Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 8 апреля 2016 г. N Ф08-1763/16 по делу N А15-3077/2015

г. Краснодар

08 апреля 2016 г.

Дело N А15-3077/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 апреля 2016 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 апреля 2016 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Илюшникова С.М., судей Андреевой Е.В. и Гиданкиной А.В., при участии в судебном заседании от заявителя - индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ИНН 301705291824, ОГРНИП 312302508100050) - Штепа В.В. (доверенность от 04.04.2016), в отсутствие заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (ИНН 0562044239, ОГРН 1020502629795), иных участвующих в деле лиц, надлежаще извещенных о времени и месте судебного разбирательства, в том числе публично посредством размещения информации о движении дела на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Ю.В. на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.10.2015 (судья Цахаев С.А.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2016 (судьи Афанасьева Л.В., Белов Д.А., Цигельников И.А.) по делу N А15-3077/2015, установил следующее.

Индивидуальный предприниматель Выборнова Ю.В. (далее - предприниматель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган) от 04.08.2015 по делу N 770А-2015 в части признания соответствующим требованиям закона действий заказчика по установлению требования в документации аукциона в электронной форме на предоставление лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) незаконным, и об обязании устранить нарушения закона.

Решением суда от 30.10.2015, оставленным без изменения постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2016, в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебные акты мотивированы тем, что решение антимонопольного органа соответствует действующему законодательству. Спорное положение документации об аукционе соответствует требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), указанное условие не ограничивает число участников размещения заказа, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, которые в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств лечебным учреждениям. Заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

В кассационной жалобе предприниматель просит отменить судебные акты. По мнению подателя жалобы, суды не приняли во внимание, что государственное бюджетное учреждение Республики Дагестан "Республиканская клиническая больница" (далее - учреждение, заказчик), при проведении открытого аукциона, установив требование к участникам размещения заказа о наличии у них лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и/или действующей лицензии на деятельность по производству лекарственных средств, создали преимущественное условие, которое исключает возможность участия участников, имеющих лицензию на осуществление фармацевтической деятельности "розничная торговля лекарственными препаратами". По мнению предпринимателя, целью контракта является приобретение товаров. Заказчик является конечным покупателем лекарственных препаратов и использует их для лечения пациентов, а не для перепродажи. Поэтому данную цель необходимо учитывать при квалификации отношений сторон.

В судебном заседании представитель предпринимателя повторил доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Изучив материалы дела и выслушав представителя участвующего в заседании лица, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что судебные акты надлежит оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Как следует из материалов дела и установили судебные инстанции, учреждение на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет (www.zakupki.gov.ru) разместило извещение N 0303200036415000260 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов для нужд больницы (далее - открытый аукцион). Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе заказчиком установлен - 07.08.2015.

В информационной карте аукциона документации об аукционе сообщается, что вторая часть заявки на участие в открытом аукционе должна содержать сведения в том числе, копию документа о том, что участник размещения заказа должен иметь действующую лицензию на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля) и/или действующую лицензию на деятельность по производству лекарственных средств.

Предприниматель подал жалобу на действия заказчика, по результатам рассмотрения которой комиссия управления вынесла решение от 04.08.2015 по делу N 770А-2015. Названным решением антимонопольного органа жалоба предпринимателя признана необоснованной частично. Предприниматель, не согласившись с решением управления, обратился с заявлением в арбитражный суд.

Оценив представленные в дело доказательства и доводы сторон, суды отказали в удовлетворении требования.

Как видно из материалов дела, в пункте 23 информационной карты аукционной карты Заказчик установил требования к участникам закупки о предоставлении копии действующей лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (если участником размещения заказа является организацией оптовой торговли лекарственными средствами); копии действующей лицензии на производство лекарственных средств, с приложением лекарственных форм, разрешенных для производства (если участник размещения заказа является производителем лекарственных средств.

В силу норм части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации, пункта 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, необходимо одновременное наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) лицензированию подлежат следующие виды деятельности: производство лекарственных средств (пункт 16 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ); фармацевтическая деятельность (пункт 47 части 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ).

Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ). Отношения, возникающие в связи с обращением на территории Российской Федерации лекарственных средств, регулируются Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).

Производство лекарственных средств на территории Российской Федерации осуществляется производителями лекарственных средств, имеющими лицензию на производство лекарственных средств (часть 2 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств).

Согласно части 8 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; организациям оптовой торговли лекарственными средствами; аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; научно- исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; медицинским организациям и ветеринарным организациям; организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных. Фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В силу статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В соответствии со статьей 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно- исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Согласно пункту 1 статьи 55 Закона об обращении лекарственных средств розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Разрешена розничная торговля только лекарственными препаратами, зарегистрированными в Российской Федерации или изготовленными аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность. Розничная торговля лекарственными препаратами осуществляется по правилам надлежащей аптечной практики, утвержденным уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Из системного толкования вышеуказанных норм Закона следует, что поставку лекарственных препаратов в медицинское учреждение могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли указанными средствами. Поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена. Иное толкование действующего законодательства может привести к тому, что в обход получения лицензии на оптовую торговлю лекарственными препаратами хозяйствующие субъекты смогут заниматься оптовой торговлей лекарственными препаратами, что недопустимо в силу Закона.

В данном случае проводился электронный аукцион на право заключения контракта на поставку лекарственных препаратов медицинскому учреждению.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары, покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя. Однако в случае, если данные товары приобретаются указанными покупателями у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже. Таким образом, помимо установления целей, для которых хозяйствующий субъект реализует товары покупателям, определяющим является факт совершения сделки купли-продажи товара через розничную торговую точку (стационарный или нестационарный торговый объект).

В связи с вышеизложенным, хозяйствующий субъект, имеющий лицензию на розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения вправе реализовывать лекарственные препараты исключительно через объекты розничной торговли (аптеки, аптечные пункты, киоски) любым лицам (организациям, предпринимателям, гражданам).

Согласно части 3 "Технической части документации об открытом аукционе в электронной форме" технического задания товар должен быть поставлен транспортом и за счет средств поставщика с соблюдением температурного режима и условий хранения, установленными для каждого наименования товара в соответствии с настоящей документации. Таким образом, суды установили, что по условиям аукционной документации предусмотрена именно поставка лекарственных препаратов, а не их розничная продажа; выборка заказчиком лекарственных препаратов в месте осуществления продавцом розничной торговли лекарственными средствами (аптеки, аптечные пункты, киоски) не установлена.

При таких обстоятельствах суды пришли к обоснованному выводу о том, что с учетом предмета аукциона (право на поставку лекарственных препаратов медицинской организации) субъектами экономической деятельности, которые могут осуществлять данный вид деятельности, являются производители лекарственных средств либо оптовые поставщики лекарственных средств. Поэтому заказчик правомерно установил в документации об аукционе требования о предоставлении лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

Таким образом, управление обосновано указало на отсутствие в действиях заказчика нарушения Закона N 44-ФЗ в указанной части.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, основаны на ошибочном толковании норм материального права, не соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего спора, были предметом исследования судов и по существу направлены на переоценку доказательств, оснований для которой у суда кассационной инстанции в силу статьи 286 Кодекса не имеется, поэтому подлежат отклонению.

Выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Нормы материального права при рассмотрении дела судебные инстанции применили правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену решения суда и постановления суда апелляционной инстанции (статья 288 Кодекса), не установлены. Таким образом, основания для отмены обжалуемых судебных актов по доводам кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287 и 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 30.10.2015 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.01.2016 по делу N А15-3077/2015 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

С.М. Илюшников

Судьи

Е.В. Андреева А.В. Гиданкина