Ненормированный рабочий день (Е. Воробьева, ФПА АКДИ "Экономика и жизнь", выпуск 3, март 2003 г.)

Ненормированный рабочий день

Общие положения

В соответствии со ст.100 Трудового кодекса РФ правилами внутреннего трудового распорядка организации или коллективным договором должен быть определен режим рабочего времени, в том числе:

- продолжительность рабочей недели (пятидневная с двумя выходными днями, шестидневная с одним выходным днем, рабочая неделя с предоставлением выходных дней по скользящему графику);

- продолжительность ежедневной работы (смены);

- возможность работы с ненормированным рабочим днем для отдельных категорий работников;

- время начала и окончания работы, время перерывов в работе;

- число смен в сутки;

- чередование рабочих и нерабочих дней.

Трудовой кодекс РФ устанавливает, что ненормированный рабочий день - это особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени (ст.101 ТК РФ).

Таким образом, особенностью ненормированного рабочего дня является то, что работники либо сами распределяют свое рабочее время, либо, подчиняясь режиму организации, в отдельных случаях для выполнения своих служебных обязанностей могут задерживаться на работе сверх обычной рабочей смены или вызываться на работу в более раннее время, чем предусмотренное графиком или правилами внутреннего трудового распорядка. При этом переработка не считается сверхурочной работой.

Однако и в этом случае работодателям необходимо помнить, что продолжительность рабочего времени не может превышать 56 часов в неделю (даже с учетом совместительства, сверхурочных работ и т.д.).

Должны ли организации руководствоваться какими-либо нормативными документами при составлении перечня должностей работников с ненормированным рабочим днем?

Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем устанавливается коллективным договором, соглашением или правилами внутреннего трудового распорядка организации.

В настоящее время пользоваться при решении рассматриваемого вопроса какими-либо централизованными указаниями организации не обязаны. В то же время в качестве документа, носящего рекомендательный характер, может выступать постановление НКТ СССР от 13 февраля 1928 г. N 106 "О работниках с ненормированным рабочим днем" (несмотря на то что этот документ был принят очень давно, он фактически является единственным нормативным актом, разъясняющим, какие особенности режима работы должны учитываться при установлении работнику ненормированного рабочего дня).

Согласно п.1 Постановления НКТ СССР N 106 ненормированный рабочий день может применяться:

а) для административного, управленческого, технического и хозяйственного персонала;

б) для лиц, труд которых не поддается учету во времени (консультантов, инструкторов, агентов и пр.);

в) для лиц, которые распределяют время для работы по своему усмотрению;

г) для лиц, рабочее время которых по характеру работы дробится на части неопределенной длительности.

В соответствии с п.4 Постановления НКТ СССР N 106 следует не только определить перечень лиц, для которых устанавливается ненормированный рабочий день, но также в трудовых договорах, или в коллективных договорах, или в правилах внутреннего распорядка предприятия необходимо перечислить все основные обязанности, составляющие объем работы лиц, отнесенных к ненормированному рабочему дню.

Из вышесказанного следует (и, на наш взгляд, должно учитываться при формировании перечней должностей работников с ненормированным рабочим днем), что при определении перечня должностей, для которых устанавливается ненормированный рабочий день, следует исходить из характера трудовых обязанностей работника, занимающего определенную должность. Если труд работника поддается нормированию, то введение ненормированного рабочего времени для него является нецелесообразным. Случаи, когда такой работник привлекается к работе дополнительно (задерживается после окончания рабочего дня), следует рассматривать как сверхурочную работу, которая подлежит оплате в повышенном размере (ст. 152 ТК РФ).

Так, например, целесообразность установления ненормированного рабочего дня для бухгалтера очевидна: начисление заработной платы, составление баланса, сдача отчетов и т.п. приурочены к четко определенным срокам, соблюдение которых может потребовать дополнительных затрат времени.

В то же время едва ли можно обосновать установление ненормированного рабочего дня для всех без исключения работников предприятия. В таком случае можно говорить о том, что ненормированный рабочий день устанавливается работникам:

- чтобы иметь возможность привлекать их к работе за пределами нормальной продолжительности рабочего времени без дополнительной оплаты (а это прямое нарушение законодательства о труде);

- с целью предоставить всем работникам предприятия дополнительный оплачиваемый отпуск, оформив его как отпуск, предусмотренный действующим законодательством (что обусловливает порядок налогообложения сумм оплаты за отпуск).

В связи с этим можно отметить, что поскольку действующее законодательство не ограничивает права предприятий в части предоставления дополнительных по сравнению с предусмотренными нормами трудовых и социальных льгот и компенсаций, то не может рассматриваться как нарушение предоставление дополнительного (или удлиненного) отпуска всем работникам. Но при этом нужно учитывать, что порядок налогообложения сумм оплаты за отпуск, предусмотренный коллективным договором сверх предусмотренных законодательством отпусков, должен определяться в соответствии с п.24 ст.270 НК РФ.

Если работник принят на должность, включенную в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, означает ли это, что работнику автоматически устанавливается ненормированный рабочий день независимо от условий трудового договора?

Официальные разъяснения по данному вопросу отсутствуют.

На наш взгляд, работодатель обязан оговорить в условиях трудового договора, заключенного с работником, что работнику будет установлен ненормированный рабочий день, поскольку это условие можно рассматривать как отклонение от общепринятого режима работы (с учетом строгого соблюдения 40-часовой рабочей недели).

Если соответствующее условие в трудовом договоре отсутствует, то работник имеет право отказаться от работы за пределами нормальной продолжительности рабочего времени, даже если он принят на должность, включенную в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

В то же время необходимо учитывать и неправомерность установления ненормированного рабочего дня (путем внесения соответствующего условия в трудовой договор) для работника, принятого на должность, не включенную в перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем.

Дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день

В соответствии со ст.119 ТК РФ работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации и который не может быть менее трех календарных дней.

Порядок и условия предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых из федерального бюджета, устанавливаются Правительством РФ, в организациях, финансируемых из бюджета субъекта РФ, - органами власти субъекта РФ, а в организациях, финансируемых из местного бюджета, - органами местного самоуправления.

Правила предоставления ежегодного дополнительного оплачиваемого отпуска работникам с ненормированным рабочим днем в организациях, финансируемых за счет средств федерального бюджета, утверждены Постановлением Правительства РФ от 11.12.02 N 884 (далее - Правила предоставления дополнительного отпуска).

В соответствии с п.3 Правил предоставления дополнительного отпуска продолжительность дополнительного отпуска, предоставляемого работникам с ненормированным рабочим днем, по соответствующим должностям устанавливается правилами внутреннего трудового распорядка организации и зависит от объема работы, степени напряженности труда, возможности работника выполнять свои трудовые функции за пределами нормальной продолжительности рабочего времени и других условий, но не может быть менее трех календарных дней.

В ряде министерств и ведомств порядок предоставления дополнительных отпусков разъясняется внутренними документами.

Например, п.1 приказа Минфина России от 29.07.02 N 154 "О ежегодных оплачиваемых отпусках и дополнительных оплачиваемых отпусках работников центрального аппарата и территориальных органов Министерства финансов Российской Федерации" установлено, что работникам центрального аппарата и территориальных органов Минфина России предоставляются ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска за ненормированный рабочий день следующей продолжительности:

- федеральным государственным служащим - 12 календарных дней;

- другим работникам центрального аппарата и территориальных органов Минфина России, не включенным в перечень государственных должностей федеральной государственной службы, - 8 календарных дней.

Согласно п.1 приказа Федеральной архивной службы России от 27.05.02 N 138-лс "О ежегодных оплачиваемых отпусках и дополнительных оплачиваемых отпусках работников центрального аппарата Федеральной архивной службы России" дополнительные оплачиваемые отпуска за ненормированный рабочий день устанавливаются следующей продолжительности:

- заместителям руководителя, начальникам управлений и самостоятельных отделов и их заместителям - 14 календарных дней;

- начальникам отделов в управлениях, консультантам, главным специалистам - 12 календарных дней;

- ведущим специалистам, специалистам 1-й и 2-й категории - 10 календарных дней;

- другим работникам центрального аппарата Росархива, не включенным в перечень государственных должностей федеральной государственной службы, - 8 календарных дней.

Приказом Минюста России от 08.02.02 N 33 "О ежегодных оплачиваемых отпусках и дополнительных оплачиваемых отпусках за ненормированный рабочий день работников центрального аппарата Минюста России" установлено, что дополнительные оплачиваемые отпуска за ненормированный рабочий день составляют:

- для заместителей министра, руководителей департаментов, начальников управлений и самостоятельных отделов и их заместителей - 14 календарных дней;

- для начальников отделов в департаментах, управлениях и их заместителей, советников, помощников Министра, консультантов, главных специалистов - 12 календарных дней;

- для ведущих специалистов, специалистов 1-й и 2-й категории - 10 календарных дней;

- для других работников центрального аппарата Минюста России, не включенных в перечень государственных должностей федеральной государственной службы, - 8 календарных дней.

Кроме того, отметим, что ранее принимались отраслевые документы, которыми вводились ограничения на установление дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день. Например, п.8 постановления Совета Министров СССР и ВЦСПС от 02.07.90 N 647 "Об увеличении продолжительности отпусков работникам угольной, сланцевой, горнорудной промышленности и отдельных базовых отраслей народного хозяйства" (действие данного Постановления распространяется также на промышленный персонал, занятый (независимо от ведомственной подчиненности) на подземных и открытых горных работах, на поверхности шахт, разрезов, карьеров и рудников, на транспортировке и обогащении полезных ископаемых, а также работников, занятых на строительстве метрополитенов, туннелей и других подземных сооружений (постановление Совета Министров СССР и ВЦСПС от 28.09.90 N 975)) было установлено, что дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день работникам указанных отраслей не предоставляются. Учитывая, что в соответствии со ст.423 ТК РФ изданные до введения в действие Трудового кодекса РФ (до 1 февраля 2002 г.) нормативные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат ТК РФ, указанные ограничения в настоящий момент применяться не должны.

Выплачивается ли компенсация за неиспользованный дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день при увольнении работника?

Статьей 127 ТК РФ установлено, что при увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска.

Размер компенсации за неиспользованный отпуск должен определяться исходя из общей продолжительности ежегодного отпуска работника, которая рассчитывается путем суммирования всех положенных работнику отпусков: основного (28 или более календарных дней) и дополнительных (в том числе и за ненормированный рабочий день).

Пример Работнику в соответствии с условиями заключенного с ним трудового договора установлен ненормированный рабочий день. Работа в указанном режиме компенсируется путем предоставления работнику дополнительного отпуска продолжительностью 6 календарных дней.

Работник увольняется 28 февраля 2003 г. На момент увольнения работник не использовал отпуск за рабочий год с 25 июля 2002 г. по 24 июля 2003 г. Таким образом, работник имеет право на замену денежной компенсацией неиспользованных дней отпуска за период с 25 июля 2002 г. по 28 февраля 2003 г. (7 месяцев и 3 дня).

Общая продолжительность ежегодного отпуска составляет 34 календарных дня (28 дней + 6 дней). За каждый полный отработанный месяц работнику должен быть предоставлен отпуск продолжительностью 2, 83 дня (34 дня : 12 мес.).

При увольнении работнику должна быть выплачена компенсация за неиспользованные 19, 81 дня отпуска (2, 83 дня х 7 мес.; отработанные дни, составляющие менее половины месяца, отбрасываются).

По письменному заявлению работника неиспользованные отпуска могут быть предоставлены ему с последующим увольнением (за исключением случаев увольнения за виновные действия). При этом днем увольнения считается последний день отпуска.

Пример Работник увольняется 28 февраля 2003 г. при увольнении работнику должна быть выплачена компенсация за неиспользованные 19, 81 дня отпуска (см. предыдущий пример).

По заявлению работника неиспользованные дни отпуска предоставляются ему с последующим увольнением. Отпуск продолжительностью 20 календарных дней предоставляется с 1 по 21 марта (8 марта - нерабочий праздничный день, в число дней отпуска не входит). При этом оплата производится только за 19, 81 дня (без округления до целых дней).

Последним днем работы будет считаться 21 марта.

Указанный порядок распространяется и на работников организаций, финансируемых за счет средств федерального бюджета. В соответствии с п.6 Правил предоставления дополнительного отпуска в случае переноса либо неиспользования дополнительного отпуска, а также увольнения работника право на указанный отпуск реализуется в порядке, установленном трудовым законодательством РФ для ежегодных оплачиваемых отпусков.

Должен ли предоставляться дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день работнику, который в течение года фактически ни разу не работал за пределами нормальной продолжительности рабочего времени?

В соответствии со ст.101 ТК РФ ненормированный рабочий день представляет собой особый режим работы, в соответствии с которым отдельные работники могут по распоряжению работодателя при необходимости эпизодически привлекаться к выполнению своих трудовых функций за пределами нормальной продолжительности рабочего времени.

Из самого определения "ненормированный рабочий день" следует, что учет проработанных сверх нормальной продолжительности рабочего времени часов не ведется. Поэтому подтвердить документально факт того, что работник работал или не работал за пределами рабочего дня невозможно. А значит, нельзя достоверно утверждать, что работник не "заработал" дополнительный отпуск.

Заметим также, что согласно пунктам 3 и 4 Правил предоставления дополнительного отпуска установлено, что работодатель должен вести учет времени, фактически отработанного каждым работником в условиях ненормированного рабочего дня. Но право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня.

Относятся ли на расходы в целях налогообложения прибыли суммы оплаты дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день?

Мнение УМНС России по г. Москве по данному вопросу сводится к следующему (письма УМНС России по г. Москве от 18.06.02 N 26-12/28140, от 27.08.02 N 26-12/39805).

Согласно ст.255 НК РФ в расходы налогоплательщика на оплату труда включаются любые начисления работникам в денежной и (или) натуральной форме, стимулирующие начисления и надбавки, компенсационные начисления, связанные с режимом работы или условиями труда, премии и единовременные поощрительные начисления, расходы, связанные с содержанием этих работников, предусмотренные нормами законодательства РФ трудовыми договорами (контрактами) и (или) коллективными договорами. Пунктом 7 ст.255 НК РФ определено, что к расходам относятся суммы, направленные на оплату труда, сохраняемую работникам на время отпуска, предусмотренного законодательством РФ.

Вместе с тем п.24 ст.270 НК РФ установлено, что при формировании налоговой базы не учитываются расходы на оплату дополнительно предоставляемых по коллективному договору (сверх предусмотренных действующим законодательством) отпусков работникам, в том числе женщинам, воспитывающим детей.

Поскольку ст.119 ТК РФ определено, что работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск, продолжительность которого определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка организации и который не может быть менее трех календарных дней, организация, предоставляющая дополнительные ежегодные отпуска работникам с ненормированным рабочим днем, предусмотренные коллективным договором, в соответствии с ТК РФ вправе учесть эти затраты в расходах на оплату труда.

На наш взгляд, рассматриваемый вопрос не может решаться столь однозначно.

В случаях когда дополнительный отпуск предоставляется в соответствии с действующим законодательством, существует соответствующий законодательный (нормативный) акт, устанавливающий как минимум:

- перечень лиц, имеющих право на получение дополнительного отпуска;

- продолжительность отпуска.

Например, дополнительные отпуска работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, предоставляются в соответствии со ст.321 ТК РФ и ст.14 Закона РФ от 19.02.93 N 4520-1 "О государственных гарантиях и компенсациях для лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях", согласно которым продолжительность дополнительного отпуска составляет:

- 24 календарных дня для лиц, работающих в районах Крайнего Севера;

- 16 календарных дней для лиц, работающих в местностях, приравненных к районам Крайнего Севера.

В соответствии с Законом РФ от 15.05.91 N 1244-1 "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" дополнительный отпуск предоставляется:

- гражданам, получившим или перенесшим лучевую болезнь, другие заболевания, и инвалидам вследствие чернобыльской катастрофы, - 14 календарных дней (п.9 ст.14 Закона N 1244-1);

- гражданам, постоянно проживающим (работающим) на территории зоны проживания с правом на отселение, в зависимости от времени проживания (работы) (п.2 ст.18 Закона N 1244-1):

с 26 апреля 1986 г. - 14 календарных дней;

со 2 декабря 1995 г. - 7 календарных дней.

Кроме того, к дополнительным отпускам, предусмотренным действующим законодательством, относятся и те, которые предоставляются в случаях, прямо в ст.116 ТК РФ не поименованных. Например, дополнительный оплачиваемый отпуск продолжительностью два календарных дня за каждый полный месяц указанной работы, но не более 14 календарных дней в год предоставляется определенным категориям граждан в соответствии с постановлением Правительства РФ от 15.01.2000 N 38 "О дополнительных гарантиях и компенсациях гражданскому персоналу федеральных органов исполнительной власти, привлеченному к выполнению задач по обеспечению правопорядка и общественной безопасности на территории субъектов Российской Федерации, расположенных в Северо-Кавказском регионе"; дополнительные отпуска предоставляются военнослужащим, проходящим военную службу по контракту на территориях государств Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан в соответствии с Федеральным законом от 21.01.93 N 4328-1, и т.д.

Возвращаясь к отпускам за ненормированный рабочий день, необходимо отметить, что перечень лиц, имеющих право на рассматриваемый отпуск, устанавливается коллективным договором или правилами внутреннего распорядка. Следовательно, утверждать, что категории работников, имеющих право на дополнительный отпуск, установлены законодательством, нельзя.

Продолжительность отпуска ограничивается Трудовым кодексом РФ только минимальным пределом (три календарных дня). Это означает, что коллективным договором или правилами внутреннего распорядка можно установить любую продолжительность отпуска не менее указанного предела: 3 дня, 6 дней, 12 дней, 28 дней, 60 дней и т.д.

Будет ли при этом правомерным отнесение на расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль, оплаты за период отпуска с четвертого по, например, тридцатый день? На наш взгляд, не будет.

В то же время отметим, что в соответствии с п.8 Правил об очередных и дополнительных отпусках (утверждены НКТ СССР 30.04.30) работникам с ненормированным рабочим днем может предоставляться в качестве компенсации за нагрузку и работу во внеурочное время дополнительный отпуск. Срок этого отпуска в государственных учреждениях и предприятиях не может превышать 12 рабочих дней.

Буквальное прочтение приведенного выше положения означает, что оно распространяется только на государственные предприятия. Но если допустить, что и коммерческие организации имеют право воспользоваться данным документом, то у них появляется основание для отнесения на расходы суммы оплаты за дополнительный отпуск, не превышающий 12 рабочих дней (14 календарных дней): в случае возникновения спора с налоговыми органами можно будет утверждать, что продолжительность отпуска не выходит за установленные нормативными документами пределы.

Но если коммерческое предприятие, не ограниченное никакими рамками, будет предоставлять дополнительные отпуска работникам с ненормированным рабочим днем большей (свыше 14 календарных дней) продолжительности, то включение в расходы всей суммы оплаты за отпуск, на наш взгляд, является неправомерным.

Возможность различных подходов к решению рассматриваемого вопроса на практике означает, что предприятия могут пытаться отстаивать любую позицию, руководствуясь теми или иными из приведенных выше аргументов.

Возможна ли компенсация за работу в режиме ненормированного рабочего дня путем установления работнику доплаты или надбавки к заработной плате вместо дополнительного отпуска?

Согласно ст.119 ТК РФ в случае, когда дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день не предоставляется, переработка сверх нормальной продолжительности рабочего времени с письменного согласия работника компенсируется как сверхурочная работа.

Таким образом, если на предприятии не предусмотрены дополнительные отпуска за ненормированный рабочий день, то должен быть организован строгий учет всего отработанного работниками времени и каждый час, проработанный сверх нормальной продолжительности рабочего времени, должен оплачиваться по правилам ст.152 ТК РФ.

В связи с вышесказанным, на наш взгляд, не должны применяться отраслевые нормативные документы, принятые до вступления в силу Трудового кодекса РФ (до 1 февраля 2002 г.), которыми устанавливаются доплаты за работу в условиях ненормированного рабочего дня. Например, предусмотренные п.6.2 Инструкции об оплате труда работников таможенных органов Российской Федерации на основе единой тарифной сетки (приложение к Приказу ГТК России от 30.11.2000 N 1082) для работающих с ненормированным рабочим днем водителей автомобилей компенсационные доплаты в размере до 25% тарифной ставки (оклада) должны быть заменены дополнительными отпусками.

Е. Воробьева,

АКДИ "Экономика и жизнь"

ФПА АКДИ "Экономика и жизнь", выпуск 3, март 2003 г.