Уголовно-правовой анализ незаконной предпринимательской и банковской деятельности, воспрепятствования законной предпринимательской или иной деятельности (Б.Д. Завидов, П.В. Зотов, И.А. Попов, "Адвокат", N 2, февраль 2003 г.)

Уголовно-правовой анализ
незаконной предпринимательской и банковской деятельности,
воспрепятствования законной предпринимательской
или иной деятельности

Статья 169. Воспрепятствование законной предпринимательской или иной деятельности

Уже в наименование рассматриваемой статьи законодатель ввел дополнение - "иной деятельности", что значительно расширяет сферу применения данной нормы. С 1 июля 2002 г. ответственность наступает не только за воспрепятствование законной предпринимательской, но и иной деятельности. Под ней понимается как предпринимательская, так и всякая другая деятельность - общественных, религиозных, кооперативных и других организаций, причем не обязательно имеющих своей главной целью извлечение прибыли.

Подверглась изменениям и сама статья. Так, в ч.1 теперь используются такие термины, как "государственная" регистрация "юридического лица" и "незаконное" ограничение. Следует заметить, введение их в текст статьи продиктовано необходимостью. Ведь, во-первых, регистрация субъекта хозяйственной деятельности как участника гражданского оборота согласно Федеральному закону от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" осуществляется только государством; во-вторых, госрегистрация проводится не только в отношении индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций, но и других юридических лиц; в-третьих, криминальное ограничение прав и интересов юридических лиц может быть только незаконным. Поэтому указанные изменения направлены на совершенствование уголовного законодательства, базирующегося на нормах гражданского права.

Анализируемое преступление посягает на свободу предпринимательской и иной деятельности, закрепленную в ст.8 и 34 Конституции РФ.

Конструируя ст.169 УК РФ, законодатель стремился, с одной стороны, создать дополнительные гарантии деятельности государства в сфере правового регулирования экономики, а с другой - защитить конституционные права лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную деятельность, как хозяйствующих субъектов и как полноправных участников гражданского оборота и тем самым способствовать стабильности национальной экономики.

Данная норма уголовного права является не только новой по содержанию защищаемых ею социальных ценностей, но и довольно сложной. Сложность конструкции рассматриваемой статьи заключается в том, что, во-первых, ее диспозиция носит отсылочный характер к многочисленным нормам гражданского права, имеющим тенденцию к постоянному изменению, и, во-вторых, объективная сторона состава предусмотренного преступления может состоять как в действии, так и в бездействии. Кроме того, сложность усиливает субъект преступления - должностное лицо, и потому, как верно подметил профессор А.Э. Жалинский, возможна конкуренция ст.169 со ст.285 и 286 УК РФ, а в ряде случаев и с иными нормами о должностных преступлениях*(1).

Сфера применения статьи - отношения, возникающие в связи с осуществлением должностными лицами разрешительной, контрольно-надзорной, фискальной и иных функций регулирования предпринимательской деятельности, в частности в области принятия решений, проведения проверок, заключения соглашений, возложения поручений, лицензирования, контроля за соблюдением правил торговли, оказания услуг, производственной деятельности, налогообложения и взимания различных сборов, кредитования, обслуживания государственными структурами*(2).

Общественная опасность предусмотренного комментируемой статьей преступления заключается в разрушении единого правопорядка в сфере экономики, в ослаблении узаконенной государством дисциплины должностных лиц, что может привести к использованию государственной власти в частных интересах, в нарушении экономических интересов общества, государства и отдельных участников экономического оборота.

Предпринимательская деятельность - самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст.2 ГК РФ).

Субъектами предпринимательства могут быть как организации, так и граждане. Последние вправе заниматься такой деятельностью за счет своего труда, без создания в этих целях организации. Гражданин признается лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, с момента регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.

Как известно, предпринимательской деятельностью помимо граждан, индивидуальных частных предпринимателей (с образованием юридического лица или без такового), могут заниматься и юридические лица, причем как коммерческого, так и некоммерческого характера (ст.50 ГК РФ).

Законодатель ни в одной правовой норме не дает легального определения "риск предпринимательской деятельности". Лишь в ст.929 и 933 ГК РФ упомянуто о возможности страхования предпринимательского риска. А поскольку понятие предпринимательского риска неотделимо от предпринимательской деятельности, то отсутствие хотя бы одного из указанных легальных определений приводит к расплывчатости понятия "предпринимательская деятельность". Например, продажа автомашины одной аудиторской фирмой другой такой же фирме ничем не отличается от такого же договора, заключенного между обычными гражданами. Поэтому договорами с предпринимателями считаются только те, в которые сторона вступает для осуществления предпринимательской деятельности. В то же время договор, в котором стороной хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей непосредственной деятельностью, никакой спецификой относительно предпринимательской деятельности не обладает.

Таким образом, определение предпринимательской деятельности, данное законодателем в ст.2 ГК РФ, - далеко не полное и не совершенное. Предположим, лицо без соответствующего разрешения и регистрации занимается предпринимательской деятельностью. Хотя оно и не подпадает под признаки лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, но тем не менее оно является таковым и, значит, будет нести повышенную гражданско-правовую (п.3 ст.401 ГК РФ), а при определенных условиях и уголовно-правовую ответственность.

Все приведенные рассуждения о значении понятия "предпринимательская деятельность" важны также при расследовании уголовных дел по признакам других статей УК РФ, в частности 171 ("Незаконное предпринимательство"); 172 ("Незаконная банковская деятельность"); 173 ("Лжепредпринимательство"); 196 (Преднамеренное банкротство"); 197 ("Фиктивное банкротство"); 200 ("Обман потребителей"). И этот вопрос необходимо урегулировать, ибо отсутствие в законодательстве четкого определения предпринимательской деятельности не только тормозит расследование отдельных преступлений, предусмотренных в разделе VIII УК РФ, но и создает препоны на пути установления истины и законности.

Несколько слов следует сказать о правомерности и неправомерности действий должностных лиц.

Правомерность деятельности должностных лиц в сфере экономики, включая предпринимательскую деятельность, - это не что иное, как законность деятельности таких лиц. Она определяется не только Конституцией РФ, ГК РФ и отдельными законами, но и множеством нормативно-правовых актов, регламентирующих:

основания и порядок получения статуса предпринимателя - в разрешительном либо удостоверительном порядке;

обязанности предпринимателя по отношению к государству и иным участникам гражданско-хозяйственного оборота;

ответственность предпринимателя;

компетенция (полномочия) должностного лица (права и обязанности);

порядок вынесения решений и совершения юридически значимых действий;

возможности судебного и (или) иного пути обжалования действий должностных лиц.

Что касается неправомерности действий (бездействия) должностных лиц и предпринимателей, то, забегая вперед, заметим, что процесс доказывания вины лица, совершившего преступление по признакам ч.1 ст.169 (либо по иной статье гл.22-23 УК РФ), представляет трудность для следствия. Указанные преступления характеризуются только умышленной формой вины. Но как раз умысел и является труднодоказуемым при расследовании преступлений, предусмотренных ч.1 и 2 анализируемой статьи. Во-первых, потому, что чиновник-регистратор либо иное должностное лицо всегда сошлется на недоразумения, забывчивость, занятость или же на неумышленную ошибку. Во-вторых, как правильно отмечает А.Э. Жалинский, вина в преступлениях по признакам ст.169 "...доказывается особо. В ряде случаев она может устанавливаться судами в гражданском и арбитражном процессе"*(3).

Диспозиция ч.1 рассматриваемой статьи, описывающая объективную сторону состава данного преступления, содержит перечень действий, квалифицируемых как воспрепятствование законной предпринимательской деятельности:

неправомерный отказ в регистрации индивидуального предпринимателя или юридического лица либо уклонение от их регистрации;

неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности либо уклонение от его выдачи;

ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или коммерческой организации в зависимости от организационно-правовой формы или формы собственности;

незаконное ограничение их самостоятельности;

иное незаконное вмешательство в деятельность индивидуального предпринимателя (или коммерческой организации).

Однако все перечисленные действия (бездействие) будут считаться преступными деяниями только в случае, если они совершены должностным лицом с использованием своего служебного положения. Эта формулировка может представлять наибольшую сложность для следствия (дознания) при расследовании состава преступления ст.169 УК.

По этой причине целесообразно начать исследование не с традиционно установившейся в отечественной уголовно-правовой доктрине позиции (объект, объективная сторона, субъект и субъективная сторона), а с анализа субъекта как должностного лица, использующего свое служебное положение в целях получения определенной выгоды.

Правоприменителю с самого начала следует уяснить два понятия, заложенные волей законодателя в диспозицию ст.169: "должностное лицо" и "должностное лицо, использующее свое служебное положение". Именно они содержатся и в других статьях Уголовного кодекса, а потому правильное их понимание имеет предопределяющее значение для квалификации того или иного противоправного деяния.

С легальным определением понятия должностного лица особых проблем в уголовном праве нет, ибо оно дано в примечании к ст.285 УК РФ. И хотя при этом указано, что это определение относится к статьям главы "Преступления против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления", но вряд ли могут быть веские аргументы против распространения его на другие статьи Кодекса, в которых содержится это понятие. Таким образом, под должностными лицами понимаются лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителей власти либо выполняющие организационно-распорядительные, административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждениях, а также в Вооруженных Силах Российской Федерации, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации.

Наряду с этим важно знать, какие лица не могут признаваться должностными. Таковыми не признаются (и, следовательно, не могут нести ответственность как исполнители воспрепятствования законной предпринимательской деятельности) лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, т.е. те, кто постоянно, временно или по специальному полномочию выполняет организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации независимо от формы собственности (в том числе в государственных и муниципальных унитарных предприятиях), в некоммерческой организации независимо от формы собственности (в том числе в государственных и муниципальных унитарных предприятиях), а также в некоммерческой организации, не являющейся государственным органом, органом местного самоуправления, государственным и муниципальным учреждением (потребительский кооператив, общественная или религиозная организация (объединение), благотворительный или иной фонд, негосударственное и немуниципальное учреждение и др.). Характерно, что лица, выполняющие управленческие функции в коммерческой или иной организации, могут препятствовать законной предпринимательской деятельности, совершая такие преступления, как монополистические действия и ограничение конкуренции (ст.178), принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения (ст.179) и иные преступления, связанные с проявлениями монополизма и недобросовестной конкуренции.

Несколько сложнее обстоит дело со второй частью анализируемой формулировки "с использованием своего служебного положения", ибо она конструктивно связана с понятием не только "должностное лицо", но и "государственный служащий".

Определение лица, занимающего государственные должности, дано в п.2 и 3 примечания к ст.285 УК РФ, но оно требует уточнений.

О связи вышеупомянутых понятий, пожалуй, удачнее всего сказал Ю.Н.Старилов: "Правовое положение государственного служащего определяется прежде всего двумя понятиями: "должность в структурно-правовом смысле" и "должность в конкретно-функциональном смысле"... При этом надо иметь в виду, что государственный служащий не владеет занимаемой им должностью, она принадлежит государственной администрации.....При этом в понятие "государственная служба" входит и понятие "муниципальная служба"*(4).

Следует отметить, что до принятия федерального закона о видах государственной службы действуют Общие принципы служебного поведения государственных служащих, утвержденные Указом Президента РФ от 12 августа 2002 г. N 885 (Российская газета, 2002, 15 августа). Эти принципы основа поведения государственных служащих и обязательны ими к исполнению.

Несколько сложна правовая конструкция п.4 примечания к ст.285, которым установлено, что некоторые лица, не относящиеся к числу должностных лиц, несут уголовную ответственность по статьям настоящей главы в случаях, предусмотренных соответствующими статьями. В данном случае законодатель имеет в виду таких государственных служащих, как представители власти, определение которым дано в примечании к ст.318 УК РФ. Так, представителем власти признается должностное лицо правоохранительного или контролирующего органа, а также иное должностное лицо, наделенное в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от него в служебной зависимости.

Данное определение сходно с определением должностного лица: представителем власти является должностное лицо, а должностное лицо - это лицо, осуществляющее функции представителя власти, т.е., иначе говоря, должностного лица. В связи с этим сохраняет свою значимость постановление Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге" (Бюллетень ВССССР, 1990, N 3), хотя его п.2-5 уже не действуют.

Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 10 февраля 2000 г. N 6 "О судебной практике по делам о взяточничестве" (Бюллетень ВС РФ, 2000, N 4) подразделяет должностных лиц на лиц, осуществляющих постоянно, временно либо по специальному полномочию организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности (п.6) в какой-либо организации либо выполняющих управленческие функции (п.21).

Далее следует рассмотреть вопрос, кто может заниматься предпринимательской деятельностью. Вот лишь краткий перечень указанных лиц:

- граждане (физические лица) без образования юридического лица, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей, и юридические лица (коммерческие и некоммерческие), действующие в самых разных организационно-правовых формах и на основе любой формы собственности;

- глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего свою деятельность без образования юридического лица, - с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства (ч.2 ст.23 ГК РФ);

- иностранные инвесторы (юридические лица, граждане, международные организации и др.), осуществляющие инвестирование как путем долевого участия, так и путем создания совместных предприятий, а равно путем создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, создания филиалов иностранных юридических лиц путем покупки российских предприятий, имущественных комплексов, долей в уставном капитале обществ и т.д. (Закон РСФСР от 4 июня 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" в ред. от 19 июня 1995 г. - СЗ РФ, 1995, N 26, ст.2397);

- все коммерческие организации в форме обществ (ООО, ОДО, ЗАО и ОАО), хозяйственных товариществ (полное товарищество, товарищество на вере) и в виде производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий (гл.IV ГК РФ "Юридические лица").

Почти вся диспозиция анализируемой статьи построена на принципе неправомерности отказа в государственной регистрации и (или) уклонения от государственной регистрации коммерческой организации либо индивидуального предпринимателя. Следовательно, правоприменителю надлежит знать правила, касающиеся государственной регистрации указанных участников гражданского оборота.

Согласно ст.51 ГК РФ государственная регистрация юридических лиц должна осуществляться в органах юстиции в порядке, определяемом Законом о регистрации юридических лиц. И в этой же статье названы два возможных основания отказа в госрегистрации: нарушение установленного порядка образования юридических лиц и несоответствие закону его учредительных документов (см. также Федеральный Закон от 28 августа 2001 г. "О государственной регистрации юридических лиц").

Равенство индивидуальных предпринимателей и коммерческих организаций на рынке устанавливается Законом о конкуренции и монополистической деятельности на товарных рынках и презюмируется ст.2 ГК РФ.

Другой признак объективной стороны в рассматриваемой статье - неправомерный отказ в выдаче специального разрешения (лицензии) на осуществление определенной деятельности либо уклонение от его выдачи.

В соответствии со ст.49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, можно заниматься только на основании специального разрешения (лицензии). Основным правовым актом, определяющим перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия), и порядок лицензирования, является Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" с последующими изменениями и дополнениями.

По общему правилу лицензирование проводится на основании заявления соискателя и представленного им пакета документов, подтверждающих соответствие соискателя установленным лицензионным требованиям и условиям. Хотя в зависимости от специфики деятельности в соответствующих положениях о лицензировании может быть предусмотрено представление и иных документов. Но во всех случаях категорически запрещается требовать от заявителя представления документов, не предусмотренных в положении о лицензировании соответствующего вида деятельности.

На рассмотрение заявления по существу с принятием решения о выдаче или об отказе в выдаче лицензии должно отводиться 30 дней со дня получения заявления со всеми необходимыми документами.

Основанием для отказа в выдаче лицензии является: 1) наличие в документах, представленных соискателем лицензии, недостоверной или искаженной информации; 2) несоответствие соискателя лицензии лицензионным требованиям и условиям, необходимым для осуществления соответствующего вида деятельности. Уведомление об отказе в выдаче лицензии представляется заявителю в письменном виде в 3-дневный срок после принятия такого решения с указанием причин отказа.

Правоприменителю надлежит знать особенности госрегистрации и выдачи лицензий специфическим коммерческим организациям. К таким организациям прежде всего относятся коммерческие организации с участием иностранного капитала: они регистрируются не только на основании Положения, утвержденного Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. N 1482, но и в соответствии с Законом "Об иностранных инвестициях в РСФСР". Их госрегистрация возложена на Государственную палату, созданную на основании постановления Правительства РФ от 6 июня 1994 г. N 655. (СЗ РФ, 1994, N 8, ст.866).

Своеобразной спецификой обладает госрегистрация банков и иных кредитных организаций. Их госрегистрация осуществляется в силу ст.12 Федерального Закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности" в редакции от 3 февраля 1996 г. (СЗ РФ, 1996, N 6, ст.492) и ст.58 Федерального Закона от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)". Причем в Законе "О банках и банковской деятельности" установлены только три основания отказа в государственной регистрации и выдаче лицензии:

несоответствие квалификационным требованиям, предъявляемым к кандидатам на должность руководителей исполнительных органов и (или) главного бухгалтера (отсутствие необходимого образования и опыта работы, наличие судимости за совершение преступлений против собственности, хозяйственных и должностных преступлений и т.д.);

неудовлетворительное финансовое положение учредителей кредитной организации или невыполнение ими своих обязательств перед бюджетами всех уровней за последние три года;

несоответствие документов, поданных для государственной регистрации и получения лицензии, требованиям федеральных законов.

Решение об отказе в регистрации и выдаче лицензии сообщается в письменной форме и должно быть мотивировано.

Следующие два признака объективной стороны состава преступления ст.169 - это ограничение прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица в зависимости от организационно-правовой формы собственности и ограничение их самостоятельности.

Под незаконным ограничением прав и самостоятельности предпринимателей, вмешательством в их деятельность следует понимать, например, запрещение на заключение с определенными предпринимателями или коммерческими организациями договоров на реализацию товаров, выполнение работ и оказание услуг; принудительное навязывание каких-либо условий при заключении договора, ставящих предпринимателей в неравное положение; принуждение к назначению определенных лиц на различные должности, включению их в управленческие органы коммерческой организации; принуждение к соучредительству; неправомерное установление необходимости согласования с должностным лицом принимаемых предпринимателем или коммерческой организацией решений; недопущение эксплуатации помещений или земельных участков. При этом уголовный закон (ч.1 ст.169) не конкретизирует виды (способы) незаконного вмешательства в предпринимательскую или иную деятельность.

Ограничение самостоятельности индивидуального предпринимателя или юридического лица не связывается законом с особенностями защищаемого субъекта (в частности, с формой собственности юридического лица). Ограничение состоит в неправомерном или частичном осуществлении должностным лицом правомочий защищаемого законом субъекта как своих собственных либо в установлении должностным лицом контроля в незаконных формах за деятельностью этого субъекта, вследствие чего индивидуальный предприниматель или юридическое лицо не могут в полной мере реализовать свою право- и дееспособность.

Ограничение самостоятельности может, в частности, осуществляться путем оказания незаконного управленческого давления, угрозы экономическими санкциями, принуждения к незаконному совершению действий, необязательных для индивидуального предпринимателя и коммерческой организации.

Иное незаконное вмешательство в предпринимательскую или иную деятельность представляет собой неправомерное воздействие на процесс принятия решений, ограничивающее возможности осуществления индивидуальным предпринимателем, коммерческой или иной организацией принадлежащих им прав. Оно, в частности, может осуществляться путем незаконного проведения собраний акционеров, незаконного изъятия документов и материальных средств, поскольку это не составляет специального состава преступления и т.д.

Примерно той же позиции придерживаются и авторы одного из постатейных комментариев. По их мнению иные формы незаконного вмешательства в деятельность индивидуального предпринимателя или коммерческой организации могут совершаться любыми должностными лицами государственных органов, органов местного самоуправления, государственных и муниципальных учреждений. Необходимо лишь, чтобы воспрепятствование в той или иной форме законной предпринимательской деятельности осуществлялось должностным лицом с использованием должностных полномочий, т.е. действие (бездействие) субъекта должно вытекать из его служебных полномочий и быть связано с осуществлением прав и обязанностей, которыми это лицо наделено в силу занимаемой должности (см. п.7 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 30 марта 1990 г. N 4 "О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности, должностном подлоге"*(5).

Спорным является вопрос: можно ли признать ограничением прав и законных интересов индивидуального предпринимателя или юридического лица, их самостоятельности, незаконным вмешательством в их деятельность издание должностным лицом акта общего характера, ограничивающего права предпринимателей, а не в отношении отдельных субъектов предпринимательской деятельности? Например, известны случаи, когда администраторы на уровне субъектов Российской Федерации или муниципальных образований издавали нормативные акты, ограничивающие свободу торговли, запрещающие вывоз определенных товаров за пределы региона и т.п. Думается, что, поскольку подобный акт общего характера непосредственно затрагивает интересы конкретных предпринимателей, противоречит Конституции и федеральному законодательству, можно говорить о воспрепятствовании законной предпринимательской деятельности".

Субъективная сторона характеризуется прямым умыслом. Виновный осознает, что его действия или бездействие препятствуют законной предпринимательской деятельности, и желает этого.

Цель и мотив не являются обязательным признаком субъективной стороны и не подлежат доказыванию. Они могут только характеризовать общественную опасность данного преступления. В качестве цели выступает невозможность осуществления предпринимательской или иной деятельности индивидуальным предпринимателем, юридическим лицом либо ее осуществление в пределах и на условиях, определенных виновным.

Мотивом данного преступления может быть месть, стремление добиться определенных услуг, неверно понятые интересы службы, желание продемонстрировать свою власть и значимость и т.п.

Субъектом преступления может быть только должностное лицо, использующее свое служебное положение для воспрепятствования законной предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, коммерческой организации или иного юридического лица. Другие должностные лица (например, подготовившие отрицательное экспертное заключение по документам, представленным для получения лицензии) при наличии сговора с должностным лицом, уполномоченным на принятие решения, являются соучастниками данного преступления. Но если они действуют самостоятельно, то в соответствующих случаях несут ответственность за злоупотребление должностными полномочиями.

Преступление считается оконченным с момента совершения хотя бы одного из указанных в ч.1 комментируемой статьи действий (бездействия), независимо от того, повлекли ли они последствия, на достижение которых были направлены.

Как верно подметил профессор Б.В.Волженкин, "состав преступления, изложенный в ч.1 ст.169 УК, сконструирован по типу формального и, следовательно, для возникновения уголовной ответственности при выявлении фактов воспрепятствования законной предпринимательской деятельности не требуется наступления каких-либо вредных последствий. Свобода предпринимательства, а равно иной сферы общественной и хозяйственной деятельности, и ее конституционные гарантии сами по себе - столь ценное благо, что уже сам факт их нарушения, по мнению законодателя, заслуживает уголовной ответственности. Однако, если воспрепятствование законной предпринимательской и иной деятельности, совершенное указанными в ст.169 УК способами, повлекло за собой причинение крупного ущерба, ответственность значительно усиливается (ч.2 ст.169 УК)"*(6).

Из этого можно сделать вывод, что данное преступление считается оконченным и в момент создания должностным лицом условий, препятствующих предпринимателю (коммерческой организации) и иной организации использовать законные возможности для ведения предпринимательской или иной деятельности.

Квалифицирующими признаками преступления, влекущими ответственность по ч.2 комментируемой статьи, являются совершение деяний в нарушение вступившего в законную силу судебного акта, а равно причинение крупного ущерба.

Совершение деяний в нарушение вступившего в законную силу судебного акта означает, что все действия, предусмотренные частью первой данной статьи, противоречат не только закону, но и принятому в соответствии с ним судебному решению, которое устанавливает необходимость совершения определенных актов должностным лицом, возлагает на него определенные обязанности и (или) разрешает совершение действий коммерческой организации или обязывает ее к соблюдению определенных условий деятельности.

Что касается формулировки "причинение крупного ущерба", то законодатель не дает ориентира относительно величины такого ущерба - это оценочное понятие. Применительно к рассматриваемому составу исчисление ущерба должно производиться по общим правилам, установленным нормами ГК РФ для определения убытков (ст.15). Размер убытков зависит от характера и объема законной предпринимательской деятельности и должен включать в себя упущенную выгоду.

Необходимо отметить еще один момент.

Индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, чьи права были нарушены незаконным вмешательством должностного лица (отказ в регистрации, выдаче лицензии, ограничение самостоятельности и т.п.), в соответствии с Конституцией РФ (ст.46) и гражданским законодательством (ст.11-13 ГК РФ) вправе обжаловать действия (бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления в суд (арбитражный суд), решением которого акты указанных органов могут быть признаны недействительными. В таком случае повторное воспрепятствование законной предпринимательской деятельности влечет ответственность по ч.2 ст.169. Субъектом такого преступления может быть уже другое должностное лицо, необходимо лишь, чтобы оно знало о наличии соответствующего судебного решения, вступившего в законную силу.

Статья 171. Незаконное предпринимательство

Понятие "предпринимательская деятельность" было рассмотрено в комментарии к ст.169. Однако применительно к данному составу преступления его следует проанализировать в несколько расширенном виде.

Согласно абз.3 п.1 ст.2 ГК РФ предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Однако это определение далеко не полно, и вот почему. В силу п.1 ст.23 ГК РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя. То же правило распространяется и на главу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст.257 и п.2 ст.23 ГК РФ). К такой деятельности в соответствии с п.3 указанной статьи применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.

Деятельность юридических лиц регулируется гл.4 ГК РФ. В ст.50 определяется, что следует понимать под коммерческой и некоммерческой организацией. Коммерческими организациями могут быть и государственные и муниципальные унитарные предприятия, рассматриваемые в § 4 указанной главы.

Таким образом, для того, чтобы иметь полное представление о предпринимательской деятельности, необходимо руководствоваться п.1 ст.2, ст.23 и гл.4 ГК РФ.

Если в нарушение п.1 ст.23 ГК РФ гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не произвел ее госрегистрацию, то в силу п.4 той же статьи он при заключении сделок не вправе ссылаться на то, что не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Между тем в норме п.3 ст.23 не случайно была выделена фраза "если иное не вытекает из существа правоотношения". На этот аспект обращает внимание профессор Б.В. Волженкин: "Нельзя признавать предпринимателями и требовать государственной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или выполнение поручений за плату и т.п.). Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору)"*(7).

На это же обстоятельство указывает и профессор-цивилист М.И. Брагинский: "В то же время договор, в котором хотя и выступает предприниматель, но вне связи со своей предпринимательской деятельностью, никакой спецификой не обладает"*(8).

Наряду с этим не рассматриваются как предпринимательство и отдельные виды профессиональной деятельности, например, деятельность членов коллегий адвокатов, частнопрактикующих нотариусов, юристов, врачей, репетиторов, учителей музыки, танцев, живописи и т.д.

Следовательно, указанная оговорка очень важна, поскольку играет не последнюю роль при оценке того, является ли деятельность, осуществляемая гражданином или юридическим лицом, предпринимательской или нет.

Цель комментируемой статьи заключается в предупреждении фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной и соответственно ее выхода из-под контроля государства, что, как правило, влечет невыполнение законных обязанностей предпринимателем перед государством и гражданами*(9).

Норма направлена против незаконного предпринимательства, но только такого, которое причинило крупный ущерб или сопряжено с извлечением дохода в крупном размере, либо осуществляется с квалифицирующими признаками, перечисленными в ч.2 данной статьи. По замечанию профессора Б.В. Волженкина, состав указанного преступления может таить в себе повышенную степень общественной опасности, ибо незаконная предпринимательская деятельность способна в ряде случаев причинить вред здоровью граждан, интересам общественной нравственности, обороны страны и безопасности государства.

Объектом данного преступления является установленный законом порядок, обеспечивающий нормальное осуществление предпринимательской деятельности.

Объективная сторона этого преступления четко изложена в диспозиции.

Первый элемент незаконного предпринимательства - осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, т.е. без подачи в государственные регистрирующие органы документов, необходимых для регистрации (преступление совершается путем бездействия) либо после подачи документов на регистрацию, но до государственной регистрации в установленном законом порядке (путем действия) (см.: Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц").

Вторым элементом названо осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил госрегистрации. Например, зарегистрировано пять видов деятельности, а на самом деле она ведется по семи и более видам деятельности.

В качестве третьего элемента указано предоставление в госорган заведомо ложных сведений. Это могут быть заведомо неверные сведения (ложные) об учредителях юридического лица, его уставе, уставном капитале и т.п. Например, в уставе юридического лица указано, что ООО "С" общество инвалидов, соответственно оно имеет льготы. На самом же деле "квота" инвалидов в нем не отвечает установленной законом.

Четвертый элемент - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно. Это производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг без направления соответствующих документов в органы, уполномоченные на выдачу специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности или же хотя и после направления соответствующих документов в указанные органы, но до получения такой лицензии, и, наконец, производство отдельных видов продукции, выполнение работ и оказание услуг после истечения срока действия специального разрешения (лицензии) на занятие данным видом деятельности.

Лицо, производящее расследование уголовного дела по признакам комментируемой статьи, прокурор, осуществляющий надзор за расследованием дел данной категории, а равно любой правоприменитель должны иметь в виду, что ее диспозиция базируется на правовых нормах гражданского законодательства. Знание этих норм - первооснова успеха в расследовании таких дел.

Так, право осуществлять деятельность, на занятие которой необходима лицензия, возникает с момента получения такой лицензии или в указанный в ней срок и прекращается по истечении срока ее действия, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Лицензия - официальный документ, разрешающая ведение в течение определенного срока указанного в ней вида предпринимательской деятельности и при этом определяющая условия его осуществления. Она должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащий лицензированию. Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется специальное разрешение (лицензия), установлен Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, а также суд в случаях, предусмотренных указанным Федеральным законом, имеют право приостанавливать действие лицензии или аннулировать ее. Продолжение предпринимательской деятельности в таких случаях следует рассматривать как осуществление ее без специального разрешения (лицензии). А если к тому же лицо еще и не зарегистрировалось как предприниматель, то ему должно быть предъявлено обвинение с указанием на оба допущенных нарушения.

Наибольшую общественную опасность представляет собой та незаконная предпринимательская деятельность (без регистрации либо специального разрешения), которая осуществляется продолжительно по времени, с высокой степенью интенсивности и с большим объемом извлекаемой прибыли.

Последним элементом объективной стороны рассматриваемого деяния названо ведение предпринимательской деятельности физическим (юридическим) лицом с нарушением условий лицензирования. Такое деяние включает в себя действия, состоящие в нарушении условий лицензирования; в причинении крупного ущерба либо извлечении дохода в крупном размере; в наличии причинной связи между нарушением условий лицензирования и наступившими последствиями.

При этом под нарушением условий лицензирования понимается широкий спектр действий правонарушителя. Это ведение такой предпринимательской деятельности, которая не предусмотрена в полученной им лицензии; осуществление предпринимательской деятельности по просроченной лицензии; несоблюдение санитарных, гигиенических, технических и иных правил, общеобязательных при ведении определенного вида предпринимательской деятельности (использование кассовых аппаратов, маркировка товаров и т.д.).

Условия лицензирования, как правило, должны быть прямо обозначены в самой лицензии. Следует иметь в виду, что состав комментируемой статьи не предусматривает уголовной ответственности, если в тексте лицензии отсутствует обязательность соблюдения тех или иных условий.

Преступление считается оконченным в момент причинения крупного ущерба или извлечения дохода в крупном размере.

К сожалению, в законе не сказано, как исчисляется крупный размер ущерба; в чем может выражаться такой ущерб; какой критерий должен быть положен в основу исчисления такого ущерба; входит ли в понятие ущерба так называемый неполученный доход, именуемый еще и как упущенная выгода; применимо ли к ст.171 понятие крупного (особо крупного) ущерба, изложенное в примечании к ст.158 УК РФ. Наконец, ни в налоговом, ни в гражданском законодательстве нет единого определения, что является доходом вообще.

Отсутствие единой правоприменительной практики и единства взглядов на понятия "крупный ущерб" и "извлечение дохода в крупном размере" не только не способствует единообразному правоприменению, но и является тормозом при расследовании конкретных уголовных дел.

Так, по мнению профессора А.Э. Жалинского, изложенному в Комментарии к Уголовному кодексу, ссылка на который дана была ранее, ущерб должен исчисляться и оцениваться в качестве крупного исходя из конкретных обстоятельств дела по усмотрению суда. В него может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданина, его имуществу, в частности вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге) согласно ст.1095 ГК РФ, а также упущенная выгода (ст.15 ГК РФ). Но во всех случаях ущерб должен находиться в причинной связи с незаконностью предпринимательства.

Тот же автор считает, что доход является извлеченным в крупном размере, если он превышает 200, а в особо крупном размере - 500 МРОТ. И поскольку состав дохода и порядок его исчисления не определяются в ст.171, то при исчислении дохода следует учитывать правила, определяющие порядок установления объекта налогообложения. Следовательно, при исчислении дохода надо учитывать факторы, влияющие на уменьшение объекта налогообложения.

Примерно такой же точки зрения придерживается профессор Б.В. Волженкин. При этом он указывает, что крупный ущерб должен рассматриваться как материальный, "который может быть как в виде реального ущерба, так и в виде упущенной выгоды (ст.15 ГК)". При решении вопроса о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства, когда имеется в виду ущерб, причиненный неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве, тот же автор рекомендует правоприменителю ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст.198 УК РФ), т.е. 200 МРОТ (на момент совершения деяния), а при незаконной предпринимательской деятельности организации на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст.199 УК РФ), т.е. 1000 МРОТ *(10).

Между тем правовед В.В. Улейчик считает, что "во всех случаях размер ущерба должен быть признан крупным, если он равен или превосходит размер ущерба, признаваемого крупным применительно к хищению собственности, т.е. в пятьсот раз превышает минимальный размер оплаты труда, установленный законодательством Российской Федерации".

По его мнению, при определении понятия "доход" в смысле ст.171 УК РФ можно использовать определение, данное Пленумом Верховного Суда РФ в постановлении от 4 апреля 1997 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Российской Федерации уголовного законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов". Согласно этому постановлению под доходами понимается совокупный (общий) доход, полученный в календарном году как в денежной форме (в валюте Российской Федерации или в иностранной валюте), так и в натуральной форме, в том числе в виде материальной выгоды.

В гражданском и налоговом законодательстве в качестве дохода понимается сумма денежных средств, полученная от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества и доходов от внереализационных операций.

Далее В.В. Улейчик делает умозаключение, что же должно признаваться доходом применительно к рассматриваемой статье:

"1. При осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации - денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), основных фондов (включая земельные участки), иного имущества, а также полученные от внереализационных операций. При этом в состав доходов от внереализационных операций включаются доходы, получаемые от долевого участия в деятельности других предприятий, от сдачи имущества в аренду; доходы (дивиденды, проценты) по акциям, облигациям и иным ценным бумагам; другие доходы от операций, непосредственно не связанных с производством продукции (работ, услуг) и ее реализацией.

2. При осуществлении предпринимательской деятельности без лицензии - денежные средства и иная материальная выгода, полученные от реализации продукции (работ, услуг), для производства которой требовалось наличие лицензии*(11).

Однако профессор Б.В. Волженкин предостерегает правоприменителя от упрощенного подхода к понятию "доход". На отдельных примерах правоприменительной практики он доказывает сложность исследуемого вопроса. Так, еще в 1994 г. следственная и судебная практика признавала под доходом разницу между продажной и покупной ценой товара без учета затрат на транспортировку, хранение и т.д. Затем, Уголовный кодекс РСФСР в ст.162.2 и 162.5 отождествлял понятия "доход" и "прибыль", что, по мнению ученого, не верно. При совершении преступления по признакам хотя бы ст.162.5 УК РСФСР или же ст.171 УК РФ "государство лишается налога с прибыли, а не со всей суммы сделки". Поэтому использование законодателем выражения "с извлечением неконтролируемого дохода в крупном размере" также свидетельствует о том, что это не вся полученная сумма, а выгода. Исходя из этого Б.В. Волженкин считает представленную выше позицию ошибочной, основанной на укоренявшемся десятилетиями стереотипе понимания спекуляции "как скупки и перепродажи товаров и других предметов с целью наживы, когда нажива как раз и определялась в виде разницы между покупкой и продажной стоимостью товара"*(12).

Вот лишь некоторые точки зрения экономистов и юристов на соотношение понятий "доход" и "прибыль". В Энциклопедии предпринимателя (1994) прибыль рассматривается как обобщающий показатель финансовой деятельности и определяется в виде разницы между выручкой от хозяйственной деятельности и суммой затрат на эту деятельность. Согласно Словарю делового человека (1992) в доход включается вся выручка от реализации продукции, оказания услуг, дивиденды, рента и т.д. Доходы - это финансовые поступления от всех видов деятельности предпринимателя.

Таким образом, доход и прибыль - абсолютно разные понятия. Причем и налоговое законодательство рассматривает их в качестве различных объектов налогообложения, устанавливая, например, налог на доходы банков, налог на доходы от страховой деятельности, но налог на прибыль (ст.9 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. "О налоге на прибыль предприятий и организаций"). А в УК РФ 1996 г. (ст.198 и 199) говорится лишь о доходах и расходах, что позволяет сделать однозначный вывод: под доходами понимается вся выручка предпринимателя (юридического лица).

В то же время к составу незаконного предпринимательства (ст.171 УК РФ) не должны применяться нормы налогового законодательства, ибо, по мнению П.С. Яни, это недостаточно корректно. Незаконное предпринимательство - это вовсе не налоговое преступление. Суть его в другом. Всякое предпринимательство контролируется государством путем установления регистрации, лицензирования отдельных видов деятельности, установлении в лицензии ряда условий. Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль (это запрещалось в советский период - спекуляция, частнопредпринимательская деятельность, коммерческое посредничество), а то, что он уклоняется от установленного контроля. И если это причиняет крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо осуществляется со значительным размахом, наступает уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. Размах же, масштабы незаконной (незарегистрированной, безлицензионной, с нарушением условий лицензирования) деятельности предпринимателя определяются размером полученных доходов без учета расходов, понесенных предпринимателем в ходе данной деятельности*(13).

Хотя лицо, занимающееся незаконным предпринимательством, в прямом смысле не может получить полный доход (оно несет затраты по хранению, транспортировке товара, его охране и т.п.), тем не менее законодатель счел необходимым включить в объективную сторону преступного деяния именно весь совокупный доход. Он исходил, видимо, не только из общественной опасности деяния, но и из того, что незаконное предпринимательство бесконтрольно, оно не может быть сопряжено с понятием "прибыль", ибо осуществляется противозаконно. Таким образом, законодатель вполне справедливо использует в данной статье понятие "доход".

Субъектом преступления может быть любое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Специальный признак субъекта - это лицо, на котором лежит обязанность не только осуществлять предпринимательскую деятельность или руководить коммерческой (предпринимательской) организацией, но вследствие этого еще пройти регистрацию, получить лицензию и соблюдать условия лицензирования.

Субъективная сторона - прямой или косвенный умысел. Виновное лицо осознает общественную опасность своих действий (иногда и бездействия) и либо желает извлечения дохода в крупном размере, либо сознательно допускает наступления последствий в виде крупного ущерба. При наличии прямого умысла на незаконную предпринимательскую деятельность возможна ответственность за покушение на это преступление, если желаемые виновным последствия не наступили по не зависящим от него причинам.

Квалифицирующие признаки незаконного предпринимательства включают в себя три элемента:

совершение деяния организованной группой;

извлечение от незаконного предпринимательства дохода в особо крупном размере;

совершение деяния лицом, ранее судимым за незаконное предпринимательство или незаконную банковскую деятельность.

Два последних признака не вызывают проблем в правоприменении. К тому же в примечании к статье определено, что следует понимать под доходом в особо крупном размере - он должен превышать 500 МРОТ.

Наиболее сложным вопросом представляется совершение незаконного предпринимательства организованной группой (ч.3 ст.35 УК РФ). Ряд критериев, показателей, определяющих организованную группу и само понятие выработано судебной практикой, в частности постановлением Пленума ВС СССР от 5 сентября 1986 г. N 11 с изменениями от 30 ноября 1990 г. "О судебной практике по делам о преступлениях против личной собственности", постановлением Пленума ВС РСФСР от 4 мая 1990 г. N 3 "О судебной практике по делам о вымогательстве", постановления Пленума ВС РФ от 25 апреля 1995 г. N 5 "О некоторых вопросах применения судами законодательства об ответственности за преступления против собственности" (п.4).

Вместе с тем в уже цитированной работе Б.В. Волженкина указано на то, что наиболее развернутую систему признаков, характеризующих организованную группу (применительно к вымогательству), предложил украинский правовед В.В. Лысенко. А именно: наличие выраженных организационно-управленческих структур (организатор, руководитель группы или руководящее ядро); устойчивый характер группы; сговор о постоянной преступной деятельности; планирование преступной деятельности (наличие плана совершения преступления и проведения мероприятий по его подготовке и сокрытии); распределение ролей между участниками группы, наличие особой нормативной базы и общих правил поведения, общей кассы; постоянный состав группы; обеспечение безопасности преступной группы, прикрытие своей деятельности и разработка мер защиты от разоблачения*(14).

С некоторыми поправками эти признаки могут учитываться и при установлении квалифицированного вида незаконного предпринимательства - совершения его организованной группой.

Однако нельзя не согласиться с мнением правоведов: дать конкретное описание деятельности какой-либо организованной группы, занимающейся незаконным предпринимательством, - дело сложное и вряд ли возможное, ибо каждое уголовное дело сугубо индивидуальное и специфическое. Главное, видимо, в другом - доказать общий умысел виновных и (или) каждого в отдельности, их стремление получить доход от незаконного предпринимательства, и то, что каждый участник такой группы осознавал противоправность деяния, свою роль и место в разветвленной системе группы.

Уклонившийся от регистрации или получения специального разрешения (лицензии) предприниматель или юридическое лицо, как правило, не платит положенный налог. В таких случаях как бы возникает конкуренция между ст.171 и ст.198 и 199 УК РФ. Оправданно полагать, что диспозиция комментируемой статьи охватывает причинение ущерба государству, в том числе вследствие неуплаты налогов и других обязательных платежей, поэтому, по мнению Б.В. Волженкина, дополнительная квалификация по ст.198 и 199 при незаконном предпринимательстве не требуется. К тому же надо иметь в виду, что при незаконном предпринимательстве весь доход, полученный от этой преступной деятельности, подлежит обращению в пользу государства, а потому не может еще и облагаться налогом.

Однако другие ученые-правоведы придерживаются иной точки зрения. Так, А.Э. Жалинский считает, что конкуренция между незаконным предпринимательством и уклонением от уплаты налогов должна решаться с учетом характера субъективной стороны состава преступления. При этом он ссылается на упомянутое ранее постановление Пленума Высшего Суда РФ от 4 июля 1997 г. N 8. В соответствии с п.4 данного постановления действия виновного, занимающегося предпринимательской деятельностью без регистрации или без специального разрешения либо с нарушением условий лицензирования и уклоняющегося от уплаты налога с доходов, полученных в результате такой деятельности, надлежит квалифицировать по совокупности преступлений, предусмотренных соответствующими частями ст.171 и 198 УК РФ. И поскольку эта позиция основана на постановлении Пленума Верховного Суда, ее следует признать наиболее верной.

Статья 172. Незаконная банковская деятельность

Комментируемая статья построена аналогично ст.171 УК РФ. Ее цель - охрана стабильности и надежности банковской системы России. Противозаконная банковская деятельность подрывает доверие к банковской системе, порождает условия, способствующие недобросовестной конкуренции, нанося при этом ущерб государственно-финансовой системе как за счет незаконной кредитной эмиссии, так и другими способами.

Сфера применения данной статьи - деятельность предпринимательских структур, незаконно осуществляющих законодательно регламентированные виды банковской деятельности (банковские операции). Такими структурами, в частности, могут быть учрежденные на законных основаниях юридические лица, но не имеющие права на банковскую деятельность; незаконно действующие организации (квазибанки и квазикредитные учреждения); легитимные кредитные учреждения, вышедшие за пределы полученного разрешения (лицензии).

Незаконная банковская деятельность состоит в том, что субъект, действуя через какую-либо организацию либо прикрываясь ею, проводит банковские операции, игнорируя существующий порядок разрешения такого рода деятельности и (или) контроля за ее осуществлением и действуя вне банковской системы с фактическим использованием ее возможностей.

Подобно ст.171 УК РФ настоящая статья содержит признаки двух основных составов и ряда составов с квалифицирующими признаками. Субъект и субъективная сторона являются общими. Во всех случаях для уголовно-правовой квалификации требуется либо причинение крупного ущерба, либо извлечение дохода в крупном размере.

Объективная сторона преступления выражается в совершении банковских операций коммерческой организацией, не зарегистрированной Банком России в качестве банка или иной кредитной организации либо не получившей специального разрешения (лицензии) на проведение соответствующих банковских операций, или осуществляющей эту деятельность с нарушением условий лицензирования. Например, кредитная организация, получившая лицензию на осуществление банковских операций со средствами в рублях, не вправе проводить такие операции со средствами в иностранной валюте. Другой пример: согласно установленному порядку лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях может быть выдана по истечении двух лет с даты государственной регистрации кредитной организации. Поэтому осуществление этой банковской операции кредитной организацией, имеющей лицензию только на совершение банковских операций в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц), будет рассматриваться как незаконная банковская деятельность. Аналогично будет рассматриваться вопрос и в случае, когда кредитная организация (банк) работает по отозванной лицензии.

Помимо банковских операций кредитные организации могут совершать различные сделки, в частности перечисленные в абз.2 ст.5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 в редакции от 7 июня 1995 г. N 17-ФЗ "О банках и банковской деятельности" (СЗ РФ, 1996, N 6, ст.492), но им запрещается заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Но комментируемая статья предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому если кредитная организация будет незаконно заниматься, например, торговой деятельностью, то при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст.171 УК РФ.

Банковская деятельность признается разновидностью предпринимательской деятельности, и на нее распространяются требования о регистрации и лицензировании, существующие применительно к другим видам предпринимательства. Государственную регистрацию кредитных организаций, выдачу им лицензий на осуществление банковской деятельности и отзыв лицензии осуществляет Центральный банк РФ.

Законодательством о банковской деятельности и инструкцией Центрального банка от 27 сентября 1996 г. N 49 "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности" установлены условия для получения лицензии на соответствующий вид банковских операций. Осуществление банковских операций при наличии лицензии, полученной неправомерно, следует рассматривать как незаконную банковскую деятельность с нарушением условий лицензирования.

Для осуществления банковской деятельности все кредитные организации (банки и небанковские кредитные организации) подлежат государственной регистрации в Банке России, на который законом помимо собственно регистрации возложена обязанность ведения Книги государственной регистрации кредитных организаций (ст.12 Закона о банках и банковской деятельности).

Государственная регистрация предполагает принятие соответствующего решения Банком России, уведомление об этом учредителей кредитной организации с требованием оплаты в месячный срок 100% объявленного уставного капитала и выдачу свидетельства о государственной регистрации (ст.15 названного Закона).

Лицензирование банковских операций является обязательным, поскольку в соответствии со ст.13 Закона "О банках и банковской деятельности" осуществление таких операций может производиться только на основе лицензии. Лицензирование осуществляет Банк России путем выдачи после государственной регистрации кредитного учреждения лицензии, учитываемой в особом реестре, который подлежит публикации в официальном Вестнике Банка России. Лицензии выдаются на осуществление банковских операций (за исключением привлечения во вклады средств физических лиц) со средствами в рублях и иностранной валюте. Для привлечения во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте необходима особая лицензия (письмо Центрального банка РФ от 19 апреля 1996 г. N 276 "О требованиях к банкам, ходатайствующим о получении лицензий на осуществление банковских операций"; инструкция Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. N 49 с дополнением от 11 декабря 1996 г. "О порядке регистрации и лицензирования банковской деятельности").

В лицензии предусматривается перечень операций, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также валюта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Нормативными актами о банковской деятельности предусмотрены следующие виды лицензий: лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на осуществление банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (без права привлечения во вклады средств физических лиц); лицензия на привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; лицензия на привлечение во вклады средств физических лиц в рублях либо в рублях и иностранной валюте; генеральная лицензия, которая может быть выдана банку, имеющему лицензии на выполнение всех банковских операций со средствами в рублях и иностранной валюте (см. п.36 и 71 инструкции Центрального банка РФ от 27 сентября 1996 г. "О порядке регистрации кредитных организаций и лицензировании банковской деятельности").

Следует иметь в виду, что новый Федеральный закон от 10 июля 2002 г. N 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" существенно изменил функции и деятельность Банка России. Он лишен всех коммерческих (предпринимательских) признаков, ибо получение прибыли не является целью его деятельности, но подотчетен Государственной Думе РФ.

Кроме того, если ранее Банк России обладал полной свободой в использовании половины полученной прибыли, то теперь контроль за ним будет осуществляться Национальным банковским советом (НБС). Этот орган существовал и прежде, но номинально. Закон указывает, что в НБС могут входить представители Федерального Собрания и Правительства РФ. Поэтому решение стратегических финансовых вопросов, а также утверждение сметы расходов Центрального банка будет согласовываться с НБС. Следовательно, деятельность Банка России будет отныне более прозрачной: не теряя своей самостоятельности, он оказывается под совместным контролем исполнительной и законодательной ветвей власти.

Осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации или специального разрешения (лицензии) включает как действия, т.е. выполнение банковских операций без регистрации и (или) без специального разрешения (лицензии), так и бездействие, т.е. невыполнение требований закона по регистрации и (или) получению специального разрешения (лицензии) в тех случаях, когда это обязательно; причинение крупного ущерба третьим лицам или извлечение крупного дохода, а также причинную связь между действиями (бездействием), образующими незаконную банковскую деятельность, и последствиями в виде крупного ущерба или дохода в крупном размере.

При этом следует иметь в виду, что по смыслу комментируемой статьи не является осуществлением банковских операций, например, разовая купля-продажа иностранной валюты, заключение договоров займа, правила которого применяются к отношениям по кредитному договору (если иное не предусмотрено правилами § 2 гл.42 ГК РФ и не вытекает из сущности кредитного договора), совершение договоров товарного или коммерческого кредита (ст.822 и 823 ГК РФ) и иных сделок.

Для наступления уголовной ответственности за незаконную банковскую деятельность необходимо наличие хотя бы одного из следующих обстоятельств: во-первых, наступление такого последствия от незаконной банковской деятельности, как крупный ущерб гражданам, организациям или государству; во-вторых, извлечение дохода в крупном размере от незаконной банковской деятельности. Как правило, ущерб причиняется кредиторам, вкладчикам и другим клиентам банка или иной организации, занимающейся банковской деятельностью, которым физические или юридические лица доверили свои средства или поручили проведение иной банковской операции. Вопрос о признании ущерба крупным решается в каждом конкретном случае, в том числе с учетом материального положения потерпевшего.

Крупный размер дохода определен в примечании к ст.171 УК РФ как превышающий 200 МРОТ. При исчислении дохода следует учитывать все полученное кредитной организацией в результате незаконной банковской деятельности.

Субъективная сторона преступления - косвенный или прямой умысел, при котором лицо осознает общественную опасность своих действий и желает наступления результатов своих действий либо не желает, но сознательно допускает возможность причинения кому-либо крупного ущерба, или прямой умысел, при котором лицо, осознавая общественную опасность своих действий, желает извлечь доходы в крупном размере либо причинить крупный ущерб. Цели и мотивы деятельности могут выступать в качестве обстоятельств, учитываемых при назначении наказания.

Субъектом преступления являются руководители банков и других кредитных организаций, занимающихся незаконной банковской деятельностью. Преступление совершается умышленно при осознании, что банковская деятельность осуществляется без регистрации или при отсутствии специального разрешения на выполнение определенных банковских операций и что это причинит (может причинить) крупный ущерб или принесет доход в крупном (особо крупном) размере, чего виновный желает или сознательно допускает.

Квалифицирующие признаки преступления: а) совершение его организованной группой; б) извлечение дохода в особо крупном размере; в) совершение его лицом, ранее судимым за незаконную банковскую деятельность или за незаконное предпринимательство. Эти признаки совпадают с квалифицирующими признаками состава преступления, предусмотренного ст.171 УК РФ.

Комментируемая статья находится в некоторой конкуренции со ст.173 УК РФ "Лжепредпринимательство", особенно в осуществлении банковской деятельности с целью получения кредитов, освобождения от налогов и т.д.

Незаконная банковская деятельность обычно не расследуется как индивидуальное преступление, ибо инкриминируется виновным по совокупности других преступлений: ст.174 - легализация (отмывание) денежных средств; ст.178 - ограничение конкуренции; ст.193 - невозвращение валютных средств из-за границы.

Б.Д. Завидов,

старший научны сотрудник НИИ

Генеральной прокуратуры РФ,

кандидат юридических наук

П.В. Зотов,

следователь по особо важным делам

Главного следственного управления

при ГУВД г. Москвы

И.А. Попов,

заместитель начальника следственного комитета

при МВД России, доктор юридических наук,

заслуженный юрист РФ, почетный работник МВД РФ

"Адвокат", N 2, февраль 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. - М.: Норма-ИНФРА-М, 1999. - С.228.

*(2) См. Там же. - С.382.

*(3) Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общей редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. - М.: Норма - ИНФРА-М. - 1999. - С.229.

*(4) Старилов Ю.Н. Служебное право. - М.: БЕК, 1996. - С.108, 109, 133.

*(5) См. Комментарий к Уголовному кодексу РФ (постатейный) / Под общ. ред. В.И. Радченко и А.С. Михлина. - М.: Спарк. - 2000. - С.351.

*(6) Волженкин Б.В. Экономические преступления. - СПб.: Пресс, 1999. - С.73.

*(7) Волженкин Б.В. Указ. Соч. - С.89.

*(8) Брагинский М.И. Договоры с предпринимателями по Гражданскому кодексу // Право и экономика. - 1998. - N 1. - С.60.

*(9) См.: Жалинский А.Э. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации // Под общей редакцией Ю.И. Скуратова и В.М. Лебедева. - М.: Норма-ИНФРА-М, 1999. - С.385.

*(10) См.: Волженкин Б.В. Указ. соч.- С.91-92.

*(11) См. Улейчик В.В. Расследование незаконного предпринимательства либо лжепредпринимательства / Расследование преступлений в сфере экономики: Руководство для следователей. - М.: Спарк, 1999.- С.121-122.

*(12) См.: Волженкин Б.В. Указ. соч. - С.92-94).

*(13) См.: Яни П.С. Экономические и служебные преступления. - М., 1997. - С.182-186.

*(14) См.: Лысенко В.В. Расследование вымогательств: Учебно-практическое пособие. - Харьков, 1996. - С.114, 115.