Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 декабря 2015 г. N Ф08-8227/15 по делу N А53-10994/2015

г. Краснодар

21 декабря 2015 г.

Дело N А53-10994/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 декабря 2015 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 декабря 2015 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Дорогиной Т.Н., судей Драбо Т.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании заявителя - индивидуального предпринимателя Прасько Елены Сергеевны (ИНН 610200566290, ОГРНИП 304610215500110), в отсутствие в судебном заседании надлежаще извещенного о времени и месте его проведения заинтересованного лица - Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области (ИНН 6164242352, ОГРН 1056164280920), рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Прасько Елены Сергеевны на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2015 (судья Еремин Ф.Ф.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2015 (судьи Сулименко О.А., Ефимова О.Ю., Илюшин Р.Р.) по делу N А53-10994/2015, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Прасько Елена Сергеевна (далее - предприниматель) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Ростовской области (далее - миграционная служба, управление) о признании незаконным и отмене постановления от 07.04.2015 N 150348 о привлечении к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) в виде административного штрафа в размере 250 тыс. рублей.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2015, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2015, в удовлетворении заявленных предпринимателем требований отказано. Судебные акты мотивированы наличием в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса, соблюдением управлением порядка привлечения к административной ответственности и отсутствием оснований для снижения размера назначенного штрафа.

В кассационной жалобе предприниматель просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменить, дело направить на новое рассмотрение. Как указывает податель жалобы, в его действиях отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 18.15 Кодекса, поскольку иностранные граждане не осуществляли трудовой деятельности на территории, принадлежащей предпринимателю. Материалы проверки получены с нарушением закона и не могут быть положены в основу решения, поскольку при проведении проверки законный представитель предпринимателя в ходе осмотра не присутствовал; место проведения осмотра не конкретизировано; не указано время завершения осмотра; съемка велась до составления протокола осмотра, тогда как в протоколе указано, что фотосъемка проводилась в момент осмотра; изъятие вещей осуществлялось без привлечения лица, у которого производилось изъятие; первоначальные объяснения с иностранных граждан взяты без переводчика; административное дело рассмотрено без участия предпринимателя, кроме того предприниматель был лишен информации о движении дела. Также предприниматель ссылается на тот факт, что материалы дела направлены в суд не в полном объеме, без показаний предпринимателя и гражданина Таджикистана Мадалиева А.М, а также письма иностранных граждан Мадалиевой Р.А. и Хасанова А.А., которые указывают, что не знакомы с предпринимателем. Кроме того, при вынесении решения ни административным органом, ни судом не было учтено тяжелое материальное положение предпринимателя для изменения размера штрафа.

В отзыве на кассационную жалобу административный орган просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 17.12.2015 до 21.12.2015.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела и выслушав предпринимателя, считает, что судебные акты надлежит отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции, исходя из следующего.

Управление 20.11.2014 провело проверку предпринимателя и выявило факт допуска предпринимателем к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Хасанова Абдуназира Абдунабиевича в качестве "повара" без разрешения на работу, в нарушение требований статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Указанные обстоятельства послужили основанием для составления протокола об административном правонарушении от 05.12.2014 N 150348/494 и вынесении постановления от 07.04.2015 N 150348 о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 1 статьи 18.15 Кодекса с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 тыс. рублей.

Не согласившись с указанным постановлением миграционной службы, предприниматель обратился в арбитражный суд.

Частью 1 статьи 18.15 Кодекса предусмотрена административная ответственность за привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

В примечании к статье 18.15 Кодекса закреплено, что в целях данной статьи под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства. В случае незаконного привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации двух и более иностранных граждан и (или) лиц без гражданства административная ответственность, установленная данной статьей, наступает за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) в отношении каждого иностранного гражданина или лица без гражданства в отдельности.

По пункту 4 статьи 13 Закона N 115-ФЗ работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников, а иностранный гражданин имеет право осуществлять трудовую деятельность при наличии разрешения на работу. Согласно статье 2 Закона N 115-ФЗ разрешение на работу - это документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории Российской Федерации трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в Российской Федерации в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Согласно правовой позиции, отраженной в пункте 20 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" противоправным является привлечение к трудовой деятельности, осуществляемое в виде фактического допуска конкретного иностранного гражданина или лица без гражданства в какой-либо форме к выполнению работ, оказанию услуг без соответствующего разрешения.

Как установлено судами, к трудовой деятельности по адресу: Ростовская область, г. Аксай, пр. Аксайский, 14 а, кафе "Узбекская кухня", предприниматель привлек к трудовой деятельности гражданина Республики Таджикистан Хасанова Абдуназира Абдунабиевич в качестве повара (осуществлял рубку мяса и приготовление его на мангале) без разрешения на работу.

Факт совершения предпринимателем административного правонарушения подтверждается материалами дела, в том числе актом проверки от 20.11.2014, фотоматериалом, протоколом осмотра от 20.11.2014, протоколом изъятия от 20.11.2014, протоколом об административном правонарушении от 05.12.2014, объяснениями предпринимателя, граждан Республики Таджикистан Хасанова А.А., Мадалиева А.А. (старший повар) и другими материалами дела.

Таким образом суды сделали правомерный вывод о наличии в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 18.15 Кодекса. Суды исследовали и установили вину предпринимателя в совершенном правонарушении. Предприниматель, как установили судебные инстанции, не принял все зависящие меры по соблюдению миграционного законодательства.

Доводы предпринимателя о нарушении административным органом статей 24.2 27.8 Кодекса суды исследовали и дали им надлежащую оценку.

Ссылка предпринимателя на проведение осмотра помещения с нарушением статьи 27.8 Кодекса, в отсутствии законного представителя предпринимателя, обоснованно не принята во внимание. Положения части 2 в совокупности с положениями части 6 статьи 27.8 Кодекса допускают возможность составления протокола осмотра в присутствии не только законного представителя проверяемого лица, но и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых, что и имело место в рассматриваемом случае. При этом сведения, содержащиеся в протоколе осмотра и протоколе изъятия вещей и документов, следует рассматривать наряду с иными имеющимися в деле доказательствами. Предприниматель не опроверг конкретными доказательствами имеющееся в деле документальное подтверждение осуществление трудовой деятельности гражданином Таджикистана Хасановым А.А. без разрешения на работу.

Порядок рассмотрения дел об административных правонарушениях подразумевает обязательное создание административным органом условий, необходимых для реализации конституционного права на судебную защиту лица, привлекаемого к административной ответственности.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 Кодекса дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении его о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Исходя из положений части 2 статьи 25.1 Кодекса с правом лица, в отношении которого осуществляется производство по делу об административном правонарушении, участвовать в рассмотрении дела и присутствовать при принятии постановления о привлечении к административной ответственности корреспондирует обязанность административного органа предоставить указанному лицу такую возможность.

Несообщение лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении, является существенным нарушением процедуры привлечения к административной ответственности, так как лишает данное лицо процессуальных гарантий защиты и не позволяет всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело. Возможность устранения этих недостатков отсутствует.

Вывод судов о надлежащем извещении о времени и месте рассмотрения административным органом материалов проверки не основан на полном и всестороннем исследовании доводов участвующих в деле лиц и представленных ими доказательств.

Как установили суды, протокол об административном правонарушении составлен в присутствии представителя предпринимателя Попкова А.Е. О рассмотрении административного дела 07.04.2015 предприниматель извещался телеграфным сообщением.

В судебных актах указано, что предприниматель не получил телеграмму с информацией о времени и месте административного разбирательства, поскольку находился не по месту регистрации. Данное утверждение основано на том, что телеграмма возвратилась без вручения адресату с отметкой о том, что предприниматель по указанному адресу не проживает.

Предприниматель пояснил, что в дневное время, когда доставлялась телеграмма, находился по месту работы. Кроме того, в суд апелляционной инстанции предприниматель представил пояснения почтальона о том, что телеграмму возвратили в связи с временным отсутствием адресата. Пояснение почтальона не исследовано судом как в отдельности, так и в совокупности с иными доказательствами.

Предприниматель указывает, что проживает и проживал по адресу, на который направлялось телеграфное сообщение. В качестве доказательства предприниматель представил адресную справку, ссылается на заявления в административном деле с просьбой уведомить его по соответствующему адресу. Данные доказательства судом не исследованы. В деле отсутствуют и доказательства проживания предпринимателя по иному адресу.

Порядок вручения телеграмм прописан в Требовании к оказанию услуг телеграфной связи в части приема, передачи, обработки, хранения и доставки телеграмм, утвержденном приказом Мининформсвязи Российской Федерации от 11.09.2007 N 108, зарегистрированном в Минюсте России от 01.10.2007 N 10209, (далее - требование). По смыслу содержащихся в пунктах 337 - 342 требования положений оператор связи обязан дважды направить телеграмму в доставку. По истечении двух суток при невозможности доставки телеграммы по независящим от оператора связи причинам в пункт подачи направляется служебная телеграмма с указанием причины невручения телеграммы (пункт 345 требования).

Как видно из материалов дела, телеграмма принята органом связи к отправке 30.03.2015 в 10 часов 23 минуты и возвращена оператором связи 01.04.2015 в 01 час 41 минуту. Суды не исследовали обстоятельства доставки телеграммы на предмет соблюдения условий для получения телеграммы адресатом.

Таким образом, вывод судебных инстанций о надлежащем извещении предпринимателя о времени и месте рассмотрения материалов административной проверки, является преждевременным.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая ходатайство предпринимателя о снижении размера штрафа, исходил из характера правонарушения и обстоятельства совершения, степени вины лица, привлеченного к административной ответственности, а также угрозы охраняемым общественным отношениям. Вместе с указанными признаками, как следует из содержания части 3.2 статьи 4.1 Кодекса, может оцениваться также имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности лица. Однако суды не исследовали заявленный предпринимателем при обращении в суд довод о трудном материальном положении.

Учитывая изложенное, а также отсутствие у суда кассационной инстанции полномочий по исследованию и оценке доказательств, судебные акты необходимо отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное, полно и всесторонне исследовать имеющиеся в материалах дела доказательства и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.08.2015 по делу N А53-10994/2015 отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Дорогина

Судьи

Т.Н. Драбо Л.А. Черных