Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 августа 2016 г. N Ф08-5101/16 по делу N А32-19655/2015

г. Краснодар

15 августа 2016 г.

Дело N А32-19655/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2016 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Воловик Л.Н., судей Посаженникова М.В. и Трифоновой Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" (ИНН 2315083822, ОГРН 1022302389450) - Шелеста А.В. (доверенность от 11.01.2016), от заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Крымску Краснодарского края - Аршинник О.В. (доверенность от 10.05.2016), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Южный Арсенал" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2015 (судья Хмелевцева А.С.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 (судьи Стрекачёв А.Н., Емельянов Д.В., Николаев Д.В.) по делу N А32-19655/2015, установил следующее.

ООО "Южный Арсенал" (далее - общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Крымску Краснодарского края (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 25.11.2014 N 24 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 28.12.2015, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 12.04.2016, суд отказал в удовлетворении заявленного обществом требования.

Судебные акты мотивированны тем, что общество не представило доказательства, опровергающие вывод налогового органа о неправомерном применении налогоплательщиком в 2012 году специального налогового режима в виде ЕНВД. Суды указали, что при определении расчетным путем подлежащей внесению в бюджет суммы НДС, инспекция обоснованно исходила из имеющейся у нее информации об обществе (банковские выписки по счетам общества и налоговые декларации), учитывая непредставление обществом необходимых для проверки документов.

В кассационной жалобе общество просит обжалуемые судебные акты отменить, принять новое решение об удовлетворении заявленного обществом требования. Податель жалобы полагает, что судебные инстанции неправильно применили нормы материального и процессуального права, а выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. По мнению общества, суды дали ненадлежащую оценку доводу инспекции о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в связи с применением специального режима налогообложения в виде ЕНВД. Судебные инстанции не оценили доводам общества о недостоверном определении налоговым органом налоговых обязательств общества при использовании расчетного метода. Кроме того, 26.11.2015 суд первой инстанции объявил перерыв в судебном заседании до 12 часов 00 минут 03.12.2015. "По итогам заседания 03.12.2015 судья не определилась с дальнейшими действиями, сообщив на словах, что объявит перерыв или вынесет решение и сообщит по телефону. Однако по телефону сообщения не последовало, и таким образом об объявлении перерыва до 17 часов 30 минут 03.12.2015 (как указано в первом абзаце на второй странице решения от 28.12.2015) стороны извещены не были". Решение суда первой инстанции в полном объеме изготовлено со значительным нарушением срока, предусмотренного частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на кассационную жалобу инспекция просит судебные акты оставить без изменения, полагая, что они приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

В судебном заседании кассационной инстанции объявлялся перерыв с 02.08.2016 до 17 часов 00 минут 08.08.2016.

После перерыва в судебном заседании представитель общества поддержал доводы кассационной жалобы, просил отменить обжалуемые судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края. Представитель общества пояснил, что в 12 часов 00 минут 03.12.2015 после объявленного 26.11.2015 перерыва, общество представило суду первой инстанции дополнительные документы, которые суд принял, но в судебном заседании 03.12.2015 их не исследовал, резолютивную часть решения по делу 03.12.2015 суд не объявлял, аудиозапись протокола судебного заседания от 03.12.2015 отсутствует.

Представитель инспекции возражал против доводов кассационной жалобы, полагая, что по существу судебные акты приняты в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела. При этом представитель инспекции пояснил, что действительно, после объявленного 26.11.2015 перерыва, в 12 часов 00 минут 03.12.2015 представитель общества дополнительно представил документы, которые суд принял, но в судебном заседании их не исследовал, резолютивную часть решения 03.12.2015 суд не объявлял, данное обстоятельство подтверждается аудиозаписью судебного заседания, которая велась представителем инспекции.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей общества и инспекции, считает, что обжалуемые судебные акты подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция в период с 23.05.2012 по 14.11.2013 провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012, в том числе обособленного подразделения, расположенного в г. Крымске по адресу: 353380, г. Крымск, ул. Свердлова, 2.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, акта выездной налоговой проверки и возражений налогоплательщика, инспекция приняла решение от 25.11.2014 N 24 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового Кодекса Российской Федерации в виде 3 030 274 рублей штрафа, начислила обществу 15 151 370 рублей НДС и 3 707 738 рублей 07 копеек пеней.

Решением от 24.02.2015 N 21-12-104 УФНС России по Краснодарскому краю оставило апелляционную жалобу общества без удовлетворения.

Не согласившись с решением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Материалы дела свидетельствуют, что основанием для начисления обществу 15 151 370 рублей НДС, соответствующих пеней и штрафа за первое полугодие 2012 года, явился вывод инспекции о неправомерном применении обособленным подразделением общества, расположенным в городе Крымске специального налогового режима в виде ЕНВД, поскольку общество осуществляло оптовую торговлю в помещении, превышающем максимальную установленную пунктом 6 статьи 246.27 Налогового кодекса Российской Федерации площадь торгового зала (150 квадратных метров).

Суды установили, что в проверяемом периоде общество арендовало у ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат" нежилые помещения для размещения обособленного подразделения в г. Крымск общей площадью 3 070, 24 квадратных метров, в том числе: площадь помещения, заявленного налогоплательщиком в качестве магазина и находящегося на 2 этаже офисного здания расположенного по ул. Свердлова, 2 площадью 6,6 квадратных метров, которое фактически использовалось в качестве кассы для осуществления расчетов с оптовыми покупателями и для выдачи работникам обособленного подразделения общества заработной платы. Отгрузка товара осуществлялась со склада, расположенного на территории ЗАО "Промышленная компания "Крымский консервный комбинат" недалеко от административного здания.

Установив, что общество фактически осуществляло оптовую торговлю пивом по заключенным обществом договорам, согласно заявкам оптовых покупателей, а также отсутствие документов, подтверждающих факт заключения договоров розничной купли-продажи товара, суды сделали вывод об отсутствии у общества права на применение в спорном периоде специального режима налогообложения, поскольку общество не представило доказательства, подтверждающие факт осуществления им деятельности, подлежащей обложению ЕНВД в виде розничной торговли через обособленное подразделение, расположенное в г. Крымск, ул. Свердлова, 2. Суды исходили из того, что представленные налогоплательщиком в отчеты с гашением и справки-отчеты кассира-операциониста, сформированные общей суммой выручки за сутки, не позволяют определить стоимость разовой покупки.

Судебные инстанции указали, что по требованию инспекции о предоставлении документов от 30.09.2013 N 18/1, общество запрошенные инспекцией документы не представило, при этом в период проведения проверки не уведомило инспекцию об отсутствии у него каких-либо документов, а также не заявило ходатайство о предоставлении дополнительного времени для предоставления истребуемых у него доказательств, что в свою очередь послужило основанием для определения инспекцией НДС, подлежащего уплате в бюджет, расчетным путем на основании имеющейся в инспекции информации об обществе (по результатам анализа банковских выписок по операциям на счетах налогоплательщика, налоговых деклараций по НДС).

Суды исходили из правильного расчета налоговых обязательств общества, произведенных инспекцией на основании статьи 31 Кодекса с учетом имеющейся у нее информации об обществе.

Суды указали на отсутствие в материалах дела документального подтверждения факта отражения в бухгалтерской и налоговой отчетности за 2011 год денежных средств, поступивших от покупателей в 2012 году в счет оплаты по договорам, сославшись на непредставление обществом налоговому органу и суду копии книг покупок за 2011 - 2012 годы для установления факта отражения счетов-фактур в соответствующем налоговом периоде. В проверяемом периоде значительная часть выручки общества сложилась из поступлений денежных средств в кассу общества при реализации продукции за наличный расчет, в связи с чем определить перечень покупателей не представилось возможным.

Суды сделали вывод о соблюдении инспекцией требований статей 100 и 101 Кодекса.

Суд кассационной инстанции при проверке довода общества о том, что об объявлении перерыва с 12 часов 10 минут до 17 часов 30 минут 03.12.2015 участвовавшие в судебном заседании представители общества и инспекции не уведомлялись, резолютивная часть решения 03.12.2015 не объявлялась, установил следующее.

В судебном заседании кассационной инстанции представители участвующих в деле лиц пояснили, что после перерыва, объявленного 26.11.2015 до 12 часов 00 минут 03.12.2015, представитель общества представил дополнительно пакет документов, который суд принял, но в судебном заседании их не исследовал, резолютивную часть решения в судебном заседании 03.12.2015 суд не объявлял. Представители участвующих в деле лиц также пояснили, что во время перерыва в судебном заседании кассационной инстанции они ознакомились с аудиозаписью судебного заседания на приложенном к протоколу судебного заседания от 26.11.2015 - 03.12.2015 оптическом диске, являющемся материальным носителем аудиозаписи судебного заседания и установили отсутствие аудиозаписи судебного заседания за 03.12.2015, а также установили отсутствие аудиозаписи судебного заседания за 03.12.2015 в информационной системе арбитражного суда.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках", если перерыв объявляется на непродолжительный срок и после окончания перерыва судебное заседание продолжается в тот же день, арбитражный суд не обязан в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, извещать об объявленном перерыве, а также времени и месте продолжения судебного заседания лиц, которые на основании статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Имеющиеся в протоколе судебного заседания от 26.11.2015 - 03.12.2015 противоречия, а именно об объявлении перерыва в судебном заседании до 17 часов 30 минут 03.12.2015 и окончании судебного заседания в 12 часов 10 минут с объявлением резолютивной части решения, не позволяют сделать однозначный вывод как об объявлении перерыва в судебном заседании 03.12.2015 с 12 часов 10 минут до 17 часов 30 минут, так и об объявлении резолютивной части решения 03.12.2015 в 12 часов 10 минут в присутствии участвовавших в это время в судебном заседании представителей общества и инспекции.

Как пояснил в судебном заседании кассационной инстанции представитель инспекции, в судебном заседании 03.12.2015 представителем инспекции велась аудиозапись, которой подтверждается, что резолютивную часть решения суд не объявлял 03.12.2015, а также не сообщал о перерыве с указанием конкретного времени.

В протоколе судебного заседания от 26.11.2015 - 03.12.2015 на бумажном носителе отсутствует отметка о том, что в связи с неявкой в судебное заседание лиц, участвующих в деле, аудиозапись судебного заседания 03.12.2015 не ведется.

Пленум высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" разъяснил, что в соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме, при этом согласно части 2 статьи 155 Кодекса протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания. В силу части 6 статьи 155 Кодекса материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу. Аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства. В случае неявки в судебное заседание лиц, участвующих в деле, иных участников арбитражного процесса протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи не осуществляется и средством фиксирования данных о ходе судебного заседания является протокол судебного заседания, в котором делается отметка о неявке в судебное заседание лиц, участвующих в деле, и иных участников арбитражного процесса и об отсутствии в связи с этим аудиозаписи судебного заседания (пункт 9 части 2 статьи 155 Кодекса).

Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе судебного заседания непрерывно (часть 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При применении положений частей 6 - 9 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судам необходимо иметь в виду, что файлы аудиозаписи судебных заседаний сохраняются в информационной системе арбитражного суда (кроме случаев, когда разбирательство дела производится в закрытом судебном заседании в целях недопущения разглашения государственной тайны). Материальным носителем аудиозаписи судебного заседания является оптический диск, на котором записана информация о ходе судебного заседания (судебных заседаний) и который обеспечивает возможность сохранения этой информации в неизменном виде. Материальный носитель приобщается к протоколу - помещается в материалы дела после завершения производства по делу в суде соответствующей инстанции.

Ознакомление лиц, участвующих в деле, с аудиозаписью судебного заседания производится в здании суда путем предоставления таким лицам возможности прослушивания соответствующей аудиозаписи, имеющейся в информационной системе суда.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 270, пунктом 6 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствие в деле протокола судебного заседания в любом случае является основанием для отмены судебного акта. Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Кодекса соответственно.

При изложенных обстоятельствах, учитывая, что в имеющемся в материалах дела протоколе судебного заседания от 26.11.2015 - 03.12.2015 отсутствует указание о представлении обществом дополнительных документов и их исследовании, аудиозапись судебного заседания от 03.12.2015 отсутствует, в то время как кассационная жалоба содержит доводы о том, что посредством аудиозаписи судебного заседания могли быть зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия обжалуемого судебного акта, решение суда первой инстанции подлежит отмене. Поскольку суд апелляционной инстанции не устранил допущенные судом первой инстанции процессуальные нарушения, указав лишь на то, что у суда отсутствовала обязанность по извещению общества об объявлении перерыва с 12 часов 00 мин до 17 часов 30 минут и не учел, что согласно протоколу судебного заседания от 26.11.2015 - 03.12.2015 резолютивная часть решения от 03.12.2015 объявлена в 12 часов 10 минут, постановление суда апелляционной инстанции также подлежит отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При новом рассмотрении дела суду следует учесть изложенное, исследовать фактические обстоятельства по делу, оценить представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии с требованиями норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принять решение в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 28.12.2015 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2016 по делу N А32-19655/2015 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.Н. Воловик

Судьи

М.В. Посаженников Л.А. Трифонова