делают следующий вывод: goodwill является особым видом собственности, неотделимым от местонахождения бизнеса.

История развития и формирования goodwill в странах общего права насчитывает несколько столетий. Интересно, что в прошлые века природа goodwill обычно анализировалась в тех судебных процессах, в которых рассматривалось местоположение того или иного трактира или таверны. В целом ряде случаев подчеркивалось, что goodwill такого бизнеса зависит от помещения и увеличивает стоимость последнего. Goodwill подобного заведения - это, по сути, сложившаяся привычка клиентов, связанная с определенным местом.

Следует остановиться на вопросе о goodwill помещения в случае его аренды. Дело в том, что goodwill неразрывно связан с землей, на которой стоит здание, и не зависит напрямую от того, находится оно в собственности или в аренде (субаренде). Поэтому единственным, кто извлекает определенную "пользу" из местоположения бизнеса, имеющего goodwill, является владелец здания, в котором расположен объект. Фактически goodwill увеличивает стоимость такого сооружения, поскольку позволяет получить прибыль вследствие владения помещением, в котором размещен успешный бизнес. Арендатор, несмотря на удачное ведение дел, не может рассчитывать на прибыль от goodwill в случае переезда.

Но, хотя goodwill имеет прямую связь с местом расположения бизнеса, следует также учитывать личные качества его владельца и его методы ведения дел. Вскоре после появления нового руководства количество клиентов может снизиться, поскольку многие из них последуют за прежним владельцем либо найдут альтернативное решение, если их не устроит подход к ведению бизнеса нового хозяина.

Goodwill подразделяют на неотъемлемый и приобретенный. Первый представляет собой меру ценности места, на котором находится бизнес. Goodwill, имеющий такую природу, не может существовать отдельно от места расположения бизнеса. Все, что передается в случае приобретения, так это владение определенным местом. Goodwill второго типа опирается на способы ведения бизнеса новым владельцем. Усилиями арендатора ценность места с точки зрения ведения сходного бизнеса может существенно возрасти, но эта ценность реализуется только предоставлением права владения местом посредством субаренды или передачи лицензии либо разрешения на занятие определенным бизнесом в конкретном месте.

Goodwill наименования

Существенную коммерческую выгоду может принести право на использование определенного наименования. Наиболее ярким в этом отношении примером является "Кока-Кола".

Goodwill наименования может ассоциироваться, во-первых, с именем компании, которая ведет бизнес, во-вторых, с названием, под которым известны производимые фирмой товары. Часто, но не всегда, эти имена совпадают.

О ценности наименования бизнеса можно судить по тому, насколько часто тот или иной бизнес переносится в другое место посредством франчайзинга.

Следует упомянуть также о ситуации окончательного или временного прекращения ведения бизнеса. В странах общего права суды придерживаются точки зрения о том, что подобные обстоятельства не дают другим фирмам право использовать торговые марки приостановленного бизнеса, вне зависимости от того, будет ли он восстановлен. Само наименование бизнеса, в отличие от торговой марки, не может каким-либо образом передаваться другим фирмам. Наименование компании также не является какой-либо собственностью, тем не менее под этим именем недопустимо ведение иного бизнеса.

Наименование должно быть защищено от незаконного использования. На практике речь может идти не только о названии фирмы, но и, например, о псевдониме. В процессе Рэмсей против Николь*(6) обсуждалась проблема использования сценического имени, которое ранее принадлежало прекратившему свои выступления актеру. Вопрос был поставлен следующим образом: если лицо приобрело определенную репутацию, выступая под конкретным именем, и эта репутация сохранялась длительное время, то может ли при использовании этого (либо очень похожего) имени иным лицом у публики возникнуть впечатление о том, что выступающий и есть тот, кто прославил данное имя? Существует ли реальная угроза того, что уровень мастерства присвоившего себе чужое имя послужит во вред репутации того, чье имя было присвоено? В случае положительных ответов производимые действия незаконны. Другое дело, если под ранее широко известным именем уже никто не выступает, оно "покинуто". В таком случае защищать нечего, поскольку никаких прав на имя не может быть предъявлено.

Таким образом, в центре споров о праве на имя находится репутация. И если лицо не ведет бизнес, основываясь на репутации, связанной с именем, оно не может запретить другим использовать это имя.

Goodwill товара

Goodwill данного вида является скорее виртуальной, нежели реальной категорией. Вопросы о том, как образуется goodwill товара и отличается ли он от goodwill бизнеса, который состоит в производстве таких товаров, пока мало изучены. На первый взгляд, ответы легко найти в общих положениях права: товарный знак может применяться только по отношению к goodwill бизнеса, в котором этот знак используется. Однако такая прямая связь между товарным знаком и goodwill товара лишь кажется единственно верной. Как, например, объяснить тот факт, что с коммерческой точки зрения стоимость товарного знака, под которым продаются и которым защищаются товары при продаже на рынке, имеет материальное выражение и служит признанием качества goodwill, закладываемого в товарный знак?

Еще один вопрос, требующий ответа, касается существования временных ограничений процесса формирования goodwill товара, создания его репутации. Очевидно, что далеко не сразу при виде товара, выпускаемого определенной фирмой, в сознании потребителя возникнет ассоциация с производителем. Но когда же это происходит?

Представляется, что определять конкретный срок нет необходимости. Если наименование или торговая марка некой фирмы побуждает потребителя купить товар именно этой фирмы или иметь дело именно с данным бизнесом, можно говорить о сложившемся goodwill товара.

Goodwill, происходящий из лицензий

Часто единственным фактором, повышающим goodwill бизнеса при его продаже, является наличие лицензии на осуществление конкретной деятельности. Так обычно происходит, если помещение не представляет особой ценности и расположено в не очень удобном месте, а способ ведения дел продавцом не сформировал у клиентов привычки обслуживаться именно здесь. Покупатель подобного бизнеса очень заинтересован в передаче ему лицензии продавцом. Но всегда ли можно извлечь при этом выгоду?

В 1904 г. в процессе реорганизационных изменений в австралийской компании "Роузхил Рейскурс Компани" принадлежащие ей земли были переоформлены на новую компанию, также носившую данное имя. Посредством отдельной сделки предпринимательский бизнес и goodwill старой компании были также переданы вновь образованной компании в обмен на ее акции. При этом стоимость акций послужила частью платы в порядке встречного удовлетворения за землю на том основании, что goodwill являлся неотъемлемой частью стоимости участка переданной земли. Бизнес компании был связан с проведением на этой территории скачек на основании лицензии, без которой подобные мероприятия невозможны. Однако в суде было признано, что лицензия отнюдь не являлась неотъемлемой принадлежностью данного участка земли, она была выдана персонально бывшему владельцу бизнеса. Таким образом, стоимость участка земли, которая ошибочно рассчитывалась с учетом наличия лицензии и ее стоимости, пришлось уменьшить (вследствие уменьшения goodwill), а для проведения скачек потребовалось получать новую лицензию*(7).

Аналогичные выводы были сделаны судами и при рассмотрении некоторых других дел, в ходе которых оспаривалась возможность передачи личной лицензии на осуществление какого-либо бизнеса после его продажи.

Goodwill контрактов

Источником goodwill может стать не только лицензия, но и исключительные или привилегированные соглашения. Владелец бизнеса, который получает доходы от соглашения об исключительном праве продажи или действует на основании агентского договора в качестве, например, производителя машин или сельскохозяйственной техники в небольшом городе, имеет достаточно весомый goodwill, обеспечивающий ему значительные прибыли. Следовательно, соглашение об исключительном праве продажи составляет значительную часть goodwill подобного бизнеса.

Так, в деле Филипс против ЭфСиТи*(8), в котором рассматривались нарушения положений договора купли-продажи агентства новостей, действующего на основании договора об исключительном праве распространять газеты в определенном регионе, покупная цена агентства включала стоимость goodwill, который, по сути, полностью зависел от этого договора.

Получение доходов от goodwill, который основывается на предоставлении исключительного права либо ином контракте, возможно, в частности, в случае смерти одного из партнеров фирмы, если он являлся стороной подобного соглашения и весь бизнес зависит от действия этого документа. Подобные договоры могут быть заключены и лично с кем-то из партнеров, но в таком случае при оставлении бизнеса этим партнером либо после его смерти goodwill, основанный на предоставлении исключительных контрактных прав для того или иного бизнеса, исчезает.

Возможна также ситуация, когда goodwill бизнеса зависит от контрактов с заказчиками, и соответственно именно наличие таких соглашений увеличивает стоимость всего бизнеса. В этом случае goodwill включает список клиентов и ноу-хау работы с клиентурой или заказчиками. Наличие такого goodwill особенно актуально для торговых представителей.

Нематериальные активы, увеличивающие стоимость goodwill

Как было сказано, goodwill складывается из различных компонентов. Одной из его составляющих может быть конфиденциальная информация о каком-либо процессе или технологии, которые владельцы не желают патентовать в силу различных причин. В подобном случае такие данные являются ноу-хау компании.

В обычную концепцию собственности не включаются, например, методы работы с заказчиками или клиентами. Как правило, подобные сведения могут быть раскрыты только в силу каких-то чрезвычайных обстоятельств и при условии, что их нельзя далее скрывать. Так происходит, в частности, при продаже бизнеса. Именно по этой причине указанная информация составляет стоимость goodwill (либо включается в нее как составляющая часть) и передается в порядке встречного удовлетворения в обмен на оговоренную стоимость бизнеса.

Следует отметить, что не существует четкого разграничения между патентными и другими зарегистрированными правами, с одной стороны, и конфиденциальной информацией, секретными процессами и ноу-хау, с другой. Последние так же, как и goodwill, не могут быть собственностью в строгом смысле этого слова, но такого рода активы формируют часть доходов бизнеса. В любом случае, является ли такая информация составляющей goodwill или активом, параллельным goodwill, она не подлежит передаче без особых на то причин. В момент передачи эта собственность может быть передана в активах, в которые она включена, с учетом всех прав продавца. При заключении сделок по продаже бизнеса необходимые, по мнению продавца, ограничения, направленные на использование и дальнейшее раскрытие этой информации, могут быть включены в текст договора купли-продажи. Целесообразно также оговорить использование подобной информации в случае возможной в последующем конкуренции продавца и покупателя.

Goodwill личности

Этот вид goodwill воплощает еще один из аспектов привлекательности бизнеса, обеспечиваемый личными качествами, репутацией и способностями конкретного лица. В качестве примера вспомним goodwill, связанный с практикой специалистов - адвокатов, врачей, строителей, представителей иных профессий, чьи личные способности, умения и опыт привлекают клиентов. Отметим, что сфера деятельности здесь значения не имеет - в любой области есть мастера своего дела.

Правда, упомянутые специалисты не могут вкладывать goodwill своего бизнеса в другие предприятия после своего выхода на пенсию, поскольку не существует активов, которые могли бы быть реализованы, если деятельность профессионала прекратится вследствие его смерти в период ведения практики.

Однако продажа личного goodwill все же возможна. Например, личный goodwill может быть предложен известным хирургом в порядке встречного удовлетворения медицинской фирме, которая предоставит ему должность управляющего директора. Медицинская фирма в результате подобной сделки капитализирует репутацию, связанную с именем этого специалиста. Потенциальные клиенты будут надеяться на то, что ими будет заниматься именно он, и вместе с увеличением числа желающих воспользоваться услугами знаменитого врача возрастут доходы медицинской фирмы. Понятно, что после выхода на пенсию или смерти хирурга goodwill, переданный фирме, исчезнет.

Лицо, обладающее личным goodwill, может включить в договор купли-продажи бизнеса положение о том, что его личный goodwill не будет служить препятствием либо каким-то образом причинять вред покупателю бизнеса или практики (такие случаи возможны, например, при продаже практики адвоката или страхового агента). Включение подобного ограничительного условия в договор купли-продажи бизнеса способствует увеличению стоимости встречного удовлетворения (компенсации).

Продавец бизнеса, который был создан благодаря его умениям, энергии и вниманию к требованиям заказчиков, может рассматривать goodwill своего бизнеса как goodwill личный и приобретенный. В случае продажи бизнеса и прилагаемого к нему goodwill продавец увеличивает стоимость своего goodwill и одновременно лишает себя права на дальнейшее включение в свои собственные доходы своего goodwill в виде приобретенных за время работы репутации и связей. Такое решение выражается в виде включения в договор купли-продажи обязательства не вступать в конкуренцию с покупателем. Если говорить о практической стороне исполнения такого контракта, то, видимо, не существует какого-либо способа контроля, который мог бы быть применен к продавцу бизнеса, если вместе с бизнесом продается и прилагаемый goodwill. Несмотря на ограничительное условие, вносимое в контракт относительно намерения продавца не пользоваться доходами от репутации, приобретенной в связи с ведением бизнеса, продавец может по-прежнему получать дополнительные доходы от уже проданного goodwill и продолжать таким образом его эксплуатацию.

При передаче личного goodwill, в отличие от goodwill местоположения и наименования, ограничительное для продавца условие не использовать свой goodwill ведет также к тому, что покупатель не может успешно прятать личный goodwill продавца при работе с клиентами и заказчиками. Единственное, что может предпринять продавец, - дать скрытые или явные рекомендации клиентам покупателя и далее пользоваться услугами именно этой компании.

Что происходит с goodwill в случае передачи или разделения компании? Если фирма, которой ранее владели несколько хозяев, продолжает существовать под тем же именем, но под руководством одного из бывших партнеров или третьего лица - покупателя, старый goodwill сохранится (по крайней мере, первоначально) и будет использоваться новым бизнесом. С течением времени он приобретет собственный goodwill, который постепенно займет место прежнего. Ограничительные условия, включенные в договор купли-продажи бизнеса, помогут обеспечить на первых порах выделение старого goodwill и избежать его смешения с вновь образуемым. Если один из хозяев компании соглашается на то, что при разделении бизнеса бывший партнер сохранит исключительное право на использование старого наименования, он тем самым соглашается также с тем, что вместе с именем перейдет основная часть goodwill. Таким образом, он отказывается от перспективы использовать преимущества совместно наработанного goodwill, за исключением личного goodwill, который принадлежит только ему и не может быть передан. Когда же речь идет лишь о разделе компании, при котором каждый получает часть используемого помещения, файлов с данными, клиентуры и т.д., и при этом появляется новое наименование бизнеса, goodwill попросту исчезает.

* * *

Попытаемся кратко сформулировать правовые особенности различных типов goodwill и указать способы его перехода в сделках с бизнесом:

а) goodwill помещения - переходит от продавца к покупателю при продаже участка земли или вместе с правом его использования (на основании аренды, лицензии и др.);

б) goodwill местоположения - переходит от продавца к покупателю вместе с правом на пользование землей, на которой расположено здание;

в) goodwill наименования - переходит вместе с согласием на его принятие и в случае необходимости подкрепляется в договоре купли-продажи условием для продавца не вступать в конкуренцию с покупателем;

г) товарные знаки, авторские права, промышленная интеллектуальная собственность не включаются в стоимость goodwill и передаются на основании норм соответствующего законодательства, регулирующего положения об интеллектуальной собственности;

д) в силу законодательных норм стран общего права лицензии могут быть переданы продавцом покупателю; если же они не передаются, то уступаются по конкретному соглашению, в котором новая лицензия предоставляется покупателю;

е) при продаже бизнеса и переходе goodwill от продавца к покупателю может происходить раскрытие конфиденциальной информации, содержащейся в документах и различных материалах;

ж) покупателем бизнеса может быть предъявлено условие о запрещении дальнейшей эксплуатации таких возможностей продавца, которые по своей сути не могут передаваться - индивидуальных знаний, приемов работы с клиентами, способов выхода на рынок и пр.

Повторим, что goodwill - это неотъемлемая часть бизнеса. В силу каких-то причин goodwill может исчезнуть, его могут похитить в целях использования в другом бизнесе, который будет выдаваться за оригинальный, но в любом случае goodwill не существует в отрыве от создавшего его бизнеса и не сохраняется в случае прекращения последнего. Причина проста: поскольку goodwill является отражением породившего его бизнеса и непосредственно зависит от его репутации, отделение от бизнеса влечет за собой автоматическое прекращение goodwill.

Изучение видов и способов перехода goodwill, увеличивающего стоимость бизнеса, может стать актуальным для российского права гораздо раньше, чем представляется на первый взгляд. Российские предприниматели обязательно оценят по достоинству этот доступный способ увеличения стоимости компаний.

Е.А. Ершова

Юрист (юридическая фирма "ЛексКоминвест")

"Законодательство", N 12, декабрь 2002 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) В настоящей работе автор продолжает исследование goodwill (гудвилл) - особого вида нематериальных активов. Предыдущую статью см.: Ершова Е.А. Правовые проблемы продажи бизнеса в странах общего права // Законодательство. 2002. N 3.

*(2) Williams J., Miller M. GAAP Guide. A comprehensive restatement of all current promulgated, HBI Professional publishing. San Diego; New York; London, 1993. Р.21.01.

*(3) См.: Slater A. The nature of goodwill // Australian tax review. V24n1. (March 1995). Р.31-32.

*(4) Анализ концепции стоимости см.: Lonergan. The valuation of businesses, shares and other equity // Longman Professional. 1991.

*(5) (1880) 14 Ch. Div. 596, a case concerning the sale of business dealing in stone.

*(6) (1939) VLR 330 at 342.

*(7) Rosehill Racecource Co vs CSD (NSW) (1905) 3 CLR 393.

*(8) (1947) 75 CLR 332.