Решение Суда по интеллектуальным правам от 26 мая 2023 г. по делу N СИП-670/2022 Суд признал недействительным решение Роспатента об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны знаку обслуживания, поскольку действия заявителя по подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку не могут быть признаны злоупотреблением правом, так как существование товарных знаков, не соответствующих условиям охраноспособности, может оказывать негативное влияние на гражданский оборот соответствующих товаров и услуг (документ не действует)

Решение Суда по интеллектуальным правам от 26 мая 2023 г. по делу N СИП-670/2022

Именем Российской Федерации

Резолютивная часть решения объявлена 24 мая 2023 года.

Полный текст решения изготовлен 26 мая 2023 года.

Суд по интеллектуальным правам в составе:

председательствующего судьи Рогожина С.П.,

судей Лапшиной И.В., Чесноковой Е.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Адняевым М.М. рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" (ул. Героя Попова, 43В, оф. 15, г. Нижний Новгород, 603058, ОГРН 1055233077569) о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Бережковская наб., д. 30, корп. 1, Москва, 125993, ОГРН 1047730015200) от 29.04.2022 об отказе в удовлетворении возражения от 14.09.2021 против предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) по свидетельству Российской Федерации N 586449.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Молодые и красивые" (ул. Никопольская, 4А, пом. 2, Москва, 117403, ОГРН 1157746236185).

В судебном заседании приняли участие представители:

от общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" - Синицына А.Ю. (по доверенности от 01.07.2022);

от Федеральной службы по интеллектуальной собственности - Субботин А.А. (по доверенности от 10.02.2023);

от общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Молодые и красивые" - Азизбекян И.А. (по доверенности от 22.08.2022) и Погребная И.В. (по доверенности от 22.08.2022).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" (далее - общество "СПАР Миддл Волга") обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением о признании недействительным решения Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 29.04.2022 об отказе в удовлетворении возражения от 14.09.2021 против предоставления правовой охраны товарному знаку (знаку обслуживания) по свидетельству Российской Федерации N 586449.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инвестиционная компания "Молодые и красивые" (далее - общество "ИК Молодые и красивые").

Заявленные требования мотивированы необоснованностью выводов Роспатента о соответствии спорного товарного знака положениям подпунктов 2 и 3 пункта 1 и подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

По мнению заявителя, Роспатент неправомерно отказал в признании словесного элемента "ВАРИМ" спорного товарного знака неохраняемым для оспариваемых услуг 43-го класса Международная классификация товаров и услуг для регистрации знаков (далее - МКТУ) в силу положений подпункта 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Роспатент неправомерно не признал охраняемую часть словесного обозначения спорного товарного знака "ЛЕПИМ И ВАРИМ" неохраняемой для части услуг 43-го класса МКТУ в силу положений подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ не имел правовых оснований для применения положений подпункта 1 пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ к рассматриваемому делу как основания для отказа в удовлетворении возражения общества "СПАР Миддл Волга".

Заявитель считает, что спорный товарный знак, имеет прямое и правдоподобное описательное значение для спорных услуг, а правообладатель не доказал наличие обстоятельств для применения положений абзаца 9 пункта 2 статьи 1512 ГК РФ в качестве основания для отказа в удовлетворении возражения общества.

Выводы Роспатента нарушают единообразие при применении положений подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ, что нарушает принцип правовой определенности. Ввиду того, что часть словесного обозначения спорного товарного знака "ЛЕПИМ И ВАРИМ" является неохраняемой для части услуг 43-го класса МКТУ в силу положений подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ и занимает в товарном знаке совместно с другими, ранее признанными неохраняемыми, элементами доминирующее положение, правовая охрана товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 586449 подлежит признанию недействительной в части оспариваемых услуг 43 класса МКТУ в силу положений абзаца 6 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Роспатент и третье лицо в отзывах возражают против удовлетворения требований заявителя, полагая, что оспариваемое решение Роспатента является законным и обоснованным.

Представитель заявителя в судебном заседании просил удовлетворить заявленные требования.

Представители Роспатента и общества "ИК Молодые и красивые" просили отказать в удовлетворении требований заявителя.

Выслушав явившихся в судебное заседание представителей участвующих в деле лиц, исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьями 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их совокупности, суд приходит к выводу о наличии оснований для частичного признания недействительным оспариваемого ненормативного акта, ввиду следующего.

Как установлено судом, знак обслуживания "" по свидетельству Российской Федерации N 586449 зарегистрирован с приоритетом от 24.07.2015 на имя общества "ИК Молодые и красивые" в отношении услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат палаток; прокат передвижных строений; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом".

Общество "СПАР" 14.09.2021 обратилось в Роспатент с возражением против предоставления правовой охраны данному товарному знаку, доводы которого сводились к следующему:

- согласно сведениям из ЕГРЮЛ основными видами деятельности лица, подавшего возражение, являются, в частности, торговля розничная преимущественно пищевыми продуктами, включая напитки, и табачные изделия в неспециализированных магазинах; торговля оптовая прочими пищевыми продуктами; производство хлеба и мучных кондитерских изделий, тортов и пирожных недлительного хранения; производство сухарей, печенья и прочих сухарных хлебобулочных изделий, производство мучных кондитерских изделий, тортов, пирожных, пирогов и бисквитов, предназначенных для длительного хранения; деятельность ресторанов и услуги по доставке продуктов питания;

- лицо, подавшее возражение, по лицензии от нидерландской компании SPAR International B.V. развивает сеть из 100 розничных магазинов различного формата под торговыми наименованиями SPAR, EUROSPAR, SPAR EXPRESS в 14 регионах России;

- особенностью формата розничных магазинов SPAR является высокая доля отделов кулинарии, где потребителям предлагаются к продаже свежеприготовленные продукты питания, готовые блюда или полуфабрикаты собственного производства. Потребителям предлагаются отделы мясных изделий, салатов, пиццы и шаурмы, пельменей;

- правообладатель оспариваемого товарного знака обратился с претензией к лицу, подавшему возражение, в связи с использованием последним при маркировке продуктов питания собственного производства (пельменей) словесных элементов "ЛЕПИМ. ВАРИМ" ввиду предполагаемого нарушения исключительных прав правообладателя с требованием о прекращении нарушения исключительных прав на оспариваемый товарный знак и выплате компенсации;

- правообладатель оспариваемой регистрации подал к лицу, подавшему возражение, иск о защите исключительных прав на оспариваемый товарный знак, который рассматривается в Арбитражном суде Нижегородской области;

- на основании изложенных обстоятельств лицо, подавшее возражение, заинтересовано в подаче настоящего возражения, поскольку оспариваемая регистрация напрямую затрагивает интересы общества "СПАР Миддл Волга" в сфере предпринимательской деятельности и препятствует ведению им хозяйственной деятельности;

- в оспариваемом товарном знаке словесный элемент "ЛЕПИМ И ВАРИМ" занимает центральное положение, акцентирует на себе внимание потребителей за счет пространственного расположения, крупного размера и простого легко читаемого шрифтового исполнения, в связи с чем является доминирующим и выполняет основную индивидуализирующую функцию товарного знака;

- неохраняемый словесный элемент "Свежие пельмени" рассматривается в неразрывной связи со словесным элементом "ЛЕПИМ И ВАРИМ", образует грамматически и семантически связанное предложение русского языка с единой целью высказывания;

- изобразительные элементы в рассматриваемом знаке в виде простых геометрических фигур, пунктира и прямых линий носят очевидно вспомогательный характер, не оказывают влияния на восприятие его словесных элементов и служат средством его оформления;

- семантическое значение, заложенное в анализируемой фразе, понятно среднему российскому потребителю без необходимости домысливания и вне зависимости от контекста употребления как прямое указание на способ производства (лепки) и приготовления (варки) определенного широко известного пищевого продукта (пельменей);

- таким образом, анализируемая фраза прямо указывает на товар (пищевой продукт), способы его производства и приготовления, а также на сопутствующие услуги по приобретению и употреблению такого пищевого продукта;

- оспариваемые услуги 43 класса МКТУ относятся к категории предприятий общественного питания, которые изготавливают пищевые продукты;

- лепка является традиционным способом изготовления мучных кулинарных изделий, в частности пельменей, а варка является одним из способов приготовления таких блюд, что подтверждается словарными статьями и терминологией ГОСТ 31985-2013;

- изложенное свидетельствует о том, что словесный элемент "ЛЕПИМ И ВАРИМ" как сам по себе, а также в сочетании со словесным элементом "Свежие пельмени", воспринимался средним российским потребителем на дату приоритета оспариваемого товарного знака как прямое указание на вид и способ осуществления оспариваемых услуг 43 класса МКТУ, содержит в своем составе общепризнанный термин в области услуг общественного питания, не обладал различительной способностью;

- оспариваемый товарный знак, включающий в свой состав словесный элемент "ЛЕПИМ И ВАРИМ Свежие пельмени", не может принадлежать какому-либо одному лицу на исключительных основаниях и, следовательно, выполнять индивидуализирующую функцию услуг одного лица;

- Роспатентом на имя различных правообладателей зарегистрированы следующие товарные знаки по свидетельствам Российской Федерации N 775526, N 495661, N 199059, N 665005, N 709722, N 732067, N 742147, N 789041, N 662372, N 747064, N 791141, N 741441, N 599165, N 773764, N 805188, N 745326, N 798159, в которых словесные элементы исключены из правовой охраны, поскольку указывают на вид оказываемых услуг и/или способ их оказания.

К возражению были приложены следующие материалы:

1. Выписка из ЕГРЮЛ;

2. Сведения о деятельности лица, подавшего возражение;

3. Претензия от 08.06.2021 от правообладателя оспариваемого товарного знака;

4. Определение Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-26747-2021;

5. Статья из Энциклопедического словаря, 2009, Академик (dic.academic.ru) (5);

6. Статья из Словаря многих выражений, 2014, Академик (dic.academic.ru);

7. Статья из Толкового словаря русского языка Д.В. Дмитриева, 2003, Академик (dic.academic.ru);

8. Статья из Малого академического словаря (М. 1957-1984);

9. Институт русского языка Академия наук СССР. Евгеньева А.П.

10. Академик (dic.academic.ru);

11. Статья из Большого толкового словаря русских глаголов (М. АСТ-Пресс Книга, 2009);

12. Академик (dic.academic.ru);

13. Статьи из Толкового словаря Ефремовой (Т.Ф. Ефремова. 2000);

14. Академик (dic.academic.ru);

15. ГОСТ 31985-2013 "Услуги общественного питания. Термины и определения" от 27.06.2013;

16. Статья из Большого лингвострановедческого словаря (М.: Государственный институт русского языка им. А.С. Пушкина, АСТ-Пресс, 2007) Академик (dic.academic.ru);

17. Статья из Большого толкового словаря русских существительных. АСТПресс Книга. Бабенко. 2009 (Академик (dic.academic.ru));

18. Сведения о товарных знаках.

19. Сведения о Пельменной "Лепим Варим", г. Тюмень, г. Екатеринбург, Краснодарский край, г. Уссурийск;

20. Статья с сайта https://vsluh.ru от 31.01.2020;

21. Отзывы о Пельменной Пивоварне "Лепим Варим", г. Екатеринбург;

22. Сведения с сайта https://vladivostok.zoon.ru/restaurants/kafe-pelmennava-leoim-varim/;

23. Сведения о Пельменной (Лепим, Жарим, Варим. Крутим), г. Новокуйбышевск;

24. Статья с сайта https://proqorodnsk.ru/news/view/216783 от 28.02.2020;

25. Сведения о Пельменной "Masso Лепим * Варим * Жарим * Пельмени и вареники Чебуреки", г. Тюмень;

26. Сведения о кафе "Лепим" в Истре, г. Санкт-Петербург;

27. Сведения о кафе "Лепим & Варим: пельмени, вареники, хинкали", г. Кемерово;

28. Сведения о кафе "Папин Сибиряк" #Лепим #Варим #Жарим, г. Воронеж;

29. Сведения со страниц http://lepimivarim.ru/;

30. Сведения о деятельности лица, проживающего и ведущего свою деятельность на территории Казахской Республики;

31. Примеры чеков, вывесок;

32. Отзыв на соцопрос N 35 от 30.11.2021;

33. Отчет мнение потребителей услуг общественного питания относительно связи обозначений (товарный знак N 586449) и (товарный знак N 644098) с конкретным правообладателем от 06.12.2021;

34. Сведения из ЕГРЮЛ, ЕГРИП, Федеральная налоговая служба;

35. Исковое заявление от 17.08.2021 по делу N А43-26747/2021;

36. Письменные пояснения и возражения истца от 11.10.2021 по делу N А43-26747/2021;

37. Протокол осмотра письменных доказательств от 21.06.2021;

38. Заявления правообладателя в ГУ МВД России по г. Москве от 18.02.2021, от 07.06.2021;

39. Отказ ГУ МВД России по г. Москве в возбуждении дела от 11.05.2021;

40. Кассовые чеки общества "Спар Миддл Волга", образцы упаковки продукции из материалов иска по делу N А43-26747/2021.

На основании изложенного общество "СПАР" просило о признании предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству N 586449 недействительным в отношении услуг "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом" 43-го класса МКТУ.

С учетом изложенного заявитель просил удовлетворить возражение и признать недействительным предоставление правовую охрану товарного знаку по свидетельству N 586449 в отношении части услуг 43-го класса МКТУ, приведенных в просительной части возражения.

Общество "ИК Молодые и красивые" представило в Роспатент отзыв на возражение и дополнения к нему. Доводы правообладателя спорного товарного знака сводились к следующему:

- общество "СПАР Миддл Волга" не доказало свою заинтересованность в подаче возражения;

- словесные элементы "ЛЕПИМ и ВАРИМ", соединены союзом "и", не используются в отдельности и являются единым цельным словосочетанием, в связи с чем обозначение воспринимается потребителем как единое целое, смысл которого не может сводиться исключительно к дефиниции слова "ВАРКА". Указанный вывод подтверждается приведенными в возражении примерами из судебной практики и практики Палаты по патентным спорам;

- представленный с возражением Межгосударственный стандарт ГОСТ 31985-2013 "Услуги общественного питания. Термины и определения" (далее - "ГОСТ 31985-2013") не может подтверждать, что слово "ВАРИМ" является общепринятым термином;

- сфера услуг общественного питания не относится к области науки и техники и не может содержать свойственных только для нее и существующих только в рамках нее общепринятых терминов;

- спорный товарный знак не является описательным по отношению к оспариваемым услугам 43-го класса МКТУ;

- при восприятии рассматриваемого товарного знака внимание потребителя фокусируется именно на словосочетании "ЛЕПИМ и ВАРИМ" и изобразительном элементе в виде плашки, поскольку данный элемент занимает доминирующее положение ввиду выделения его размером и характером шрифта;

- слова "ЛЕПИМ и ВАРИМ" в силу их множества значений могут относиться как к сфере приготовления еды, так и к промышленной сфере, в результате чего они не могут быть прямо и однозначно восприняты потребителем как описывающие услуги общественного питания;

- действия по лепке/варке еды потенциально можно было бы отнести к способам производства конкретных товаров, вследствие чего они могли бы являться описательными лишь для товарных классов МКТУ, но не для услуг 43 класса МКТУ;

- анализ практики регистрации товарных знаков Роспатент как до, так и после даты приоритета спорного товарного знака, также свидетельствует о наличии различительной способности у аналогичных обозначений и включения их в товарные знаки в качестве охраняемых элементов: "", "", "", "", "", "", "" по свидетельствам N 467769, N 623661, N 735435, N 750073, N 821317, N 803577, N 821248;

- правообладатель спорного товарного знака представил документы об использовании обозначения "ЛЕПИМ и ВАРИМ" при оказании услуг кафе и ресторанов, в связи с чем можно сделать вывод, что задолго до даты приоритета оспариваемого товарного знака оно приобрело различительную способность в результате длительного и интенсивного использования, стало известно, получило популярность и признание среди потребителей.

- оспариваемое обозначение обладало различительной способностью как на дату подачи заявки на товарный знак, так и на дату подачи возражения;

- результаты соцопроса в совокупности с представленными правообладателем доказательствами длительности и интенсивности использования обозначения "ЛЕПИМ и ВАРИМ" позволяют сделать вывод о том, что товарный знак обладает различительной способностью в глазах потребителей;

- правообладателем товарного знака приведены подробные сведения, относящиеся к замечанию лица, подавшего возражение, на отчет ФНИСЦ РАН;

- вопросы, поставленные на исследование АНО "Левада-Центр" не имеют значения для дела, поскольку не позволяют установить, обладало ли обозначение "ЛЕПИМ и ВАРИМ" различительной способностью, результаты соцопроса не должны учитываться коллегией, поскольку не соответствует действительности и направлены на введение коллегии в заблуждение относительно содержания представленных документов.

На основании изложенного общество "ИК Молодые и красивые" просило отказать в удовлетворении возражения и оставить в силе правовую охрану товарного знака по свидетельству N 586449.

При рассмотрении возражения общество "ИК Молодые и красивые" представило в Роспатент следующие материалы:

- сведения, представленные на сайте https://ru.wikipedia.org/wiki/;

- отзыв на исковое заявление общества "СПАР Миддл Волга" по делу N А43-26747/2021;

- выписка из ЕГРЮЛ в отношении общества "ИК Молодые и красивые";

- договоры аренды нежилых помещений с приложениями, соглашениями;

- дополнительные соглашения к договорам аренды нежилых помещений;

- договоры субаренды нежилых помещений с приложениями;

- дополнительные соглашения к договорам субаренды нежилых помещений;

- договоры коммерческой концессии (извлечения) с отчетами;

- дополнительные соглашения к договорам коммерческой концессии;

- сведения системы "Яндекс.Карты" о размещении кафе в городах Москве, Санкт-Петербурге, Краснодаре, Калининграде, Якутске, Екатеринбурге, Казани, Туле, Нур-Султане, Алматы;

- презентация о сети кафе "ЛЕПИМ и ВАРИМ";

- запросы предпринимателей на заключение договоров коммерческой концессии, протоколы осмотра нотариусом веб-сайтов ООО "ИК "Молодые и Красивые";

- оборотно-сальдовые ведомости, отчеты, выручка и расход по категориям блюд;

- договор подряда N ДЗ-1 с обществом "ИК Молодые и Красивые" от 11.12.2015 с приложениями;

- информация о статистике посещения сайта https://lepimivarim.ru/, полученная на сайте https://bel.ru/stat/lepimivarim.ru;

- информация о статистике посещения сайта https://lepimivarim.ru/ в разрезе периодов 01.03.2017 - 21.10.2021, 21.10.2020 - 21.10.2021, полученная на сайте Google Аналитика;

- страница сайта "ВКонтакте", "Facebook", "Instagram", "Google" "ЛЕПИМ и ВАРИМ";

- скриншот поисковой системы по запросу "ЛЕПИМ и ВАРИМ";

- сведения WHOis в отношении сайта https://lepimivarim.ru/;

- договор на выполнение работ по разработке сайта с ООО "ИК Молодые и Красивые" от 15.10.2018 с приложениями;

- скриншоты сайта https://lepimivarim.ru/;

- информация о статистике посещения сайта https://lepimivarim.ru/, полученная на сайте https://pr-cy.ru/;

- оценки потребителей кафе "ЛЕПИМ и ВАРИМ" в 2ГИС, Яндекс.Карты, Гугл.Мэпс, Трипэдвайзер;

- отзывы на ЯБизнес;

- отзывы на сайте zoon.ru, otzovik.com, Tripadvisor;

- договоры поставки;

- договоры купли-продажи;

- договор на компьютерную вышивку N 122 с ООО "ИК Молодые и Красивые" от 29.11.2019 с приложениями;

- реестр платежных поручений ООО "ИК Молодые и Красивые" за период с декабря 2016 года по октябрь 2021 года, с августа 2016 года по октябрь 2021 года, с ноября 2019 года по октябрь 2021 года, банковских документов за период с 21.09.2015 по 20.02.2020, за период с октября 2015 года по октябрь 2021 года, с июля 2015 года по октябрь 2021 года, подтверждающие расходы на рекламу;

- договор о сотрудничестве N 41 с обществом "ИК Молодые и Красивые" от 16.09.2018 с приложениями;

- ссылки на изображения и видеозаписи с каналов "Miraaas", "Vimeo", "Рекламный холдинг Медиаселлер", "Google Arts&Culture", "ЛЕПИМ и ВАРИМ", You Go Gone, Adrian Mazur, Редакция, "Москва FM", "Радиомаяк";

- статьи "Афиша-Daily" от 24.11.2015, от 18.12.2015, от 05.07.2016, "The Moscow Times" от 04.12.2015, статья "Kidding Herself" от 17.03.2018, "A world of Food and Drink" от 30.05.2018, "Коммерсантъ" от 01.08.2016, от 17.11.2017, "Lonely Planet, Culture Trip" от 03.10.2017, "Russia Beyond" от 03.06.2018, "The Guardian" от 21.06.2018, "The Village" от 19.01.2016, от 29.01.2018, ЗАГРАНИЦА, Tasteatlas, tripzter о программе телеканала Пятница "Еда я люблю тебя";

- копии заявлений о регистрации договоров франшизы и уведомления с портала государственных услуг;

- награды и премии;

- лицензионный договор с ООО "Премиум Бонус" N ПИО-М-1571 от 10.07.2019 с реестром платежей по договору;

- соглашение о сотрудничестве по проведению рекламной кампании от 01.02.2021;

- заключение N 137-2021 от 02.11.2021 ФГБУ "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской академии наук" Лаборатория социологической экспертизы (далее - Социологический опрос ЛСЭ РАН);

- нотариальный протокол осмотра доказательств от 02.11.2021 (протокол осмотра от 02.11.2021);

- пояснительная записка к протоколу осмотра доказательств ФГБУ "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской академии наук" Лаборатория социологической экспертизы (пояснительная записка к протоколу осмотра от 02.11.2021);

- пояснительная записка к CD-диску и ссылке на файл с контрольными аудиозаписями, результаты которых представлены в заключении N 137-2021 от 02.11.2021 "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра Российской академии наук" Лаборатория социологической экспертизы пояснительная записка к CD-диску по Социологическому опросу ЛСЭ РАН.

- возражения ФНИСЦ РАН на рецензию АНО "Левада-центр" от 10.12.2021;

- приложения к договору коммерческих концессий, соглашение;

- раздел контакты сайта https://dostavka.lepimivarim.ru/contacts/;

- страницы сайтов "Facebook", "Instagram", "ЛЕПИМ и ВАРИМ";

- скриншот поисковой системы Google по запросу "ЛЕПИМ и ВАРИМ";

- оценки потребителей кафе "ЛЕПИМ и ВАРИМ" в 2ГИС, Яндекс. Карты, Гугл.Мэпс, Трипэдвайзер;

- отзывы в сети Интернет на сайтах "business.yandex.ru", "zoon.ru", otzovik.com, tripadvisor.ru;

- скриншоты каналов Google Arts & Culture https://www.youtube.com/watch?v=VCRT9YGptBE, You Go Gone https://www.youtube.com/watch?v=yU0z3ou7Y2g, Adrian Mazur https://www.youtube.com/watch?v=YRcxz7wDbbA;

- статьи The Moscow Times, Kidding Herself, Lonely Planet, Culture Trip, Russia Beyond, The Guardian, Tasteatlas, tripzter о программе телеканала Пятница "Еда я люблю тебя";

- сведения о закрытии Пельменной "Лепим Варим", г. Тюмень, г. Екатеринбург;

- скриншоты сайтов https://www.instagram.com/lepim_v_istre/ (Кафе "Лепим в Истре"), https://www.instagram.com/lepim_varim_kafe/ (Заведение "Лепим Варим", Уссурийск), https://www.instagram.com/myasso_burg/ (Заведение Пельменная MASSO, Тюмень).

По результатам рассмотрения возражения общества "СПАР Миддл Волга" Роспатент принял решение от 29.04.2022 отказал в удовлетворении возражения.

При этом Роспатент признал общество "СПАР Миддл Волга" заинтересованным в подаче возражения против представления правовой охраны спорному товарному знаку, что общество "ИК Молодые и Красивые" не оспаривает.

Установив, что доминирующий словесный элемент "ЛЕПИМ И ВАРИМ" спорного товарного знака отсутствует в каких-либо терминологических словарях, административный орган пришел к выводу о том, что данное обозначение не является термином в области деятельности, относящейся к услугам 43-го класса МКТУ. Лицом, подавшим возражение, не представлено сведений из словарей, энциклопедий, справочников, анализ которых подтвердил бы вывод о том, что это обозначение является термином в конкретной области. Относительно представленного обществом "СПАР Миддл Волга" ГОСТа 31985-2013 "Услуги общественного питания. Термины и определения" Роспатент установил, что он не сдержит указание на то, что слово "варим" является термином в области услуг общественного питания, а слово "варка" указано только лишь как способ кулинарной обработки сырья и пищевых продуктов, в этой связи оснований для того, чтобы признать данный элемент термином, нет. При этом, элемент "ВАРИМ" неразрывно связан с элементом "ЛЕПИМ", который вообще отсутствует в ГОСТе 31985-2013.

Установив в результате семантического анализа обозначения "ЛЕПИМ И ВАРИМ" многозначность указанных слов, Роспатент посчитал, что для установления семантики данных элементов, соединенных между собой союзом "и", среднему российскому потребителю необходимы будут дополнительные рассуждения и домысливания.

Как отметил административный орган, словесные элементы "ЛЕПИМ И ВАРИМ" в контексте со словесными элементами "свежие пельмени" могут наводить на мысль о том, что они относятся к способу производства и приготовлению товара "пельмени". Однако, указанные элементы не могут являться описательными для испрашиваемых в возражении услуг "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом" 43-го класса МКТУ, нацеленных на создание условий для потребления продукции организации общественного питания.

В связи с этим Роспатент констатировал, что словесные элементы "ЛЕПИМ И ВАРИМ" спорного товарного знака напрямую не указывают на приведенные выше услуги 43-го класса МКТУ, не являются прямой характеристикой обозначенных услуг, не являются описательными, а будут восприниматься потребителями как носящие фантазийный характер.

Данное обстоятельство свидетельствует, по мнению Роспатента, о том, что спорный товарный знак обладает различительной способностью и воспринимается как средство индивидуализации правообладателя.

При этом Роспатент исследовал результаты Социологического опроса ЛСЭ РАН и сделал вывод о том, что товарный знак по свидетельству N 586449 обладал как на дату приоритета оспариваемой регистрации, так и на дату подачи возражения различительной способностью в глазах потребителей в отношении услуг 43-го класса МКТУ.

Кроме того, Роспатент указал, что спорный товарный знак является частью серии товарных знаков по свидетельствам N 764000, N 764001, N 644098, N 644097 правообладателя с элементами "ЛЕПИМ И ВАРИМ", что усиливает правовую позицию охраноспособности спорного элемента.

Оценив представленные третьим лицом документы, в том числе результаты Социологического опроса ЛСЭ РАН, Роспатент счел, что они подтверждают приобретение спорным товарным знаком различительной способности в качестве средства индивидуализации услуг 43-го класса МКТУ (кафе, рестораны) в результате его интенсивного использования до даты приоритета товарного знака.

Не согласившись с указанным решением, общество "СПАР Миддл Волга" обратилось в Суд по интеллектуальным правам с заявлением по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 ГК РФ, пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 N 10 "О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"; далее - Постановление N 10).

Заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом (часть 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Установленный законом срок на подачу заявления об оспаривании ненормативного правового акта обществом "СПАР Миддл Волга" соблюден, что не оспаривается Роспатентом и третьим лицом.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Полномочия Роспатента на вынесение оспариваемого решения заявителем не оспариваются, установлены статьей 1513 ГК РФ и пунктом 5 Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 21.03.2012 N 218.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Оспариваемое решение относится к ненормативным правовым актам, поскольку вынесено уполномоченным лицом (Роспатентом), содержит отказ в удовлетворении поданного заявителем возражения, и затрагивает его права и законные интересы.

С учетом даты приоритета спорного товарного знака (24.07.2015) и пункта 27 Постановления N 10 применимыми правовыми актами для оценки его охраноспособности являются ГК РФ и Правила составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденные приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 1 статьи 1483 ГК РФ не допускается государственная регистрация в качестве товарных знаков обозначений, не обладающих различительной способностью или состоящих только из элементов:

1) вошедших во всеобщее употребление для обозначения товаров определенного вида;

2) являющихся общепринятыми символами и терминами;

3) характеризующих товары, в том числе указывающих на их вид, качество, количество, свойство, назначение, ценность, а также на время, место и способ их производства или сбыта;

4) представляющих собой форму товаров, которая определяется исключительно или главным образом свойством либо назначением товаров.

Указанные элементы могут быть включены в товарный знак как неохраняемые элементы, если они не занимают в нем доминирующего положения.

В силу пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ положения пункта 1 этой статьи не применяются в отношении обозначений, которые приобрели различительную способность в результате их использования.

Судебная коллегия отмечает, что при рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента, принятых на основании положений пункта 1 статьи 1483 ГК РФ, учитываются имеющиеся или вероятные ассоциативные связи, возникающие у потребителей в связи со спорным обозначением, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств.

При этом представленные доказательства относимы, если на их основании возможно установить имеющиеся или вероятные ассоциативные связи именно той группы потребителей, которым адресованы товары, для которых обозначение заявлено на регистрацию или зарегистрировано.

Оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из того, что: восприятие этого обозначения осуществляется потребителями в отношении конкретных товаров, для которых предоставлена или испрашивается охрана, а не товаров, однородных им, или любых товаров; в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию.

Согласно подходу, изложенному в пункте 2.2 Рекомендаций по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений, утвержденных приказом Российского агентства по патентам и товарным знакам от 23.03.2001 N 39 (далее - Рекомендации N 39), заявляемые на регистрацию обозначения могут включать описательные элементы или состоять из них.

Описательные элементы - это обозначения, используемые для указания вида товара, описания характеристик товара и сведений об изготовителе.

Заявленным обозначениям, состоящим только из описательных элементов, не предоставляется правовая охрана, а производителям - исключительное право на их использование, так как у любого лица может возникнуть необходимость использовать в хозяйственном обороте обозначения, которые описывают товар. Такие обозначения называются описательными.

Следует, однако, различать обозначения описательные и обозначения, вызывающие в сознании потребителя представление о производимых товарах через ассоциации. Последним может быть предоставлена правовая охрана.

Если возникает вопрос - является ли элемент описательным, целесообразно исходить из следующего.

В том случае, когда для того, чтобы сформулировать описательную характеристику товара или характеристику сведений об изготовителе, нужны дополнительные рассуждения, домысливания, ассоциации, можно признать, что анализируемый элемент не является описательным.

Подтверждением описательности могут быть положительные ответы на следующие вопросы:

1) Понятен ли рядовому потребителю смысл элемента без дополнительных рассуждений и домысливания?

2) Воспринимается ли рядовым потребителем элемент как прямо (не через ассоциации) описывающий вид, характеристики товара, сведения об изготовителе?

При этом для установления (подтверждения) того, что элемент является описательным, можно использовать любую информацию, касающуюся семантики анализируемого словесного элемента: энциклопедии, справочники, в том числе и специальную, в частности техническую, литературу, толковые и другие словари, сведения, полученные из баз данных, сети "Интернет".

Одно и то же обозначение может в отношении одних товаров быть признано описательным, в отношении других - ложным, в отношении третьих - фантазийным.

Оценка обозначения на соответствие требованиям пунктов 1, 3 статьи 1483 ГК РФ производится исходя из восприятия этого обозначения рядовыми, средними потребителями - адресатами товаров, для индивидуализации которых испрашивается правовая охрана обозначения, в отношении конкретных товаров. Соответствующая оценка производится исходя из восприятия этого обозначения на конкретную дату - дату подачи заявки на государственную регистрацию товарного знака в Роспатент.

Суд по интеллектуальным правам полагает обоснованным вывод Роспатента о том, что словесный элемент "ВАРИМ" спорного товарного знака не является термином применительно к положениям подпункта 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Как верно отметил административный орган, из представленного обществом "СПАР Миддл Волга" ГОСТа 31985-2013 не следует, что слово "варка" является термином в области услуг общественного питания. Слово "варка" фигурирует только лишь как способ кулинарной обработки сырья и пищевых продуктов.

Заявитель полагает, что глагол "варим", будучи образованным от слова "варка", также представляет собой термин. Между тем из положений подпункта 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ следует, что не допускается использование в качестве товарных знаков обозначений, являющихся терминами, в том виде, в котором они зафиксированы в соответствующем терминологическом источнике. Вместе с тем элемент "варим" как таковой в терминологических источниках отсутствует, что обусловливает соответствие этого словесного элемента положениям подпункта 2 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В то же время судебная коллегия не может признать обоснованными выводы административного органа, сделанные при разрешении вопроса о соответствии спорного товарного знака положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в отношении услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом", ввиду следующего.

Как верно установил Роспатент, словесные элементы "ЛЕПИМ И ВАРИМ" имеют следующие значения:

- "Лепим" от слова "лепить" - 1. кого (что). Делать изображение, сооружать из пластического, мягкого материала. Лепить из глины. Лепить соты; 2. что. То же, что приклеивать (разг.). Лепить марки на конверты; 3. (1-ое лицо и 2-е лицо не употр.). С силой бить, залепляя, забрасывая (разг.). Снег лепит в окна.; совер. вылепить, -плю, -пишь; -пленный (к 1 знач.), налепить, -леплю, -лепишь; -лепленный (ко 2 знач.), слепить, слеплю, слепишь; слепленный (к 1 знач.) и залепить, -лепит; - лепленный (к 3 знач.).; сущ. лепка, -и, жен. (к 1 знач.); прил. лепной, -ая, -ое (к 1 знач.). Лепные работы (Толковый словарь Ожегова С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. 1949 - 1992.);

- "Варим" от слова "варить" - 1. Приготовлять (пищу) кипячением, а также вообще готовить (в 4 знач.). В. суп. В. обед; 2. Держа в кипятке, делать готовым для еды. В. картофель, яйца; 3. Подвергать обработке кипячением; изготовлять при помощи кипячения, плавления. В. масло. В. мыло. В. сталь; 4. То же, что сваривать (во 2 знач.). В. швы.; Голова (котелок) варит (прост.) хорошо соображает; Желудок варит перерабатывает пищу; совер. сварить, сварю, сваришь; сваренный; сущ. варка, -и, жен. (к 1, 2 и 3 знач.) и варение, -я, ср. (к 1, 2 и 3 знач.); прил. варочный, -ая, -ое (к 3 и 4 знач.; спец.). В. Цех (Толковый словарь Ожегова. С.И. Ожегов, Н.Ю. Шведова. 1949 - 1992).

По мнению административного органа, необходимость дополнительных рассуждений и домысливания обусловлена многозначностью обеих анализируемых лексических единиц.

Вместе с тем Роспатент не принял во внимание то, что оспариваемые услуги "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом" 43-го класса МКТУ относятся к виду предприятий общественного питания, непосредственно связаны с приготовлением и потреблением пищевых продуктов. Более того, в формулировках некоторых спорных услуг "приготовление" пищи напрямую указано (услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом).

Исходя из прямого семантического значения словесной части спорного товарного знака "ЛЕПИМ И ВАРИМ", оно непосредственно указывает на вид и способ осуществления спорных услуг 43-го класса "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом".

Для установления смыслового значения словесного элемента "ЛЕПИМ И ВАРИМ" не требуется проведения каких-либо дополнительных исследований, поскольку оно является общеизвестным для рядового российского потребителя услуг общественного питания. Иные значения данных слов, приведенные административным органом (например "голова (котелок) варит") в отношении услуг 43-го класса МКТУ потребителем не воспринимаются и не учитываются.

При этом судебная коллегия считает, что восприятие словесного элемента "ЛЕПИМ И ВАРИМ" именно в названном семантическом значении применительно к указанным услугам 43-го класса МКТУ возникает безотносительно к наличию в спорном товарном знаке словесного элемента "СВЕЖИЕ ПЕЛЬМЕНИ". В то же время этот словесный элемент очевидно способствует усилению указанного семантического значения.

Таким образом, в отношении услуг "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом" 43-го класса МКТУ доминирующий охраняемый словесный элемент "ЛЕПИМ И ВАРИМ" спорного товарного знака представляет собой прямое указание на вид и способ оказания услуг, следовательно, не соответствует норме подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Вместе с тем, рассмотрев выводы административного органа, сделанные им при оценке соответствия спорного товарного знака положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в отношении услуг "прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат палаток; прокат передвижных строений" 43-го класса МКТУ, суд находит их обоснованными.

Услуги "прокат кухонного оборудования; прокат мебели, столового белья и посуды; прокат палаток; прокат передвижных строений" действительно непосредственно не связаны с приготовлением и потреблением пищевых продуктов, словесные элементы "ЛЕПИМ И ВАРИМ" не характеризуют указанные услуги, в отношении них обозначение воспринимаются потребителями через дополнительные ассоциации и домысливание, для указанных услуг обозначение является фантазийным и соответствует норме подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Из текста оспариваемого решения следует, что основанием для вывода о соответствии обозначения положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ стала фантазийность обозначения для спорных услуг.

Вместе с тем, в оспариваемом решении в качестве дополнительного основания для отказа в удовлетворении возражения в отношении всех спорных услуг 43-го класса МКТУ приведена широкая известность обозначения "ЛЕПИМ И ВАРИМ" и наличие у него приобретенной различительной способности.

В силу абзаца девятого пункта 2 статьи 1512 ГК РФ возражение против предоставления правовой охраны товарному знаку подается с учетом обстоятельств, сложившихся на дату подачи возражения.

Согласно разъяснениям, приведенным в пункте 173 Постановления N 10, норма абзаца девятого пункта 2 статьи 1512 ГК РФ о необходимости учета обстоятельств, сложившихся на дату подачи возражения, применяется для целей недопущения признания недействительным предоставления правовой охраны товарному знаку, не соответствовавшему условиям охраноспособности на момент его государственной регистрации в качестве товарного знака, но впоследствии начавшему отвечать условиям охраноспособности.

Исходя из изменений, внесенных в пункт 2 статьи 1512 ГК РФ, правовая охрана такого товарного знака должна быть сохранена, даже если на момент государственной регистрации он не соответствовал условиям охраноспособности.

В силу положений подпункта 1 пункта 1.1. статьи 1483 ГК РФ и пункта 2.1 Рекомендаций N 39, правовая охрана обозначениям, не обладающим различительной способностью, предоставляется, если заявителем представлены документы, подтверждающие объемы производств и продаж товаров, маркированных заявленным обозначением, объемы затрат на рекламу товаров и т.д., а также сведения, согласно которым на дату приоритета заявленного обозначения потребитель был знаком с продукцией заявителя, маркированной данным обозначением, и ассоциировал эту продукцию непосредственно с деятельностью заявителя

Таким образом, важным вопросом, подлежащим исследованию при оценке приобретения конкретным обозначением различительной способности (способности индивидуализировать товар конкретного хозяйствующего субъекта), является восприятие такого обозначения потребителем: возникает ли у потребителя ассоциативная связь между спорным обозначением, конкретным хозяйствующим субъектом и товарами (услугами), реализуемыми этим лицом.

Как указано выше, оценка обозначения на соответствие требованиям пункта 1 статьи 1483 ГК РФ производится в отношении конкретного обозначения в том виде, в котором это обозначение заявлено на государственную регистрацию.

Вывод о приобретенной различительной способности мотивирован административным органом, прежде всего, тем, что правообладатель с 2015 года успешно осуществляет деятельность кафе и ресторанов под обозначением "ЛЕПИМ и ВАРИМ". "ЛЕПИМ И ВАРИМ" представляет собой большую сеть кафе по всей России, в том числе в таких городах как: Москва, Тула, Санкт-Петербург, Краснодар, Калининград, Казань, Якутск, Екатеринбург, а также за пределами России: Алматы, Казахстан. Согласно внутренним отчетам и бухгалтерской документации с 2015 года по 2021 год общий объем стоимости оказанных потребителям услуг в сфере кафе составляет более 835 000 000. рублей. О значительных объемах оказания услуг также свидетельствуют и бухгалтерские выписки о расчетах с покупателями контрагентов правообладателя по договорам коммерческой концессии, которые продвигают обозначение "ЛЕПИМ И ВАРИМ" в разных городах России.

Роспатент установил, что правообладатель активно рекламировал свои услуги под обозначением "ЛЕПИМ И ВАРИМ" в сети Интернет и в средствах массовой информации.

Данные обстоятельства по мнению Роспатента свидетельствуют о значительных объемах оказания услуг потребителям и широкой известности обозначения "ЛЕПИМ И ВАРИМ".

При этом помимо доказательств, исследованных при рассмотрении возражения в Роспатенте, общество "ИК Молодые и красивые" при рассмотрении настоящего заявления представило в суд дополнительные доказательства использования обозначения в обоснование своего довода о приобретенной различительной способности.

Кроме того общество "ИК Молодые и красивые" сослалось на то, что действия общества "СПАР Миддл Волга" по подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 586449 являются злоупотреблением правом, противоречат требованиям статьи 10 ГК РФ.

Общество "СПАР Миддл Волга" в обоснование своих требований и в опровержение доводов общества "ИК Молодые и красивые" дополнительно представило следующие доказательства:

1. Исковое заявление по делу N А43-30956/2022;

2. Уведомление Роспатента по заявке N 2021749882 от 31.08.2022;

3. Уведомление Роспатента по заявке N 2021749884 от 31.08.2022;

4. Сведения портала MAYAK - https://mayak.travel/cafe/7219-lepim-i-varim;

5. Сведения портала Рестоклуб https://www.restoclub.ru/msk/place/lepim-i-varim;

6. Сведения портала Афиша https://www.afisha.ru/msk/restaurant/lepim-i-varim-351910;

7. Сведения из Толкового словаря Ефремовой (Т.Ф. Ефремова, 2000);

8. Сведения по заявке N 2019727739;

9. Статья "Понятие, термин, определение". Автор - Дарья Зарубина, кандидат филологических наук, Ивановский государственный энергетический университет, журнал "Наука и жизнь" N 8, 2019 год;

10. Решение Роспатента от 11.04.2020 по заявке N 2019730348 (регистрация N 775526);

11. Решения Роспатента от 23.05.2013 по заявке N 2012707897, от 13.05.2016 по заявке N 2014740766, от 04.05.2016 по заявке N 2014740765, от 13.08.2019 по заявке N 2018726488, от 11.04.2020 по заявке N 2019730348, от 31.05.2022 по заявке N 2021759797, от 07.12.2020 по заявке N 2020708846, от 31.05.2022 по заявке N 2021759797, от 20.07.2022 по заявке N 2021775497;

12. Решение Роспатента от 25.01.2022 по заявке N 2020710338;

13. Список доказательств приобретенной различительной способности с комментариями.

Самостоятельно исследовав представленные в материалы дела доказательства приобретения обозначением различительной способности, судебная коллегия соглашается с выводами Роспатента в части услуг 43-го "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом".

Так о приобретении обозначением различительной способности в отношении услуг 43-го класса МКТУ "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания" свидетельствуют следующие доказательства:

1. Договоры аренды и субаренды нежилых помещений, для заведений сети "Лепим и Варим", договоры коммерческой концессии, заключенные правообладателем с пользователями (т. 2, л.д. 111-150, т. 3, л.д. 1-150, т. 4, л.д. 1-149, т. 5, л.д. 1-73);

2. Оборотно-сальдовые ведомости по объему оказанных услуг в заведениях "Лепим и Варим" и объему продукции, произведенной под брендом "Лепим и Варим" (т. 5, л.д. 123-150, т. 6, л.д. 1-73);

3. Сведения электронного ресурса "Яндекс.Карты" о размещении заведений "Лепим и Варим" (т. 5, л.д. 74-81);

4. Презентация о сети "Лепим и Варим" (т. 5, л.д. 82-98);

5. Запросы предпринимателей на заключение договоров коммерческой концессии (протоколы осмотра нотариусом веб-сайтов общества "ИК Молодые и Красивые"), подтверждающие узнаваемость сети и намерения лиц заключить ДКК и открыть рестораны Лепим и Варим (т. 5, л.д. 99-122);

6. Информация о статистике посещения сайта https:/lepimivarim.ru/, подтверждающая широкую известность обозначения "Лепим и Варим", распечатки профилей "Лепим и Варим" в социальных сетях, договоры на выполнение работ по продвижению обозначения "Лепим и Варим", по проведению рекламных компаний (т. 6, л.д. 28-29, 30-54; т. 7, л.д. 70-98);

7. Распечатки оценок потребителей услуг сети "Лепим и Варим" из разных источников (т. 6, л.д. 55-76);

8. Договоры поставки, купли-продажи и реестры платежных документов, о закупке (производстве) бредовой продукции "Лепим и Варим" (т. 6, л.д. 77-89);

9. Договор о сотрудничестве, на участие в программе создания условий лояльности для потребителей в целях продвижения обозначения "Лепим и Варим" (т. 6, л.д. 77-89), а также справка о количестве гостей, состоящих в бонусной программе лояльности "Лепим и Варим" (57 904 человека);

10. Скриншоты каналов с видео о ресторанах "Лепим и Варим", подтверждающие продвижение обозначения Лепим и Варим в открытых источниках информационной сети (т. 6, л.д. 101-118; т. 7, л.д. 48-53);

11. Статьи о "Лепим и Варим", подтверждающие продвижение обозначения "Лепим и Варим" в открытых источниках информационной сети и печатных изданиях (т. 6, л.д. 119-140, т. 7, л.д. 1-47);

12. Информация о наградах и премиях ресторанов "Лепим и Варим", подтверждающая признание среди потребителей сети "Лепим и Варим" (т. 7, л.д. 67-69);

13. Заключение N 137-2021 от 02.11.2021 ФГБУ "Институт социологии Федерального научно-исследовательского социологического центра РАН "Лаборатория социологической экспертизы" и Возражения ФНИСЦ РАН на рецензию АНО "Левада-центр" (т. 7, л.д. 100-150; т. 8, л.д. 1-18).

В подтверждение приобретенной различительной способности в отношении услуг баров 43-го класса МКТУ общество "ИК Молодые и красивые" представила следующие доказательства:

1. Сведения из государственного реестра выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (Алкогольные лицензии ООО "Какие пельмени" и ООО "ИК Молодые и красивые");

2. Договоры аренды и субаренды нежилых помещений, использовавшихся под заведения сети "Лепим и Варим" по адресам: г. Москва, Проспект мира, 26 и г. Москва, ул. Маросейка, д. 9/2, стр. 1, Договор коммерческой концессии, заключенный правообладателем с ООО "Какие пельмени" (т. 2, л.д. 129-150, т. 3, л.д. 1-14, 55-58);

3. Отчет по розничным продажам по бару общества "ИК "Молодые и красивые" и ООО "Какие пельмени" за период с открытия точек до 14.09.2021 (дата подачи возражений).

4. Договоры поставки алкогольной продукции на точки сети "Лепим и Варим" по адресам: г. Москва, Проспект мира, 26 и г. Москва, ул. Маросейка, д. 9/2.

В подтверждение приобретенной различительной способности в отношении "услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом": 43-го класса МКТУ общество "ИК Молодые и красивые" представила следующие доказательства:

1. Договоры аренды и субаренды нежилых помещений, использовавшихся под заведения сети Лепим и Варим по адресам: г. Москва, Проспект мира, 26; г. Москва, ул. Маросейка, д. 9/2, стр. 1, и под ЦЕХ по адресу: г. Москва, ул. Двинцев, д. 3, стр. 1 (3 шт.) (т. 2, л.д. 129-150, т. 3, л.д. 1-14);

2. Отчеты по розничным продажам по цеху ООО "ИК "Молодые и красивые" и ООО "Какие пельмени" за период с открытия точек до 14.09.2021 года (дата подачи возражений) - прилагается к настоящим Дополнительным пояснениям;

3. Договоры на оказание услуг по доставке готовой продукции из заведений сети "Лепим и Варим".

Согласно разъяснениям, приведённым в пункте 137 Постановления N 10 при рассмотрении дел об оспаривании решений Роспатента и федерального органа исполнительной власти по селекционным достижениям, принятых по результатам рассмотрения возражений, заявлений, податель возражения, заявления вправе представлять доказательства, которые не были предметом исследования административного органа при вынесении оспариваемого решения, для опровержения выводов этого органа, не дополняя при этом изначально поданное возражение, заявление новыми доводами (основаниями). Документы, дополняющие изначально поданное возражение, заявление, могут быть положены в основу самостоятельного возражения, заявления.

Правообладатель, против которого было подано возражение, заявление, не может быть лишен права в суде при рассмотрении дела о проверке законности оспариваемого ненормативного правового акта приводить любые доводы и представлять доказательства, в том числе те, которые не были предметом рассмотрения в Роспатенте, федеральном органе исполнительной власти по селекционным достижениям.

Кроме того, и правообладатель, и податель возражения, заявления вправе представлять дополнительные доказательства по существу поданного возражения, заявления и принятого на его основе решения в опровержение доказательств, представляемых иными лицами, участвующими в деле, непосредственно в суд.

С учетом изложенного суд принял и оценил дополнительно представленные при рассмотрении настоящего заявления доказательства.

Суд полагает, что ассоциативная связь между обозначением "" и сетью ресторанов общества "ИК Молодые и красивые" следует из свей совокупности представленных доказательств, как из многочисленной хозяйственной документации, из продвижения деятельности ресторанов в сети Интернет и средствах массовой информации, так и из сведений Социологического опроса ЛСЭ РАН.

Доводы общества "СПАР Миддл Волга" в указанной части сводятся к необходимости иной оценке представленных доказательств, основаны на его личном мнении и не опровергают указанные обстоятельства.

Судом отклоняется довод заявителя о необоснованном отклонении Роспатентом социологического опроса, проведенный "Левада-центр", поскольку сведения приведенные в нем, с учетом их изучения, не опровергает выводов о приобретении различительной способности спорного знака обслуживания в отношении услуг 43-го класса "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; столовые на производстве и в учебных заведениях; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом" на дату подачи возражения. При этом суд исходит из того, что проведенный соцопрос, состоящий всего лишь из одного вопроса "Связывается ли в Вашем представлении обозначение (товарный знак N 586449) (товарный знак N 586449) с какой-либо конкретной компанией или не связывается?", поставленного перед респондентами, не позволяет достоверно определить потребителям правообладателя спорного знака обслуживания, и не может опровергать иные представлены в материалы дела доказательства, в силу положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопреки доводам заявителя, судебная коллегия считает необходимым отметить, что само по себе отсутствие в определенных доказательствах шестиугольной рамки не является обстоятельством, исключающим узнаваемость доминирующего элемента "ЛЕПИМ и ВАПИМ". Указанный элемент является средством индивидуализации услуг конкретного производителя, что и подтверждается предоставленными в материалах доказательствами, в частности, заключением от 02.11.2021 N 137-2021.

Довод заявителя о том, что решение Роспатента не соответствует пункту 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку при оценке приобретения различительной способности обозначением, которое должно быть свободным для использования всеми лицами, следует придерживаться более строгого подхода, не обоснован.

По мнению заявителя, в случае если обозначение используется другими лицами, необходимо доказать, что потребитель ассоциирует это обозначение не только с конкретными товарами, но и с конкретным хозяйствующим субъектом. В этой связи заявитель указывает на правовой подход, приведенный в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.11.2006 N 8215/06.

Следует отметить, что в рамках названного дела N А40-21077/2005 предметом рассмотрения являлась оценка обозначения "Компания года" на соответствие его регистрации положениям статьи Закона о товарных знаках. При этом, как указал Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации обозначение "Компания года" является устойчивым выражением, используемым различными лицами как в Российской Федерации, так и за ее пределами в качестве номинации компаний.

Из указанного следует, что в отношении обозначений, которые могут использоваться любым юридическим лицом, действительно требуется представление доказательств наличия у потребителей ассоциаций с конкретным юридическим лицом.

В свою очередь, заявителем не представлено доказательств того, что оспариваемый знак обслуживания является устойчивым выражением.

Кроме того, указание заявителя на его гипотетическое использования всеми юридическими лицами не может свидетельствовать о несоответствии решения Роспатента положениям пункта 1.1 статьи 1483 ГК РФ.

При этом приведенные заявителем примеры использования юридическими лицами обозначений, содержащих элементы "ЛЕПИМ", "ВАРИМ" носят единичный характер, и их фактическое использование отличается от словосочетания "ЛЕПИМ и ВАРИМ" оспариваемого товарного знака.

Довод общества "СПАР Миддл Волга" о том, что оспариваемое решение не соответствует пункту 1 статьи 1483 ГК РФ, поскольку ранее Роспатент осуществлял регистрации обозначений, с дискламацией описательных элементов, не свидетельствует о неправомерности принятого Роспатентом решения.

Так, в качестве примера заявителем приводятся регистрации товарных знаков, включающих элементы: "печем-коптим", "готовим на огне", "стрижем, бреем", "кофеварим", "строим дом" и т.д.

Судебная коллегия отмечает, что приведенные заявителем регистрации, не являются предметом рассмотрения по настоящему делу, в связи с чем не могут свидетельствовать о неправомерности оспариваемого решения. Кроме того, в части приведенных регистраций (например, товарный знак по свидетельству Российской Федерации N 742147) словесные элементы в качестве неохраняемых указаны самим заявителем. При этом такие элементы как "строим дом", "кофеварим", "стрижем и бреем" прямо указывают на вид и назначение услуг, в отношении которых они зарегистрированы.

В отношении товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 775526, принадлежащего обществу "ИК "Молодые и Красивые", необходимо отметить, что услуги, которые зарегистрированы в указанном товарном знаке не совпадают с услугами в спорном знаке обслуживания. Более того при регистрации указанного товарного знака третьим лицом в ответ на уведомление Роспатента о проверке заявленного обозначения на соответствие требованиям действующего законодательства выражалось несогласие с доводами экспертизы со ссылкой в том числе на более ранние регистрации, включающие в качестве охраняемых элементы "Лепим и Варим". Из указанного следует, что регистрация товарного знака по свидетельству Российской Федерации N 775526 с указанием элементов "ЛЕПИМ И ВАРИМ" в качестве неохраняемых не свидетельствует как о согласии правообладателя с указанной дискламацией, так и не свидетельствует о неправомерности оспариваемого решения.

Рассмотрев выводы административного органа, сделанные им при оценке соответствия спорного товарного знака положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в отношении услуг "закусочные; кафе; кафетерии; рестораны; рестораны самообслуживания; услуги баров; услуги по приготовлению блюд и доставке их на дом" 43-го класса МКТУ, суд находит их обоснованными.

Вместе с тем в материалах дела отсутствуют доказательства длительного и интенсивного использования обозначения в отношении услуг "столовые на производстве и в учебных заведениях" 43-го класса МКТУ (данные обстоятельства также в судебном заседании подтвердили представители третьего лица; часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), что, с учетом описательности спорного обозначения для указанных услуг свидетельствует о несоответствии спорного обозначения требованиям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

Вопреки выводам административного органа, общество "ИК Молодые и красивые" не доказало приобретение различительной способности спорным обозначением в результате интенсивного использования в отношении услуг "столовые на производстве и в учебных заведениях" 43-го класса МКТУ (данные обстоятельства также в судебном заседании подтвердили представители третьего лица; часть 3 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судебной коллегией отклоняется довод общества "ИК Молодые и красивые" о том, что в действиях общества "СПАР Миддл Волга" по подаче возражения против предоставления правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации N 586449 имеются признаки злоупотребления правом.

Согласно пункту 1 статьи 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.

В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 этой статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом (пункт 2 статьи 10 ГК РФ).

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.

По смыслу вышеприведенных норм, для признания действий лица злоупотреблением правом должно быть установлено, что его единственной целью являлось причинение вреда другому лицу, а также отсутствие иных добросовестных целей. При этом злоупотребление правом должно носить достаточно очевидный характер, а не являться следствием предположений.

Действия общества "СПАР Миддл Волга" по подаче возражения против предоставления правовой охраны спорному товарному знаку не могут быть признаны злоупотреблением правом, поскольку существование товарных знаков, не соответствующих условиям охраноспособности, может оказывать негативное влияние на гражданский оборот соответствующих товаров и услуг, необоснованно ограничивать права и законные интересы иных участников этого гражданского оборота, в том числе права общества "СПАР Миддл Волга".

С учетом изложенного выше оспариваемое решение Роспатента в части выводов, относящихся к услугам "столовые на производстве и в учебных заведениях" 43-го класса МКТУ, противоречит закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем подлежит признанию недействительным в этой части как не соответствующее подпункту 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В силу пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд, признав недействительным оспариваемый ненормативный правовой акт, указывает на обязанность соответствующих органов образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 138 Постановления N 10, если по результатам рассмотрения дела об оспаривании решения Роспатента, принятого по результатам рассмотрения возражения, Судом по интеллектуальным правам установлено, что данный ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя, то суд согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принимает решение о признании этого акта недействительным и в резолютивной части на основании пункта 3 части 4 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывает на обязанность Роспатента устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя в разумный срок.

В рамках устранения допущенного нарушения суд вправе обязать Роспатент совершить соответствующие правоустанавливающие действия.

Учитывая, что в рассматриваемом случае существенные нарушения процедуры рассмотрения возражения отсутствуют, в то время как суд установил несоответствие спорного товарного знака положениям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 ГК РФ в части услуг "столовые на производстве и в учебных заведениях" 43-го класса МКТУ, суд полагает необходимым признать недействительным предоставление правовой охраны этому товарному знаку в отношении данных услуг.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу заявления в соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на Роспатент.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 176, 180, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Суд по интеллектуальным правам

РЕШИЛ:

требования общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" (ОГРН 1055233077569) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) от 29.04.2022 об отказе в удовлетворении возражения против предоставления правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 586449 в отношении услуг 43-го класса МКТУ "столовые на производстве и в учебных заведениях" как не соответствующее требованиям подпункта 3 пункта 1 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Признать недействительным предоставление правовой охраны знаку обслуживания по свидетельству Российской Федерации N 586449 в отношении вышеперечисленных услуг 43-го класса МКТУ.

Обязать Федеральную службу по интеллектуальной собственности внести соответствующую запись в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Федеральной службы по интеллектуальной собственности (ОГРН 1047730015200) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СПАР Миддл Волга" 3 000 (три тысячи) рублей в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение заявления.

Решение по настоящему делу вступает в законную силу немедленно и может быть обжаловано в кассационном порядке в президиум Суда по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий судья

С.П. Рогожин

Судья

И.В. Лапшина

Судья

Е.Н. Чеснокова