Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 октября 2015 г. N Ф08-6510/15 по делу N А18-61/2015

г. Краснодар

09 октября 2015 г.

Дело N А18-61/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2015 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 октября 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Посаженникова М.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - акционерного общества энергетики и электрификации "Ингушэнерго" (после переименования - акционерное общество энергетики и электрификации "Ингушэнерго"; ИНН 0602013494, ОГРН 1020600986042) - Мирзоева Ю.С. (доверенность от 12.01.2015), от заинтересованного лица - Управления Федеральной налоговой службы по Республике Ингушетия (ИНН 0606013417, ОГРН 1040600284900) - Богатырева З.М. (доверенность от 06.10.2015), в отсутствие заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Ингушетия (ИНН 0606013400, ОГРН 1040600284878), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества энергетики и электрификации "Ингушэнерго" (после переименования - акционерное общество энергетики и электрификации "Ингушэнерго") на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 (судьи Параскевова С.А., Афанасьева Л.В., Цигельников И.А.) по делу N А18-61/2015, установил следующее.

Открытое акционерное общество энергетики и электрификации "Ингушэнерго" (после переименования - акционерное общество энергетики и электрификации "Ингушэнерго", далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Республике Ингушетия (далее - инспекция) от 05.09.2014 N 63 с учетом изменений, внесенных решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Ингушетия (далее - управление) от 25.12.2014 N 01-48/38.

Решением суда от 23.04.2015 (судья Гелисханова Р.З.) признано недействительным решение инспекции от 05.09.2014 N 63 в части начисления 3 308 323 рублей 80 копеек налога на прибыль, соответствующих сумм пени и 275 765 рублей штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также 2 997 491 рубля НДС, соответствующих сумм пени и 599 498 рублей 20 копеек штрафа по статье 122 Кодекса. Судебный акт мотивирован тем, что в 2012 году общество правомерно в полном объеме включило в состав расходов по налогу на прибыль и вычетов по НДС стоимость всей приобретенной на оптовом рынке электроэнергии в объеме, определенном ОАО "АТС", в том числе "нагрузочные потери". В остальной части требований обществу отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 08.07.2015 решение суда от 23.04.2015 отменено в части признания недействительным решения инспекции от 05.09.2014 N 63 в части начисления 3 308 323 рублей 80 копеек налога на прибыль, соответствующих сумм пени и 275 765 рублей штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также 2 997 491 рубля НДС, соответствующих сумм пени и 599 498 рублей 20 копеек штрафа по статье 122 Кодекса. В этой части удовлетворении требований обществу отказано. Судебный акт мотивирован тем, что общество является гарантирующим поставщиком, а не потребителем; потери электроэнергии при передаче не получены потребителями, соответственно, отсутствует реализация электроэнергии, приобретенной обществом в связи с потерями в процессе транспортировки, в связи с чем расходы на потери электроэнергии не могут быть признаны объектом налогообложения налогом на прибыль, а налоговые вычеты по НДС, заявленные обществом при потере электроэнергии в сетях, не могут быть применены.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой и дополнением к жалобе, просит отменить постановление суда апелляционной инстанции и оставить в силе решение суда. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не учел, что общество, являясь покупателем электроэнергии на оптовом рынке, в силу закона приобретает энергию в объеме, превышающем необходимый ему для обеспечения снабжения потребителей на розничном рынке, с учетом возникающих в сетях потерь; реализация обществом как гарантирующим поставщиком оплаченных "нагрузочных потерь" осуществляется путем уменьшения стоимости услуг сетевой компании (ОАО "Ингушэнергосеть") на величину данных "нагрузочных потерь", поэтому не обоснован вывод суда о том, что электроэнергия, приходящаяся на "нагрузочные потери", в дальнейшем не будет реализована; общество включило в расходы по налогу на прибыль и заявило вычеты по НДС по всей приобретенной электроэнергии и мощности на оптовом рынке, размер которой определило ОАО "АТС"; покупка обществом электроэнергии и мощности на оптовом рынке без включения в стоимость "нагрузочных потерь" невозможна. Реализация "потерь электроэнергии" признается объектом налогообложения НДС, следовательно, заявление вычетов по НДС правомерно. Суд апелляционной инстанции не учел доводы общества, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу инспекции. По мнению общества, суд апелляционной инстанции неправильно применил нормы материального права, толкование которых дано в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.2015 по делу N 303-КГ15-1752.

В остальной части судебные акты не обжалуются.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации управление не представило в суд отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы и дополнения к жалобе, представитель управления просил оставить постановление апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2012, по результатам которой составила акт от 30.06.2014 N 48 и приняла решение от 05.09.2014 N 63 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 8 079 505 рублей штрафа, по статье 123 Кодекса в виде 17 699 рублей штрафа, по пункту 1 статьи 126 Кодекса в виде 39 400 рублей штрафа, начислении 47 626 970 рублей НДС, 88 496 рублей НДФЛ, 3 574 416 рублей налога на прибыль, 5 461 417 рублей пени по НДС, 41 134 рублей пени по НДФЛ, 95 044 рублей пени по налогу на прибыль.

Решением управления от 25.12.2014 N 01-48/38 решение инспекции от 05.09.2014 N 63 изменено в части уменьшения налога на прибыль на 245 974 рубля, уменьшения штрафа по налогу на прибыль по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации на 49 195 рублей, уменьшения пени по налогу на прибыль на 35 580 рублей. В остальной части решение инспекции от 05.09.2014 N 63 оставлено без изменения.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обратилось в арбитражный суд за защитой нарушенных прав.

На основании совокупной оценки представленных в материалы дела доказательств, доводов участвующих в деле лиц, правильного применения к установленным по делу обстоятельствам статей 146, 169, 171, 172, 247, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Правил функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - правила N 530), суд апелляционной инстанции принял законный и обоснованный судебный акт, который отвечает требованиям статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и не подлежит отмене или изменению.

Как видно из материалов дела, в проверяемом периоде общество осуществляло деятельность по реализации электрической энергии, т. е. являлось гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией).

Суды установили, что согласно ежемесячным отчетам ОАО "АТС" "О результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке" в 20212 году объем покупки электроэнергии обществом составил 699 279 032 кВт/ч на общую сумму 336 025 400 рублей (без учета НДС), при этом фактически на территорию Республики Ингушетия поступило 625 052 234 кВт/ч электроэнергии. Не поступившая на территорию Республики Ингушетия электроэнергия в объеме 59 625 330 кВт/ч, реализована обществом на оптовом рынке на сумму 40 492 440 рублей (без учета НДС). Электроэнергия в количестве 13 916 348 кВт/ч на общую сумму 16 541 619 рублей (без учета НДС) в адрес общества не поступила.

Данное обстоятельство послужило основанием для начисления обществу 3 308 323 рублей 80 копеек налога на прибыль, соответствующих сумм пени и 275 765 рублей штрафа, 2 997 491 рубля НДС, соответствующих сумм пени и 599 498 рублей 20 копеек штрафа.

Суд апелляционной инстанции признал произведенные инспекцией налоговые начисления правомерными, исходя из того, что общество является энергосбытовой организацией и не относится к потребителям. В качестве потребителя по отношению к энергоснабжающей организации в т. ч. в части объема электроэнергии, не дошедшей до потребителя, выступает энергосетевая организация, приобретающая электроэнергию по регулируемым ценам (тарифам) с учетом сбытовой надбавки гарантирующего поставщика.

Таким образом, у гарантирующего поставщика потери электроэнергии (в т. ч. "нагрузочные") не являются объектом налогообложения НДС по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, и не входят в состав расходов по налогу на прибыль как экономически необоснованные.

Суд апелляционной инстанции правильно исходил из того, что общество является энергосбытовой организацией, осуществляющей продажу произведенной или приобретенной электроэнергии, и не обязанной в силу Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) оплачивать нормативные/нагрузочные потери, возникающие при передаче электроэнергии по сети.

В соответствии с частью 4 статьи 26 Закона об электроэнергетике сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

Согласно пункту 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке. Стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших на объектах электросетевого хозяйства, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть и принадлежащих собственникам или иным законным владельцам, которые ограничены в соответствии с Законом об электроэнергетике в осуществлении своих прав в части права заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием указанных объектов, оплачивается той организацией, которая в соответствии с договором о порядке использования таких объектов обязана приобретать электрическую энергию (мощность) для компенсации возникающих в них фактических потерь электрической энергии.

Потребители услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, в целях избежания их двойного учета (пункт 52 Правил N 861).

Согласно пункту 120 Правил N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII Правил N 530.

Согласно пункту 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям, и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В случае возникновения расхождений между совокупной величиной потерь электрической энергии по всем сетевым организациям и суммой потерь, определенных на основании предоставленной сетевыми организациям информации, гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) распределяет величины таких расхождений между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Таким образом, суд апелляционной инстанции сделал обоснованный вывод о законности решения инспекции от 05.09.2014 N 63 в части начисления обществу 3 308 323 рублей 80 копеек налога на прибыль, соответствующих сумм пени и 275 765 рублей штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации, а также 2 997 491 рубля НДС, соответствующих сумм пени и 599 498 рублей 20 копеек штрафа по статье 122 Кодекса.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Ссылка общества на определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.07.2015 по делу N 303-КГ15-1752 неотносима к настоящему делу, поскольку общество не является сетевой организацией, потребителем электрической энергии и в силу Закона об электроэнергетике не должно оплачивать нормативные потери (нагрузочные потери), возникающие при передаче электрической энергии по сети.

Доводы кассационной жалобы не основаны на нормах права, направлены на переоценку исследованных судом апелляционной инстанциями доказательств и установленных по делу обстоятельств, и в силу статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы общества отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2015 по делу N А18-61/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

М.В. Посаженников Л.А. Черных