Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10 июля 2017 г. N Ф08-3459/17 по делу N А53-33162/2015

г. Краснодар

10 июля 2017 г.

Дело N А53-33162/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 июля 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Аваряскина В.В., судей Рассказова О.Л. и Улько Е.В., при участии в судебном заседании от истца - администрации Аксайского городского поселения (ИНН 6102021522, ОГРН 1056102027871) - Потаповой Ю.М. (доверенность от 29.06.2015), от ответчика - закрытого акционерного общества "СМУ-Донаэродорстрой" (ИНН 6163068567, ОГРН 1036163013710) - Марковой Л.А. (доверенность от 30.12.2016), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "Донводсервис" - Бугаенко А.В. (доверенность от 10.05.2017), Казачинского С.В. (доверенность от 10.05.2017) и Шрамко В.О. (доверенность от 08.02.2017), в отсутствие третьего лица - акционерного общества "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой", извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, рассмотрев кассационные жалобы закрытого акционерного общества "СМУ-Донаэродорстрой" и общества с ограниченной ответственностью "Донводсервис" на постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу N А53-33162/2015 (судьи Попов А.А., Галов В.В., Малыхина М.Н.), установил следующее.

Администрация Аксайского городского поселения (далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к ЗАО "СМУ-Донаэродорстрой" (далее - общество) о возложении обязанности в срок не позднее 15 дней с момента вступления в силу решения суда безвозмездно устранить недостатки работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае, а именно выполнить комплекс работ, необходимых и достаточных для устранения выявленных недостатков в работе КНСП в г. Аксай и восстановить ее полную работоспособность, в том числе устранить недостатки в работе насосных агрегатов S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D серийный N 462037 (станционный N 1), серийный N 462042 (станционный N 4), серийный N 462032 (станционный N 5) путем замены следующих узлов и деталей: комплекта подшипников электродвигателя, комплекта уплотнительных колец насоса, комплекта уплотнительных колец электродвигателя, комплекта первичного торцевого уплотнения вала, комплекта вторичного торцевого уплотнения вала, моторного масла в масляной камере.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Донводсервис".

Решением суда от 13.04.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Определением от 10.02.2017 суд апелляционной инстанции привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "Аксайская ПМК Ростовсельхозводстрой" (далее - акционерное общество).

В суде апелляционной инстанции администрация уточнила исковые требования и просила возложить на общество обязанность устранить недостатки работ по реконструкции канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае путем проведения замены установленных в здании КНСП погружных канализационных насосов на новое аналогичное насосное оборудование.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 05.04.2017 решение суда от 13.04.2016 отменено, иск удовлетворен.

В кассационной жалобе общество просит отменить постановление и оставить в силе решение. Заявитель указывает, что суд апелляционной инстанции необоснованно удовлетворил ходатайство администрации о назначении по делу судебной экспертизы, поскольку в суде первой инстанции администрация не воспользовалась соответствующим правом. Эксперты, подготовившие заключение судебной экспертизы, являются некомпетентными. Эксперты провели исследование только в отношении 3 из 5 насосов. Эксперты не проверяли работоспособность насосов, а ограничились их визуальным обследованием. Акционерное общество неоднократно нарушало правила эксплуатации насосов. Суд апелляционной инстанции необоснованно принял изменение предмета исковых требований. Работы по уплотнению грунта коллектора вдоль стен КНСП, по предотвращению попадания влаги в машинное отделение, а также по ликвидации трещин в асфальте и отмостке, не входили в объем работ по контракту, поэтому обществу не могут вменяться недостатки в указанных работах. Общество не могло выявить ошибки в проектной документации, поскольку не является проектной организацией. Общество передавало администрации паспорта на насосы. Суды не учли, что после изменения акционерным обществом проектных решений в соответствии с рекомендациями ООО "Донводсервис", нареканий к работе насосов не имелось. Эксперты пришли к ошибочному выводу о том, что общество поставило насосы, бывшие в употреблении. Указанное обстоятельство установлено экспертами путем визуального осмотра, а, следовательно, не является скрытым, поэтому могло и должно было быть выявлено администрацией при приемке оборудования. Суд апелляционной инстанции принял неисполнимый судебный акт, поскольку спорное оборудование является импортным и не может быть изготовлено и поставлено в срок, указанный судом.

В кассационной жалобе ООО "Донводсервис" просит отменить постановление и оставить в силе решение. Заявитель указывает, что заключение экспертов содержит множество ошибок. Суд апелляционной инстанции необоснованно принял изменение предмета иска. Суд апелляционной инстанции необоснованно отказа в привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Грундфос истра".

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Донводсервис" поддерживает доводы кассационной жалобы, просит отменить постановление и оставить в силе решение.

В отзыве на кассационную жалобу администрация считает постановление суда апелляционной инстанции законным и обоснованным, а доводы жалоб - несостоятельными.

В судебном заседании представители общества и ООО "Донводсервис" поддержали доводы кассационных жалоб, представитель администрации возражала против их удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы кассационных жалоб и отзывов, выслушав представителей участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационные жалобы не подлежат удовлетворению.

Из материалов дела следует и судами установлено, что 10.10.2011 администрация (муниципальный заказчик) и общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт N 23, по условиям которого подрядчик обязался выполнить с использованием своих материалов, а муниципальный заказчик принять и оплатить работы по реконструкции объекта: выполнение проектного решения "Реконструкция канализационной насосной станции подкачки в г. Аксае Ростовской области" согласно утвержденной проектно-сметной документацией на условиях контракта (пункт 1.1).

Пунктом 1.2 определено, что подрядчик ознакомлен с проектной документацией на реконструкцию КНСП и не имеет замечаний, увеличивающих цену контракта и сроки выполнения работ по контракту.

В пункте 2.1 закреплено, что цена контракта, определенная по итогам аукциона, составляет 43 767 779 рублей 25 копеек (включая 18% НДС), является окончательной и изменению не подлежит, за исключением случая, предусмотренного подпунктом 5.5.1 пункта 5.5 статьи 5 контракта.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта, расчет с подрядчиком за выполненные работы осуществляется муниципальным заказчиком на основании справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), составленной в соответствии с актами о приемке выполненных работ (форма N КС-2), подписанными муниципальным заказчиком и подрядчиком, в течение трех рабочих дней после поступления бюджетных ассигнований на эти цели на счет муниципального заказчика. Расчеты за выполненные работы осуществляются за счет местного бюджета - по факту выполнения работ согласно графику производства работ, за счет областного бюджета - окончательный расчет после завершения всех работ, предусмотренных контрактом.

Пунктом 5.1.1 контракта определено, что подрядчик обязан своими силами и средствами выполнить все работы в объеме и в сроки, предусмотренные графиком производства работ, и сдать работы заказчику в состоянии, соответствующем проектно-сметной документации. Обеспечить на КНСП работу в 2 смены с обязательным соблюдением технологии выполнения строительно-монтажных и иных работ.

В силу пункта 5.1.12 контракта подрядчик обязался производить своевременное устранение недостатков и дефектов, выявленных при производстве работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта, указанного в пункте 10.1 статьи 10 контракта.

В пункте 6.2 контракта закреплено, что подрядчик несет ответственность за качество строительных материалов, оборудования и комплектующих изделий, конструкций и систем, применяемых им для строительства КНСП, и в соответствии с действующим законодательством должен иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта, удостоверяющие их качество.

Согласно пункту 6.5 контракта при обнаружении в период гарантийной эксплуатации объекта дефектов, если эти дефекты возникли по его вине, подрядчик устраняет выявленные дефекты за свой счет в согласованные с муниципальным заказчиком сроки.

Как установлено пунктом 10.1 контракта, срок гарантии нормальной работы объекта и входящих в него инженерных систем, оборудования, материалов и работ устанавливается продолжительностью 60 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке законченного реконструкцией объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц.

Согласно пункту 10.2 контракта, если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся недостатки, которые не позволят продолжать нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продлевается на период устранения недостатков. Устранение недостатков осуществляется подрядчиком за свой счет.

В соответствии с пунктом 10.3 контракта наличие недостатков и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом подрядчика и муниципального заказчика.

Администрация в обоснование иска указывает, что в соответствии с условиями заключенного контракта подрядчик обязался выполнить не только строительные работы на КНСП, но и приобрести все необходимое оборудование, а также осуществить его монтаж на объекте. Согласно разделу 1 "оборудование" отдела 2 "монтажные работы" локально-сметного расчета N 02-01-06р, являющегося приложением к контракту, общество обязалось приобрести и осуществить монтаж 5 погружных насосов с горизонтальной сухой установкой, с рубашкой и датчиком охлаждения, с электродвигателем производства "Грундфос" тип S2 1604 Н6.

По предложению общества 07.11.2011 в связи со снятием с производства насосов фирмы "Грундфос" тип S2 1604 Н6, администрация согласовала замену насосов с горизонтальной сухой установкой на насосы канализационные производства "Грундфос" тип S2.100.200.1600.4.70Н.Н.430.G.N.D.

Во исполнение обязанностей по контракту общество (покупатель) 10.10.2011 заключило с ООО "Донводсервис" (продавец) договор поставки N Д217/11-И, по условиям которого продавец обязался поставить 5 канализационных насосов производства "Грундфос" тип S2.100.200.1600.4.70Н.Н.430.G.N.D.

В пункте 4.3 данного договора закреплено, что гарантия качества товара указана в техническом паспорте, выданном заводом-изготовителем, гарантийный срок исчисляется с момента продажи товара покупателю (согласно гарантийным талонам срок гарантийного обязательства составляет 24 месяца).

ООО "Донводсервис" указывает на то, что товар по данному договору передан обществу на основании товарной накладной от 16.12.2011 N 9215.

Администрация (концедент) и акционерное общество (концессионер) заключили концессионное соглашение от 22.03.2010 сроком действия до 22.03.2030, по условиям которого концессионер обязался осуществлять водоснабжение и водоотведение на территории Аксайского городского поселения, для чего концедент передает концессионеру во владение и пользование единый технологический комплекс водоснабжения и водоотведения. В состав данного комплекса включена и спорная КНСП.

По условиям пункта 5.3 концессионного соглашения акционерное общество обязалось поддерживать объект соглашения в исправном состоянии, производить за свой счет текущий и капитальный ремонт, нести расходы на содержание объекта соглашения.

Как следует из материалов дела, 10.12.2012 общество (подрядчик) и акционерное общество (субподрядчик) заключили договор субподряда N 64/12, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по проведению гидравлических испытаний, демонтажу и монтажу насосного оборудования на объекте: "Реконструкция КНСП в г. Аксае Ростовской области".

В пункте 11.1 договора стороны определили, что срок гарантии на выполненные работы устанавливается продолжительностью 60 месяцев с момента подписания сторонами акта о приемке законченного реконструкцией объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения со стороны третьих лиц.

Из актов выполненных работ от 15.03.2013 N 1 и от 24.04.2013 N 2 следует, что акционерное общество выполнило работы, в том числе по монтажу 5 насосов "Грундфос".

21 мая 2013 года акционерное общество (заказчик) и ООО "Донводсервис" (подрядчик) заключили договор подряда N Д-26/13-С, по условиям которого подрядчик обязался в установленные договором сроки, своими силами и за счет собственных средств выполнить пуско-наладочные работы на объекте: "КНСП в г. Аксае".

В пункте 1.2 договора определен перечень пусконаладочных работ.

ООО "Донводсервис" приняло на себя гарантийное обязательство сроком действия 2 года с момента подписания актов сдачи выполненных работ заказчику.

В материалы дела представлены акты монтажа 4 насосов от 12.01.2012 и от 05.03.2013 (по 2 насоса в каждом акте), подписанные администрацией и обществом. Акты о приемке выполненных работ, непосредственно касающиеся монтажа насосных агрегатов "Грундфос", подписаны администрацией и обществом 26.12.2011 (акт формы КС-2 N 12), 15.07.2013 (акт формы N КС-2 N 34), 10.12.2013 (акт формы N КС-2 N 59). Акт о приемке последней части выполненных обществом работ подписан администрацией 16.12.2013, в связи с чем, гарантийный срок по контракту истекает только 16.12.2018.

Из материалов дела следует, что еще до подписания данных актов спорные насосные установки выходили из строя.

В материалы дела представлены письма акционерного общества, адресованные администрации.

Так, в письме от 27.03.2013 N 1024 указано, что в результате некачественного выполнения работ по реконструкции КНСП по засыпке напорного канализационного коллектора, ливневые и талые воды дренируют по слою песка через негерметичности "стакана" НКСП, попадают в машинное отделение, стекая по кабельканалам, подтапливая машинный зал. Насосно-силовое оборудование, смонтированное обществом систематически отключается, имеет место необъяснимая вибрация оборудования, посторонние шумы в насосе N 5. Кнопки управления насосами не работают, персонал вынужден производить пуск-остановку насосов в силовых ящиках, что противоречит правилам по технике безопасности и может привести к несчастному случаю. В связи с этим акционерное общество просило обязать общество устранить отмеченные недостатки, ускорить работы по благоустройству территории, ликвидировать трещины и провалы в асфальтобетонном покрытии территории КНСП, в отмостке.

В письме от 05.04.2013 N 1132 указано, что насос N 5 работает некорректно - в насосе слышны металлические звуки. Не исключается возможность разрушения подшипников. Эксплуатация насосного агрегата невозможна. Ввиду того, что насос находится на гарантии, акционерное общество просило обязать общество выполнить ремонт насоса.

В письме от 15.04.2013 N 1215 акционерное общество повторно сообщило о том, что гидроизоляция машинного зала не обеспечена, в отношении насоса N 5 не решен вопрос о ремонте, также выявлены трещины в фундаментах насосов N 4 и 5.

В письме от 16.04.2013 N 1254 акционерное общество сообщило о том, что насосы N 4 и 5 невозможно эксплуатировать, так как дальнейшая работа агрегатов может привести к их разрушению (возникли ничем не объяснимые шумы, усилилась вибрация), КНСП осталась без резерва. В работе остается насос N 3, который постоянно отключается и насос, подлежащий демонтажу.

В письме от 15.05.2013 N 1436 акционерное общество сообщило о том, что вибрация от насосного агрегата N 3 вызывает колебания не только запорной арматуры и трубопровода, но и плит перекрытия, идет медленное разрушение объекта. Срочно требуется принятие мер по устранению вибрации или замене насосов.

В свою очередь, администрация направила в адрес общества следующие письма.

В письмах от 24.04.2013 N 1741 и 1742, от 18.06.2013 N 2870 администрация поставила в известность общество о том, что им некачественного выполнены работ по реконструкции КНСП по засыпке напорного канализационного коллектора: ливневые и талые воды, дренируют по слою песка через негерметичности "стакана" НКСП, попадают в машинное отделение, стекая по кабельканалам, подтапливая машинный зал. Смонтированное насосно-силовое оборудование систематически отключается, имеет место необъяснимая вибрация оборудования, посторонние шумы в насосе N 5. Насосы N 4 и 5 невозможно эксплуатировать, так как дальнейшая работа агрегатов может привести к их разрушению (возникли ничем не объяснимые шумы, усилилась вибрация), КНСП осталась без резерва. В работе остается насос N 3, который постоянно отключается и насос, подлежащий демонтажу. В связи с этим, администрация просила общество устранить выявленные недостатки работ, осуществить ремонт либо замену насосов N 4 и 5.

Общество не произвело работ по уплотнению грунта коллектора вдоль стен КНСП и по предотвращению попадания воды в машинное отделение, по ликвидации трещин в асфальте и отмостке.

С целью предотвращения дальнейшего попадания воды в машинный зал КНСП силами и средствами акционерного общества проведены работы по разборке существующих покрытий и грунтов вдоль стен КНСП, насыпи и уплотнении новых грунтов, устройству новых покрытий.

Общество не обеспечило явку своего представителя для составления дефектного акта выхода из стоя насосов, однако в письме от 08.04.2013 N 206, адресованном ООО "Донводсервис" как поставщику данного оборудования, просило в рамках гарантийного обязательства обеспечить явку своего представителя для составления акта выявленных недостатков оборудования, определения причины его некорректной работы.

В ответном письме от 15.04.2013 N 449 ООО "Донводсервис" сообщило обществу о том, что в отношении насоса N 5 действительно выявлено нехарактерное для работы данной марки насоса наличие металлического звука. Эксплуатирующая организация предложила приостановить дальнейшую эксплуатацию насоса. Для определения возможных нарушений узлов или деталей предложено произвести дефектацию насоса в стационарных условиях сервисного центра. Одновременно с этим ООО "Донводсервис" указало, что в ходе проведенной проверки оно выявило факт нарушения монтажной организацией, то есть обществом, пункта 1.8 Руководства по монтажу и эксплуатации оборудования "Грундфос", согласно которому переоборудование или модификацию устройств разрешается выполнять только по соглашению с изготовителем. Однако при монтаже указанного насосного агрегата внесено несогласованное с изготовителем изменение заводской конструкции рамы насосного агрегата, в связи с чем на данное оборудование гарантийное обязательство не может распространяться. Учитывая социальную значимость КНСП, ООО "Донводсервис" выразило готовность направить своего представителя для участия в составе комиссии по определению возможных причин некорректной работы насосного агрегата и принятию дальнейших мер по нормализации ситуации.

Внесение изменений в конструкцию оборудования (насос N 9511217 (N 462042)) - подрезание стойки опоры, на которую монтируется насос, отражено ООО "Донводсервис" и в его сервисном протоколе от 17.05.2013 N 1012, случай ремонта оборудования признан не гарантийным.

Одновременно с этим, в сервисных протоколах от 08.05.2013 N 468, от 08.07.2013 N 800 и от 29.08.2013 N 1078, составленных в отношении насоса N 9511217 (N 462042), случаи выхода оборудования из строя признаны гарантийными.

В силу пункта 3.2 договора подряда от 21.05.2013 N Д-26/13-С, заключенного акционерным обществом (заказчик) и ООО "Донводсервис" (подрядчик), после обеспечения заказчиком готовности технологического оборудования, перечисленного в техническом задании, ООО "Донводсервис" приступило к производству пуско-наладочных работ, которые выполнены согласно указанному техническому заданию, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат, актами о приемке выполненных работ, локальными сметными расчетами и актами ввода в эксплуатацию от 28.06.2013.

В каждом из пяти актов ввода насосного оборудования в эксплуатацию заказчику (акционерное общество) доведено до сведения, что при работе насосных агрегатов присутствует биение обратных клапанов Ду-300 мм на участках напорных линий от насоса до напорной задвижки Ду-300 мм, что могло быть следствием дополнительного сопротивления работе обратного клапана. Рекомендовано установить обратный клапан меньшего диаметра. При этом ни в одном из актов не указано на то, что дальнейшая эксплуатация насосов без замены обратных клапанов является недопустимой, так как неминуемо будет приводить к выходу оборудования из строя.

В письме от 08.10.2013 N 1199 ООО "Донводсервис" сообщило акционерному обществу о том, что на момент подготовки письма уже осуществлен ремонт в отношении 2 насосов (стационарные номера 4 и 5). Также в сервисном центе находятся в ремонте еще 2 насоса. Причиной выхода из строя насоса с заводским N 462042 послужило короткое замыкание в обмотке статора электродвигателя насосного агрегата, произошедшее в результате возможного удара корпуса насоса, допущенного при его монтаже, о чем свидетельствует обрыв монтажной петли на корпусе насоса. Второй насос с заводским N 462033 выведен из эксплуатации по причине попадания влаги в кабель насоса и корпус электродвигателя в результате нарушения герметичности стакана рабочей камеры КНС в период ливневых дождей и некачественно произведенной подрядной организацией (общество) заделке кабельного ввода.

Из копий журнала ремонтных работ следует, что насос с заводским N 462037 (стационарный N 1) находился в ремонте в июле 2013 года, а в связи с выходом данного насоса из строя в начале 2015 года он демонтирован и отправлен в адрес ООО "Донводсервис" для проведения ремонта, однако не отремонтирован и не возвращен администрации. Насос с заводским номером 462033 (стационарный N 2) находился в ремонте в сентябре 2013 года, в апреле 2014 года. Насос с заводским номером 462042 (стационарный N 4) находился в ремонте в июле 2013 года, в июне 2014 года. Насос с заводским номером 462032 (стационарный N 5) находился в ремонте в мае 2013 года, в связи с очередным выходом из строя насос демонтирован 22.12.2015 (находится на территории КНСП, так как на ремонт не принят).

В 2015 году проверку работы насосов осуществляло ООО "Грундфос", в подготовленном аудиторском заключении от 05.05.2015 отражено, что отводы на напорной линии образуют участок, в верхней точке которого может скапливаться воздух (воздушный мешок). В верхней точке участка врезан кран для спуска воздуха. Скопление воздуха приводит к уменьшению живого сечения, увеличению местного сопротивления. При срыве воздушного мешка на рабочем колесе возникают ударные нагрузки. Конфигурация напорной линии способствует увеличению величины силы гидравлического удара, может привести к дребезгу обратного клапана после его закрытия. Пространственная конфигурация напорной линии способствует образованию воздушных мешков, появлению вибрации элементов напорной линии. Расположение обратного клапана на вертикальном участке приводит к передаче ударных нагрузок при закрытии обратного клапана на напорный фланец насоса. Это может привести к повышенному износу торцевых уплотнений и подшипниковых узлов. Вибрация, обусловленная конструкцией напорной линии, передается на напорный фланец насоса. Это может привести к повышенной вибрации насосного агрегата, преждевременному выходу из строя торцевых уплотнений и подшипников. Вибрация от работающего насоса, усиленная напорной линией, может передаваться на корпус работающего насоса. При этом на дорожках качения подшипников не работающего насоса образуются выемки. Эксплуатация насосов с подшипниками, на дорожках качения которых есть повреждения приводит к выходу из строя. В выводах аудита насосных агрегатов указано следующее: конструкция напорных линий способствует увеличению силы гидравлического удара при закрытии обратного клапана, является источником вибрации; расположение обратного клапана на вертикальном участке приводит к передаче ударных нагрузок, при закрытии обратного клапана, на напорный фланец насос; причиной выхода из строя подшипников на насосных агрегатах N 1, 2, 4 и 5 является вибрация, передаваемая от напорной линии работающего насоса на улитки неработающих насосов. Рекомендовано: установить обратный клапан на горизонтальном участке трубопровода; развязать напорные линии и напорные фланцы насосов; установить виброставки, при этом необходимо принять меры для жесткого крепления свободного конца напорной линии; переложить напорную линию так, чтобы исключить образование в ней воздушного мешка и минимизировать количество поворотов.

В письме от 13.05.2015 N 1386 акционерное общество уведомило администрацию о том, что в процессе эксплуатации насосные агрегаты выходят из строя, 50% установленного оборудования постоянно находится в ремонте, что затрудняет процесс бесперебойной работы канализационной станции. С момента запуска и по настоящее время из 5 установленных насосных агрегатов в работе только два, что может привести к полной остановке КНСП г. Аксай.

В адрес акционерного общества от ООО "Донводсервис" поступило заключение ООО "Грундфос", в котором говорится о том, что причиной выхода из строя насосных агрегатов предположительно является вибрация, передаваемая от напорной линии перерабатывающего насоса на улитки неработающих насосов. Однако техническое обследование на объекте не проводилось, уровень вибрации не измерялся.

В письме от 22.06.2015 N 3996 администрация уведомила общество о том, что в настоящее время из 5 насосов функционируют только 2, в связи с чем в срочном порядке просила обеспечить явку представителя для составления двухстороннего акта с выявлением недостатков и сроков их устранения.

Письмом от 21.07.2015 N 5234, на котором имеется отметка о его принятии подрядчиком, администрация уведомила общество о наличии недостатков в работе КНСП в г. Аксае (насосных агрегатов), обнаруженных в течение установленного договором гарантийного срока. В указанном письме с целью составления предусмотренного пунктом 10.3 контракта двустороннего акта заказчик просил в обязательном порядке направить представителя подрядчика в администрацию 28.07.2015 в 10 часов 00 минут.

Однако данное уведомление, полученное обществом, проигнорировано. Представитель общества в администрацию в назначенный срок не явился, о причинах неявки не сообщил.

28 июля 2015 года администрация совместно с представителями акционерного общества и МБУ Аксайского района "Райстройзаказчик" составили акт о выявлении недостатков в работе объекта - КНСП в г. Аксай в период гарантийного срока. Указанным актом зафиксирован факт наличия следующих недостатков в работе КНСП: на насосных агрегатах S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D (станционный N 1 и 5) выявлено наличие воды в масляной камере, в результате нарушения целостности первичного торцевого уплотнения, явившегося следствием гидродинамического воздействия на подшипниковый узел насосной части и первичное торцевое уплотнение; на насосном агрегате S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D (станционный N 4) выявлено превышение уровня виброускорений против нормативного значения, повышенный шум подшипниковых узлов.

Актом о выявлении недостатков от 28.07.2015 указан также срок устранения недостатков обществом, а также зафиксирован факт отсутствия представителя общества.

28 июля 2015 года администрация повторно письменно уведомила общество о наличии недостатков в работе КНСП г. Аксая, а также просила подрядчика в десятидневный срок исправить обнаруженные недостатки.

Указанное письмо получено подрядчиком 28.07.2015, о чем имеется подпись заместителя генерального директора общества Захаренкова С.А.

Однако ответ на письмо не дан. Работы по устранению недостатков в работе КНСП на момент подачи иска не выполнены.

Администрация указывает, что с целью фиксирования недостатков и их характера, установления объема работ, необходимого для исправления недостатков в работе КНСП, на основании его письма от 05.10.2015 N 7239 в качестве квалификационной экспертизы получено заключение от 07.10.2015 ООО "Донводсервис", которое является дистрибьютором на территории Ростовской области продукции фирмы "Грундфос" (производитель насосов, установленных на КНСП).

В соответствии с указанным заключением ООО "Донводсервис", в целях обеспечения нормальной эксплуатации насосного агрегата S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D серийный N 462037 (станционный N 1) требуется замена следующих узлов и деталей: комплект подшипников электродвигателя; комплект уплотнительных колец насоса; комплект уплотнительных колец электродвигателя; комплект первичного торцевого уплотнения вала; комплект вторичного торцевого уплотнения вала. Кроме того, требуется замена моторного масла в масляной камере.

По двум другим насосным агрегатам S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D серийный N 462042 и 462032 (станционный N 4 и 5) исходя из характерных признаков, свидетельствующих о нарушениях эксплуатационных характеристик (повышенный шум, вибрация при работе насоса, а также наличие перекачиваемой жидкости в масляной камере), также потребуется замена указанных узлов и деталей.

Игнорирование обществом претензий администрации, в которых указывалось на ненадлежащее выполнение обществом своих обязательств по муниципальному контракту, явилось основанием для обращения администрации в арбитражный суд с иском.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 данного кодекса). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В силу пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Согласно пункту 5 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, предоставивший материал для выполнения работы, отвечает за его качество по правилам об ответственности продавца за товары ненадлежащего качества (статья 475 указанного Кодекса).

Как указано в пункте 1 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации, если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

В случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору (пункт 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 2 статьи 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за все недостатки товара, на который предоставлена гарантия качества, если не докажет, что недостатки возникли после передачи товара покупателю вследствие нарушения правил пользования товара, хранения товара, действий третьих лиц либо непреодолимой силы.

Поскольку между сторонами возник спор о причинах неисправностей поставленного оборудования и его качества, суд апелляционной инстанции обоснованно назначил проведение по делу судебной экспертизы.

Согласно заключению судебной экспертизы от 12.01.2017 N 00868/Э, в ходе проведенного экспертного исследования установлено, что в машинном зале КНСП отсутствует 2 насосных агрегата, вместо нового насоса установлен насос, подлежащий замене, что свидетельствует об отсутствии возможности бесперебойной работы насосной станции (станционные места N 1 и 5). С учетом данных обстоятельств эксперты пришли к выводу о том, что недостатки в нормальной работе КНСП после выполнения подрядных работ, предусмотренных муниципальным контрактом от 10.10.2011 N 23, имеются, так как отсутствует бесперебойная работа насосной станции. Эксперты указали, что отказы в работе насосов имели как электрическую (замыкания обмоток статора, повреждения из-за попадания влаги в кабель и корпус электродвигателя), так и механическую часть (подшипники, уплотнительные прокладки) насосов. В результате экспертного осмотра эксперты получили информацию о том, что первичная схема подключения кабелей пяти, поставленных по реконструкции насосов, выполнена без обеспечения герметичности электромонтажных соединений электрических цепей насосов с распределительной силовой сетью насосной станции. В процессе использования насосов, силами специалистов эксплуатирующей организации, первичное подключение силовых кабелей изменено на соединение с использованием термоусадок (обеспечивающее герметичность и безопасность), для исключения попадания сточных вод внутрь оболочек кабелей, во внутреннюю электрическую часть насосов и последующего выхода насосов из строя. Эксперты зафиксировали, что исследуемые ими насосы имеют следы коррозийных повреждений; лакокрасочное покрытие имеет значительные площади повреждений в виде вспучиваний, растрескиваний, отслоения слоя краски; лакокрасочное покрытие в углах деталей насосов не прилегает к материалу деталей; на деталях насосов имеются наплывы, потеки, перемычки застывшего покрасочного материала; на внешних оболочках кабелей выявлены остатки лакокрасочного материала, причем на одном насосе могут быть кабели как с остатками краски, так и без; выявлены два слоя краски, признаки наличия первичного иного цвета окраски насосов, а также непрокрашивание деталей насоса вторичным перекрашиванием; заводские таблички (шильдики) относительно рабочего положения имеют ориентацию под углом 180 градусов (перевернуты), место установки заводских табличек имеет следы того, что таблички переустанавливались. Эксперты указали, что поставляемые насосы должны иметь степень защиты от проникновения IP68, то есть должны иметь оболочки, обеспечивающие при длительном погружении в воду свою работоспособность и техническую целостность. Имеющиеся в материалах дела сведения о проникновении в насосы воды свидетельствуют о том, что насосы, а также их первичный монтаж и соединения не обеспечивали соответствие указанной степени защиты. Данный факт является признаком как некачественного монтажа, так и некачественной гидроизоляции оболочек самих насосов. Эксперты провели сравнительный анализ конструкций объектов исследования с изображениями, представленными в каталоге производителя насосов, в результате чего выявили несоответствие сборки конструкции установленных насосов конструкции насосных агрегатов, приведенных в каталоге, а именно: насос присоединен к двигателю с разворотом на 180 градусов; корпус двигателя не развернут на 90 градусов; крышка двигателя установлена с разворотом на 180 градусов: должна быть вниз, установлена вверх. Эксперты указали, что сравнением конструкции и взаимного расположения элементов насосных агрегатов, фактически установленных на исследуемом объекте с каталожными изображениями, выявлен брак сборки насосных агрегатов, маловероятно допустимый при первичном изготовлении заводом-изготовителем. Доработка рамы (опоры) насоса, не является переоборудованием или модифицированием устройства, а является подгонкой размеров под реальные условия эксплуатации вследствие закономерных и допустимых ошибок измерений и допусков изготовления. Эксперты также пришли к выводу о том, что для устранения выявленных недостатков в работе КНСП необходимо выполнить: демонтаж насосов, полную дефектацию насосов, 100% замену насосных агрегатов в соответствии с условиями муниципального контракта, монтаж насосов на места эксплуатации, качественное электромонтажное соединение (обеспечивающие герметичность и безопасность) электрических цепей насосов с электрической сетью насосной станции.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что поскольку для результата работ предусмотрен гарантийный срок, бремя доказывания того, что выявленные недостатки возникли по вине администрации или того, что недостатки носят устранимый характер, возложено на общество.

Однако, в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество не представило соответствующих доказательств.

Суд апелляционной инстанции обоснованно отметил то, что общество не могло не знать о том, что у него в рамках муниципального контракта продолжает сохраняться гарантийное обязательство перед администрацией, в том числе в части обеспечения надлежащего функционирования оборудования, использованного при выполнении подрядных работ. Поэтому, действуя разумно и добросовестно, общество обязано обеспечивать явку своих представителей по первому требованию администрации для целей участия в составлении дефектационных актов, выявления причин выхода оборудования из строя, его последующего гарантийного ремонта и обслуживания. Однако данную обязанность общество не исполнило, ни на одно требование администрации явку своего представителя не обеспечило.

Кроме того, в своем заключении эксперты указали, что насосы подвергались ремонтно-восстановительным воздействиям, произведенным до поставки данных насосных агрегатов. Анализ характера выявленных на насосах дефектов ЛКП позволяет сделать вывод о том, что данные насосы не имеют вида первичной поставки с завода-изготовителя. Дефекты ЛКП свидетельствуют о том, что насосы до поставки по договору N Д217/11-И подвергались ремонту вне заводских условий неквалифицированными специалистами с допущением брака ЛКП, и являлись на момент поставки бывшими в эксплуатации, и, следовательно, не имели качества, соответствующего качеству завода-изготовителя. Эксперты также пришли к выводу о том, что недостатки в работе КНСП обусловлены низким качеством канализационных насосов S2.100.200.1600.4.70H.H.430.G.N.D. на момент поставки, не соответствующему качеству первично выпущенного заводом-изготовителем изделия.

Поскольку в поставленных обществом насосах выявлены дефекты, насосы неоднократно ремонтировались, что не позволяет обеспечить бесперебойную работу КНСП, кроме того на момент поставки насосы не отвечали характеристикам нового изделия, суд апелляционной инстанции обоснованно удовлетворил требования администрации.

Суд кассационной инстанции проверил доводы, изложенные в кассационных жалобах, в полном объеме и не принимает их, поскольку они не опровергают выводы суда апелляционной инстанции, направлены на переоценку доказательств и установленных судом фактических обстоятельств дела, которая в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Основания для отмены или изменения постановления суда апелляционной инстанции по приведенным в кассационных жалобах доводам отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.04.2017 по делу N А53-33162/2015 оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Приостановление исполнения судебного акта, принятое на основании определения от 28.04.2017, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

В.В. Аваряскин

Судьи

О.Л. Рассказов Е.В. Улько