Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 октября 2015 г. N Ф08-6804/15 по делу N А53-16593/2013

г. Краснодар

07 октября 2015 г.

Дело N А53-16593/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 30 сентября 2015 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 7 октября 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рыжкова Ю.В., судей Айбатулина К.К. и Кухаря В.Ф., при участии от истца - публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) - Мирошникова К.И. (доверенность от 01.07.2015), Борисовой О.А. (доверенность от 01.07.2015), от ответчика - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) - Караханяна Г.Д. (доверенность от 08.06.2015), Бурдинского П.А. (доверенность от 31.12.2014), от третьего лица - муниципального унитарного предприятия "Таганрогэнерго" (ИНН 6154085894, ОГРН 1036154014093) - Столяровой С.В. (доверенность от 15.07.2015), рассмотрев кассационную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2015 (судья Корецкий О.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 (судьи Ковалева Н.В., Величко М.Г., Пономарева И.В.) по делу N А53-16593/2013, установил следующее.

ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (в настоящее время ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (в настоящее время ПАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга"; далее - компания) о взыскании 163 693 111 рублей 61 копейки стоимости потерь электрической энергии в сетях ответчика (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено МУП "Таганрогэнерго" (далее - предприятие).

Решением от 04.12.2013, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 14.02.2014 и постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 29.05.2014, иск удовлетворен. Судебные акты мотивированы обоснованностью способа расчета, предложенного истцом, доказанностью объема и стоимости потерянной электроэнергии и отсутствием доказательств ее оплаты.

Определением судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 15.10.2014 судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области. Судебной коллегией указано, что при новом рассмотрении дела арбитражному суду следует оценить доказательства, представленные сторонами, касающиеся второго полугодия 2012 года; установить и оценить порядок, которым ответчик и третье лицо определяли объемы электроэнергии, переданной из сетей ответчика в сеть третьего лица; определить причину разногласий по этим объемам.

При новом рассмотрении дела общество в порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило исковые требования, и просило взыскать с компании 159 897 565 рублей 18 копеек.

Решением от 26.03.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.06.2015, иск удовлетворен. Судебные акты мотивированы тем, что объем потерь электроэнергии в сетях ответчика за первое полугодие установлен в рамках дела N А53-29535/2012. Объем за второе полугодие установлен на основании расчета, произведенного предприятием при определении сальдированного перетока электрической энергии, и подтвержден материалами дела; контррасчет и иные первичные документы в обоснование своих доводов компания не представила.

В кассационной жалобе компания просит отменить судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Заявитель ссылается на то, что с целью установления объема потерь в сетях ответчика суд должен был определить объем электроэнергии, переданной из сети компании в сети предприятия. Ответчик заявил о фальсификации актов снятия показаний и обходных листов за период июль - декабрь 2012 года, представленных третьим лицом, однако в нарушение требований статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд не проверил данное заявление. Представленные предприятием документы составлены не в 2012, а в 2015 году, более того, они не отражают объем потребления по всем точкам поставки третьего лица. Суд не оценил подписанные предприятием без разногласий акты сальдо перетока энергии за июль - декабрь 2012 года. Расчет, осуществленный предприятием на основании пункта 144 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), в отношении точек поставки, по которым выявлена неисправность имеющихся приборов учета, является незаконным. Данная норма не распространяется на случаи неисправности приборов учета, следовательно, вывод суда о соответствии закону расчетов третьего лица в этой части несостоятелен. Применение норматива потерь в случаях отсутствия приборов учета законом не предусмотрено. Фактически предприятие необоснованно рассчитало (и суды с этим согласились) количество энергии, вошедшей в ее сети из сетей компании в точках, где отсутствуют приборы учета, путем сложения норматива потерь в своих сетях с полезным отпуском потребителям - абонентам общества. При нахождении приборов учета не на границе суды необоснованно применили при определении потерь на участке от границы до прибора сам норматив потерь, а не рассчитали данные потери по методике исчисления нормативов потерь.

В отзывах истец и третье лицо отклонили доводы жалобы.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 23.09.2015 до 16 часов 00 минут 30.09.2015. В судебном заседании представители сторон поддержали свои позиции по делу. От предприятия поступило ходатайство об отложении судебного заседания с 30.09.2015 на более поздний срок для подготовки к дополнениям к кассационной жалобе компании, мотивированное поздним поступлением данных дополнений. Ходатайство поддержано обществом. Компания просила отклонить его как необоснованное.

Суд не находит оснований для отложения судебного заседания, поскольку все доводы жалобы были предметом рассмотрения в судах обеих инстанций и не требуют дополнительной подготовки к изложению возражений на них. Поскольку препятствия для рассмотрения жалобы в проводимом заседании отсутствуют (часть 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), суд отказывает в удовлетворении ходатайства.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты, несмотря на повторное рассмотрение дела, подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Как видно из материалов дела, компания в 2012 году участвовала в передаче электрической энергии общества (гарантирующего поставщика) по своим сетям до конечных потребителей (абонентов общества). При этом часть электроэнергии передавалась из сетей компании в сети предприятия и далее до конечных потребителей.

Договором от 25.11.2011 N 442/01/11 (в редакции решения Арбитражного суда Ростовской области от 18.05.2013 по делу N А53-8310/2012) урегулированы правоотношения сторон как по услугам по передаче электроэнергии, так и по купле-продаже компанией у общества электроэнергии, потерянной в сетях при передаче. Так в пунктах 2.2.1, 3.2.13 договора общество обязалось приобретать электроэнергию для продажи компании в целях компенсации потерь, а компания - оплачивать потери электрической энергии на условиях договора.

Стороны согласовали, что исполнитель ежемесячно самостоятельно и (или) с привлечением территориальных сетевых организаций определяет объемы переданной по договору электроэнергии. Кроме того, исполнитель самостоятельно определяет объем электроэнергии, приобретаемый в целях компенсации потерь в сетях (пункты 4.2, 4.2 к договору и приложения N 8 и N 9 к нему).

В приложении N 9 к договору стороны согласовали регламент расчета стоимости электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь электрической энергии. Согласно регламенту расчет объемов потерь определяется компанией на основании данных об объеме переданной электроэнергии. Объем фактических потерь определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в сеть компании из различных источников, и суммой объемов электроэнергии, отпущенной из сети компании. Количество электроэнергии определяется на основании данных приборов учета. В регламенте указано, что количество электрической энергии на компенсацию потерь в ТСО, вошедших в "котел", включается наряду с прочими позициями в объем отпущенной из сети электроэнергии (пункт 4 приложения N 9 к договору).

Посчитав, что компания неполностью оплатила стоимость фактически потерянной в 2012 году в ее сетях электроэнергии, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей электрической энергии установлены Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике).

Из пункта 4 статьи 26, пункта 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике следует, что сетевые организации обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Утверждение методики определения и порядка компенсации потерь электроэнергии в электросетях отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации (пункт 2 статьи 21, пункт 3 статьи 26 Закона об электроэнергетике). Порядок определения потерь в электрических сетях и порядок оплаты этих потерь устанавливаются в Правилах недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861).

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электроэнергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электроэнергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил N 861).

Как указал Верховный Суд Российской Федерации при направлении настоящего дела на новое рассмотрение, в деле N А53-29535/2012 по спору между обществом и предприятием об объеме поступившей в сети предприятия из сетей компании энергии компания участвовала в качестве третьего лица. Предмет доказывания по этому делу аналогичен предмету настоящего дела и для расчета объема потерь подлежал установлению объем электроэнергии, вошедшей в сеть предприятия. Сети предприятия и компании смежные, значит, объем перетока из сети в сеть составляет одну и ту же величину для обоих дел (объем входа в сеть предприятия равен объему выхода из сети компании). Спор по делу N А53-29535/2012 суды разрешили по существу.

Разногласия сторон сводятся к определению объема электроэнергии, переданного компанией в сеть предприятия во втором полугодии 2012 года.

Особенности оплаты потерь электроэнергии на розничных рынках и правила организации коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках с июня 2012 года регулируются Основными положениями N 442, в пункте 128 которых установлено правило об обязанности сетевых организаций оплачивать фактические потери электроэнергии, возникшие в их сетях. Из правил организации учета электрической энергии на розничных рынках, установленных в разделе X Основных положений N 442, следует, что законодательство обязывает смежные сетевые организации иметь приборы учета на границе сетей и вести расчет по ним. В отсутствие приборов учета допускается применение расчетных способов, предусмотренных Основными положениями N 442 (пункты 136, 139, 140, 142, 144, 145 и приложение N 3).

При определении фактических потерь в сетях за период с 01.07.2012 по 31.12.2012 суд пришел к выводу, что величина сальдированного перетока из сети компании в сеть предприятия по данным компании составила 154 841 194 кВтч, по данным предприятия - 116 206 916 кВтч, т. е. разница составила 38 634 278 кВтч. При этом разногласия по точкам поставки, оборудованным в установленном порядке приборами учета на границе балансовой принадлежности, и по точкам поставки, в отношении которых не зафиксирована неисправность, отсутствуют.

В качестве достоверных данных о сальдо перетока энергии в сети предприятия из сетей компании в точках, где отсутствуют приборы учета, суд первой инстанции счел сведения предприятия, составленные следующим образом: предприятие взяло объем полезного отпуска потребителям (абонентам) общества, до которых оно доставило энергию, и к этому объему прибавило нормативные потери в своих сетях. Тем самым предприятие и суд фактически исходили из того, что если в совокупности сетей смежных сетевых организаций (компании и предприятия) имеются сверхнормативные потери, то все эти потери относятся на компанию.

Данный подход не соответствует нормам материального права, регулирующим отношения в электроэнергетике.

Как указано выше, Основные положения N 442 требуют определения объемов сальдо перетока энергии между смежными сетевыми организациями с помощью приборов учета в точках присоединения их объектов друг к другу.

Стороны не оспаривают, что значительное количество точек перетока приборов не имеют. В предыдущий период стороны подписывали акты сальдо перетока с применением расчетного метода исходя, в частности, из номинальной мощности токопринимающих устройств смежной сетевой организации. Вместе с тем Основные положения N 442 позволяют применять расчетный способ определения объема передачи в смежную сеть по согласованной сторонами методике, только если она прошла аттестацию в установленном порядке. Компания и предприятие не оспаривают, что применявшаяся ими методика такую аттестацию не прошла, в связи с чем между ними имеются разногласия по порядку определения объема сальдо перетока энергии в точках сетей, не имеющих приборов учета.

В связи с этим судам в первую очередь необходимо учитывать преюдициально установленные по другим делам обстоятельства с участием тех же лиц, по которым судебные акты вступили в законную силу (в частности, по спорам между компанией и предприятием относительно объема оказанных услуг по передаче энергии), а также согласованный истцом с компанией объем оказанных услуг (объем полезного отпуска).

В случае отсутствия возможности установить спорный объем сальдо перетока во втором полугодии 2012 года Верховный Суд Российской Федерации в своем определении указал следующее. Законодательство об электроэнергетике построено таким образом, что сетевая организация обязана доказать объем электроэнергии, потерянной исключительно в своих сетях, и оплатить его. В то же время гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе рассчитывать на полную компенсацию своих затрат на покупку на оптовом и розничном рынках электроэнергии для компенсации потерь в сетях сетевых организаций. С этой целью наряду с пунктами 50, 51 Правил N 861 гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) вправе задействовать механизм возмещения стоимости нераспределенных потерь, предусмотренный пунктом 190 Основных положений N 442.

Согласно названному пункту в случае, если по данным, полученным от всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для целей компенсации потерь у гарантирующего поставщика, суммарная величина фактических потерь электрической энергии в принадлежащих им объектах электросетевого хозяйства отличается от объема электрической энергии, приобретенной гарантирующим поставщиком на оптовом и розничном рынках (без учета потерь электрической энергии, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке), уменьшенного на объем электрической энергии, поставленной иным его потребителям (покупателям), то объем образовавшейся разницы распределяется между сетевыми организациями при определении объема электрической энергии (мощности), подлежащей приобретению ими для компенсации потерь, следующим образом: если суммарная величина фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства по данным сетевых организаций меньше указанного объема электрической энергии, то объем электрической энергии (мощности), подлежащий приобретению сетевой организацией для компенсации потерь, увеличивается на часть объема образовавшейся разницы, пропорциональную доле нормативных потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства данной сетевой организации в суммарных нормативных потерях электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства всех сетевых организаций, приобретающих электрическую энергию (мощность) для компенсации потерь у гарантирующего поставщика. В этом случае объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией гарантирующему поставщику за этот расчетный период, подлежит уменьшению на величину, на которую был увеличен объем фактических потерь. В целях указанного пункта под нормативными потерями электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации понимается сумма величин, рассчитанных исходя из установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти нормативов технологических потерь электрической энергии (в процентах) в объектах электросетевого хозяйства сетевой организации по уровням напряжения, и фактических объемов электрической энергии, отпущенных в объекты электросетевого хозяйства сетевой организации соответствующего уровня напряжения, а если такие данные отсутствуют, то в качестве нормативов технологических потерь электрической энергии применяются нормативы технологических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства вышестоящей смежной сетевой организации, определенные в соответствии с требованиями данного пункта.

Таким образом, по смыслу указанного пункта, если в точках перетока смежных сетевых организаций нет приборов учета и они спорят по объему перетока, а согласованная сторонами аттестованная методика определения этого объема отсутствует, то сверхнормативные потери гарантирующий поставщик в целях компенсации потерь вправе распределить на сетевые организации пропорционально установленному уполномоченным органом нормативу потерь.

В силу пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению оснащения приборами учета объектов электросетевого хозяйства одной сетевой организации в точках их присоединения к объектам электросетевого хозяйства другой сетевой организации, если иное не установлено соглашением между такими сетевыми организациями, возлагается на ту сетевую организацию, центры питания которой в данной точке присоединения имеют более низкий класс напряжения, а при равенстве классов напряжения центров питания в точке присоединения - на сетевую организацию, в объекты электросетевого хозяйства которой за год до планируемой даты установки приборов учета преимущественно осуществлялся переток электрической энергии.

Следовательно, обязанность по установке приборов учета на границе сетей с компанией возложена Основными положениями N 442 на предприятие. Однако суды риск неисполнения этой обязанности фактически возложили на компанию, в нарушение норм пункта 190 Основных положений N 442 отнеся на нее все сверхнормативные потери в сетях двух смежных организаций.

Суды не оценили довод компании о неправильном определении предприятием потерь на участке сети от точки перетока до прибора учета, если он стоит не на границе смежных сетей. Предприятие рассчитало такие потери путем применения к участку сети от границы до прибора учета полного норматива потерь, тогда как норматив определен в отношении потерь всей сети. Согласно пункту 144 Основных положений N 442 в случае если прибор учета расположен не на границе балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) смежных субъектов розничного рынка, то объем потребления (производства, передачи) электрической энергии, определенный на основании показаний такого прибора учета, в целях осуществления расчетов по договору подлежит корректировке на величину потерь электрической энергии, возникающих на участке сети от границы балансовой принадлежности объектов электроэнергетики (энергопринимающих устройств) до места установки прибора учета. При этом расчет величины потерь осуществляется сетевой организацией в соответствии с актом уполномоченного федерального органа, регламентирующим расчет нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Таким образом, в указанной ситуации потери определяются не путем применения полного норматива потерь к названному участку сети, а путем использования того же способа расчета, который установлен уполномоченным федеральным органом при расчете нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям.

Суды не учли также, что между компанией и предприятием рассматривались споры об объеме оказанных предприятием услуг по передаче энергии во втором полугодии 2012 года (N А53-29677/2012, А53-33738/2012, А53-35534/2012, А53-1676/2013), предметом которых являлись объем энергии, вошедший в сети предприятия из сетей компании, и объем полезного отпуска энергии абонентам, присоединенным к сетям предприятия. Вывод суда первой инстанции о том, что в судебных актах по этим делам не указаны количественные показатели поступившей и переданной энергии и поэтому они не могут иметь преюдициальное значения, нельзя признать обоснованными, поскольку в них отражен объем услуг в стоимостном выражении, который определяется из конкретных количественных показателей переданной энергии. Суд материалы указанных дел не исследовал, определенный по делам объем полученной в сети предприятия энергии и последующего полезного отпуска абонентам не выяснил.

Суд апелляционной инстанции в нарушение требований статей 71, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства передачи энергии по спорным сетям и образования в них потерь энергии во втором полугодии 2012 года вообще не исследовал и в постановлении не отразил.

Указанные невыясненные обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного разрешения спора и требующие исследования и оценки новых доказательств, не могут быть установлены судом кассационной инстанции самостоятельно с учетом ограничения его полномочий главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с чем дело повторно направляется на новое рассмотрение. Суду необходимо установить названные выше обстоятельства относительно передачи энергии по спорным сетям во втором полугодии 2012 года; в случае отсутствия преюдициально установленных по другим делам объемов перетока энергии из сетей компании в сети предприятия - распределить между ними как смежными сетевыми организациями в соответствующей пропорции сверхнормативные потери относительно точек перетока, не оборудованных приборами учета, определить общий объем потерь в соответствующих сетях компании, подлежащий оплате гарантирующему поставщику.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении ходатайства МУП "Таганрогэнерго" об отложении судебного заседания отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.03.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2015 по делу N А53-16593/2013 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.В. Рыжков

Судьи

К.К. Айбатулин В.Ф. Кухарь