Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 декабря 2015 г. N Ф08-8228/15 по делу N А53-23845/2014

г. Краснодар

04 декабря 2015 г.

Дело N А53-23845/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 02 декабря 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 декабря 2015 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Улько Е.В., судей Садовникова А.В. и Фефеловой И.И., при участии в судебном заседании от истца - жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ИНН 6140026835, ОГРН 1086140000198) - Штанько А.К. (доверенность от 19.10.2015) и Сычева О.В. (доверенность от 24.04.2015), в отсутствие ответчика - индивидуального предпринимателя Головнева Алексея Николаевича (ИНН 610103922200, ОГРНИП 309610106100014), извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2015 (судья Новожилова М.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2015 (судьи Еремина О.А., Баранова Ю.И., Чотчаев Б.Т.) по делу N А53-23845/2014, установил следующее.

Жилищный эксплуатационный кооператив "Домовладелец" (далее - кооператив) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Головневу Алексею Николаевичу (далее - предприниматель) о взыскании неосновательного обогащения в размере 4 950 176 рублей 66 копеек (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 2, л. д. 100, 101).

Решением суда первой инстанции от 13.05.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 31.07.2015, в удовлетворении иска отказано. Судебные акты мотивированы тем, что кооперативом доказательства не качественности выполненных работ, и возникновения на стороне предпринимателя неосновательного обогащения, в материалы дела не представлены. Кооперативом, с учетом положений статей 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс) ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения объема, стоимости и качества выполненных работ не заявлено. Для целей определения объема и стоимости выполненных работ сведения об инвентаризационной стоимости объекта, внесенные в технический паспорт объекта недвижимости, не могут быть применены. Оформление технического паспорта от 28.06.2013 на здание, расположенное по адресу:

г. Азов, ул. Солнечная, 81, как на объект завершенного строительства, свидетельствует об исполнении предпринимателем обязательств по договору в части выполнения работ по строительству спорного объекта по состоянию на дату составления технического паспорта.

В кассационной жалобе кооператив просит отменить решение и постановление суда апелляционной инстанции, дело направить на новое рассмотрение другого арбитражного суда. В обоснование своих требований заявитель указывает на то, что суды

необоснованно исходили из первоначальной договорной цены при расчетах сторон, поскольку в ходе строительства в проект вносились изменения. По мнению заявителя, применение договорной цены необоснованно. Для рассмотрения настоящего спора необходимо проведение судебной экспертизы. У истца денежных средств на проведение экспертизы не имеется. Во время рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик скрыл, что в отношении него принято к производству заявление о признании его несостоятельным (банкротом). Суд первой инстанции в нарушение процессуальных норм принял от предпринимателя ксерокопию акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.01.2013, который сфальсифицирован предпринимателем, и судами должным образом не исследован.

Отзыв на жалобу не поступил.

В судебном заседании представители кооператива поддержали доводы жалобы.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав представителей кооператива, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба удовлетворению не подлежит.

Из материалов дела видно и судами установлено, что 05.05.2011 кооператив (заказчик) и предприниматель (подрядчик) заключили договор генерального подряда N 1/11 на строительство жилого многоквартирного дома, согласно которому генподрядчик обязался выполнять работы по строительству (возведению) 3-х этажного 30-ти квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по адресу: Ростовская область, г. Азов, ул. Солнечная 81-а, в соответствии с условиями договора, заданием заказчика, технической документацией и в сроки, предусмотренные планом-графиком строительных работ (приложение N 2), а заказчик обязался создать генподрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат (готовый к эксплуатации объект в стройварианте согласно приложению N 3) и уплатить обусловленную договором цену (т. 1, л. д. 11 - 19).

В соответствии с пунктом 2.1 договора работы осуществляются генподрядчиком в следующие сроки: начало работ - май 2011 года, окончание - 4 квартал 2011 года.

Согласно пункту 3.1 договора цена работы является договорной и устанавливается протоколом согласования договорной цены (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

В силу пункта 3.2 договора оплата работ осуществляется путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика в соответствии со справками об объемах и стоимости выполненных работ за соответствующий календарный месяц и графиком производства работ (приложение N 2).

В приложении N 1 к договору стороны установили договорную цену строительства 3-х этажного 30-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81 в сумме 44 660 тыс. рублей (т. 1, л. д. 22).

В приложении N 2 к договору согласован перечень строительно-монтажных работ на объекте, а приложении N 3 к договору определен график выполнения работ (т. 1, л. д. 20, 21).

Во исполнение названного договора заказчик перечислил подрядчику аванс, третьим лицам заказчик произвел оплату строительных материалов и оборудования на общую сумму 11 684 068 рублей 31 копейку по представленным в материалы дела платежным поручениям (т. 1, л. д. 39 - 59, 84 - 112).

Акты о приемке выполненных работ от 28.11.2011 N 1, от 26.12.2011 N 2 и от 27.09.2012 N 4 на общую сумму 21 038 562 рубля (т. 2, л. д. 3 - 9), а также акт передачи имущества, оборудования, материала недостроенного объекта (т. 2, л. д. 10 19) заказчиком не подписаны.

Согласно представленному в материалы дела акту сверки взаимных расчетов сторон за период с 01.01.2013 по 30.01.2013, задолженность кооператива перед предпринимателем составляет 23 275 900 рублей (т. 2, л. д. 48).

Из представленного в материалы дела технического паспорта от 28.06.2013, здание, расположенное по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81, обследовано и поставлено на учет в качестве многоквартирного жилого дома. Из поэтажного плана и описания объекта, содержащегося в техническом паспорте, следует, что объект представляет собою многоквартирный 30-ти квартирный трехэтажный жилой дом, возведенный на основании разрешения на строительство от 05.07.2011 N RU61301000-02/1-7/55, 2013 года постройки, техническое состояние - хорошее (т. 2, л. д. 124 - 153).

Письмом от 21.08.2013 заказчик затребовал у подрядчика документацию для сдачи многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81 в эксплуатацию (т. 1, л. д. 23).

В письме от 11.04.2014 заказчиком предъявлены претензии к качеству строительства многоквартирного дома (т. 1, л. д. 24). В претензии от 13.05.2014 заказчиком заявлено о нарушении срока строительства объекта (т. 1, л. д. 25).

Письмом от 30.07.2014 N 0703 заказчик уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора в порядке статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации (т. 1, л. д. 26).

Кооператив, полагая, что неотработанный аванс в размере 4 950 176 рублей 66 копеек подлежит возврату, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ. В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы. Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

Срок выполнения работ по спорному договору определен в пункте 2.1 договора: начало работ - май 2011 года, окончание - 4 квартал 2011 года.

Поскольку работы в установленный договором срок подрядчиком не выполнены, заказчик письмом от 30.07.2014 N 0703 уведомил подрядчика об отказе от исполнения договора в одностороннем порядке в связи с нарушением подрядчиком срока выполнения работ.

30 июля 2014 года письмо получено предпринимателем, о чем имеется отметка на письме.

Согласно статье 715 Гражданского кодекса заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (пункт 3 названной статьи).

В силу пункта 3 статьи 450 Гражданского кодекса в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, заказчик отказался от исполнения договора по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса.

На основании изложенного, спорный договор считается расторгнутым, а возникшие из него обязательства - прекращенными с даты получения предпринимателем письма от 30.07.2014 N 0703, то есть с 30.07.2014.

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В соответствии со статьей 65 Кодекса при взыскании неосновательного обогащения истец должен доказать наличие факта сбережения ответчиком имущества (денежных средств) за счет истца, а также размер такого сбережения.

Согласно пункту 1 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснениям не исключается возможность истребования в качестве неосновательного обогащения полученных до расторжения договора денежных средств, если встречное удовлетворение

получившей их стороной не было предоставлено и обязанность его предоставить отпала.

Суды указали, что доказательств того, что стоимость выполненных работ меньше указанной стоимости по актам о приемке выполненных работ, в материалы дела не представлено. Кроме того, в представленном кооперативом в материалы дела развернутом расчете задолженности предпринимателя, председателем кооператива Стрижаковым С.В. признан факт выполнения предпринимателем работ, включая стоимость материалов, на сумму 14 239 305 рублей (т. 2, л. д. 186).

Исследовав и оценив в соответствии со статьей 71 Кодекса представленные в дело доказательства, доводы и возражения участвующих в деле лиц, суды пришли к обоснованному выводу о необходимости отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку кооперативом доказательства не качественности выполненных предпринимателем работ, и возникновения на его стороне неосновательного обогащения, в материалы дела не представлены.

Довод заявителя жалобы о том, что суды необоснованно исходили из первоначальной договорной цены при расчетах сторон, поскольку в ходе строительства в проект вносились изменения, был предметом оценки судов и правомерно отклонен.

Согласно пункту 3.1 договора цена работы является договорной и устанавливается протоколом согласования договорной цены (приложение N 1), являющимся неотъемлемой частью договора.

В приложении N 1 к договору стороны установили договорную цену строительства 3-х этажного 30-квартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями по адресу: г. Азов, ул. Солнечная, 81 в сумме 44 660 тыс. рублей.

Доказательства изменения договорной цены в материалы дела не представлены.

Ссылка заявителя жалобы на то, что для рассмотрения настоящего спора необходимо проведение судебной экспертизы, на проведение которой у кооператива нет денежных средств, рассмотрен апелляционным судом и правомерно отклонен.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что силу части 1 статьи 82 Кодекса для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, а также может назначить экспертизу по своей инициативе, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором, необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства или проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, и согласно положениям Кодекса экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, то при отсутствии ходатайства или согласия на назначение экспертизы со стороны лиц, участвующих в деле, суд разъясняет им возможные последствия незаявления такого ходатайства (отсутствия согласия).

В случае если такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Как видно из материалов дела, судом первой инстанции в протокольном определении разъяснено сторонам о том, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (т. 2, л. д. 121).

В ходе рассмотрения дела кооператив ходатайство о назначении судебной экспертизы для определения объема фактически выполненных работ по договору от 05.05.2011 N 1/11 и их качества не заявил.

Довод кооператива о том, что судом апелляционной инстанции нарушены права истца на судебную защиту, поскольку его лишили возможности заявить ходатайство о приобщении к делу отчета ООО "Экспертиза-1", подлежит отклонению. Материалами дела не подтверждается, что в суде апелляционной инстанции кооператив заявлял указанное ходатайство. Кроме того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрения дела в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление от 28.05.2009 N 36), при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции. В материалах дела отсутствуют доказательства того, что кооперативом заявлялось данное ходатайство в суде первой инстанции, или у истца отсутствовала возможность представления доказательства в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

Довод подателя жалобы о том, что суды отказали в удовлетворении требований на основании принятой от предпринимателя ксерокопии акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.01.2013, который сфальсифицирован и судами должным образом не исследован, не правомерен.

Дело рассматривалось в суде первой инстанции значительный период времени (с 20.10.2014 по 12.05.2015). Акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.01.2013 представлен предпринимателем в материалы дела в судебном заседании 22.12.2014 (т. 2, л. д. 48, 56, 57). Кооператив имел значительный период времени для ознакомления с материалами дела (статья 41 Кодекса) и заявления о фальсификации доказательства (статья 161 Кодекса), однако своими правами не воспользовался, что влечет за собой риск наступления последствий несовершения процессуальных действий (статья 9 Кодекса).

Представленный в суд кассационной инстанции (в приложении к дополнению к кассационной жалобе) акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.01.2013, с указанием другой суммы задолженности кооператива, не может быть предметом оценки суда кассационной инстанции, поскольку отсутствует в материалах дела. Процессуальный закон, закрепляя пределы рассмотрения дела в суде кассационной инстанции, не предоставил последней полномочия по изучению и оценке новых доказательств, то есть тех, которые не были предметом исследования и оценки судов первой и апелляционной инстанций.

Кроме того, акт сверки взаимных расчетов не является первичным документом, которым в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" оформляется хозяйственная операция и который служит оправдательным документом. Таким образом, сведения, содержащиеся в акте сверки взаимных расчетов, должны подтверждаться доказательствами, свидетельствующими о возникновении и прекращении того или иного обязательства.

Доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов либо опровергали выводы судов.

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Кодекса, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Согласно пункту 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по кассационной жалобе в сумме 3 тыс. рублей относятся на заявителя жалобы, которому при принятии кассационной жалобы предоставлялась отсрочка ее уплаты.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.05.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.07.2015 по делу N А53-23845/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с жилищного эксплуатационного кооператива "Домовладелец" (ИНН 6140026835, ОГРН 1086140000198) в доход федерального бюджета 3 тыс. рублей государственной пошлины по кассационной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Улько

Судьи

А.В. Садовников И.И. Фефелова