Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 марта 2016 г. N Ф08-983/16 по делу N А53-19095/2015

г. Краснодар

09 марта 2016 г.

Дело N А53-19095/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 марта 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 марта 2016 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Андреевой Е.В., судей Денека И.М. и Мацко Ю.В., в отсутствие в судебном заседании заявителя - Министерства здравоохранения Ростовской области (ИНН 6163049814, ОГРН 1026103168904), заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ИНН 6163030500, ОГРН 1026103173172), третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Герофарм", надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе путем размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 (судья Еремин Ф.Ф.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 (судьи Соловьёва М.В., Смотрова Н.Н., Сурмалян Г.А.) по делу N А53-19095/2015, установил следующее.

Министерство здравоохранения Ростовской области (далее - министерство) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения от 22.05.2015 по делу N 2498/03.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено ООО "Герофарм".

Решением суда от 23.09.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 02.12.2015, заявленные требования удовлетворены, оспариваемое решение управления признано недействительным. Суд обязал управление устранить допущенное нарушение прав заявителя. Судебные акты мотивированы тем, что управление не представило в материалы дела доказательства нарушения заказчиком положений пункта 2 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В кассационной жалобе управление просит отменить судебные акты, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении заявленных требований отказать. Податель жалобы указывает, что суды неправильно применили нормы материального права. По мнению управления, суды неправильно применили положения Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ). По мнению управления, неправомерна ссылка судов на письма Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС и Минэкономразвития Российской Федерации от 10.08.2009 N Д05-3985.

В отзыве на кассационную жалобу министерство просит оставить судебные акты без изменения, указывая на их законность и обоснованность.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзыва, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, министерство на общероссийском официальном сайте 04.02.2015 разместило извещение о проведении электронного аукциона N 0158200001314001103 с объектом закупки: Инсулин растворимый (человеческий генно- инженерный) - международное непатентованное наименование, функциональные характеристики, качественные характеристики товара: раствор для инъекций, 100 МЕ/мл, 3 мл - картриджи, N 5, в количестве упаковок 3003, состав лекарственного препарата: Инсулин человеческий, метакрезол дистилированный, глицерол (глицерин), вода для инъекций, хлористоводородной кислоты раствор, натрия гидроксид раствор; Инсулин растворимый (человеческий генно-инженерный) - международное непатентованное наименование, функциональные характеристики, качественные характеристики товара: раствор для инъекций, 100 МЕ/мл, 10 мл - флаконы, N 1, в количестве упаковок 2557, состав лекарственного препарата: Инсулин человеческий, метакрезол дистилированный, глицерол (глицерин), вода для инъекций, хлористоводородной кислоты раствор, натрия гидроксид раствор. Начальная (максимальная) цена контракта составила 4 371010 рублей 45 копеек.

ООО "Герофарм" не согласилось с установленными заказчиком требованиями к составу закупаемых лекарственных препаратов - инсулинов, что послужило основанием для обращения его в управление с жалобой на действия заказчика. Жалоба мотивирована тем, что, устанавливая в документации об аукционе требования к составу закупаемого инсулина, заказчик предопределил возможность предложения в заявках и поставки только инсулина единственного производителя - компании "Эли Лилли Восток С.А.".

По результатам рассмотрения данной жалобы управление приняло решение от 22.05.2015 по делу N 2498/03 о признании жалобы обоснованной, а заказчика - нарушившим пункт 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Министерство, не согласившись с вынесенным решением, обратилось в арбитражный суд. Удовлетворяя заявление министерства, суды правомерно руководствовались следующим.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом. Таким образом, антимонопольный орган должен доказать, что вменяемые организатору торгов действия привели (могли привести) к созданию участнику (участникам) закупки преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Суды исследовали и оценили довод управления о том, что заказчик в описании проводимой закупки установил требования к составу вспомогательного вещества и тем самым создал преимущественные условия производителям соответствующих инсулинов "Эли Лили энд Компании" и "Лили Франц". Суды указали, что, принимая оспариваемое решение, управление не приняло во внимание имеющиеся совместные Разъяснения Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС и Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 от 31.10.2007 (далее - совместное письмо от 31.10.2007), согласно которым различные торговые наименования инсулинов, а также циклоспорина несовместимы между собой и не взаимозаменяемы. В пункте 4 данных разъяснений указано, что в соответствии с частью 3 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд" при размещении заказа на поставку инсулина торговые наименования могут приводиться без использования слов "или эквивалент". Суды установили, что заявка сформирована с учетом потребности, а также имеющихся у пациентов шприц-ручек. Следовательно, установление в части II "Наименование и описание объекта закупки" аукционной документации состава лекарственного препарата обусловлено реальными потребностями заказчика (с учетом применения каждым пациентом, страдающих сахарным диабетом инсулинов с конкретным МНН, с конкретными вспомогательными веществами, с конкретной дозировкой и конкретной формой выпуска). Заказчик не имеет возможности установить требования к характеристикам товара, которые удовлетворяли всех возможных участников размещения заказа.

Довод управления о том, что суды не учли положения Закона N 61-ФЗ, подлежит отклонению. Суд апелляционной инстанции указал, что согласно статье 4 Закона N 61-ФЗ вспомогательные вещества - это вещества неорганического или органического происхождения, используемые в процессе производства, изготовления лекарственных препаратов для придания им необходимых физико-химических свойств; международным непатентованным наименованием лекарственного средства является наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения. Таким образом, вспомогательные вещества влияют на терапевтическую эффективность и качество лекарственных препаратов, позволяют регулировать константы фармакокинетики (изменение концентрации вещества во времени) и фармакодинамики (совокупность эффектов, вызываемых лекарством), повышая эффективность лекарственной терапии. Вспомогательные вещества оказывают влияние не только на терапевтическую эффективность лекарственного вещества, но и на физико-химические характеристики лекарственных форм в процессе их изготовления и хранения. Следовательно, автоматическая замена лекарственных препаратов в пределах МНН невозможна.

При указанных обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что формирование заявки на закупку препарата инсулина осуществлялось в целях достижения максимального результата лечения заболевания в соответствии с Законом N 44-ФЗ. Кроме того, действующее законодательство предоставляет государственному заказчику право на организацию торгов по закупке именно того товара, который ему необходим.

Кроме того, апелляционный суд обоснованно отклонил доводы управления о необоснованности применения судом первой инстанции писем Минэкономразвития России N 16811-АП/Д04, Минздравсоцразвития России N 8035-ВС и Минэкономразвития Российской Федерации от 10.08.2009 N Д05-3985.

Также суды приняли во внимание то, что предметом закупки являлась поставка лекарственных препаратов, а не их изготовление. На участие в рассматриваемом аукционе подали заявки три фирмы - поставщика, две из которых ЗАО "Р-Фарм" и ОАО "Фармация" приняли участие в данном аукционе. С победителем аукциона - ЗАО "Р-Фарм" заключен контракт от 15.12.2014 N 14001103. При этом производители закупаемых инсулинов не принимали участия в проведенном аукционе.

Исходя из вышеизложенного, является правильным вывод судов о том, что решение управления от 22.05.2015 по делу N 2498/03 не соответствует положениям Закона о защите конкуренции и нарушает права заказчика.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, отклоняются судом кассационной инстанции, поскольку основаны на неправильном применении норм материального права и по существу направлены на переоценку доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется. Нарушения норм процессуального права, являющиеся в силу части 4 статьи 288 Кодекса безусловным основанием для отмены судебных актов, не установлены. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.09.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 по делу N А53-19095/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.М. Денека Ю.В. Мацко