Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 4 декабря 2017 г. N Ф08-8492/17 по делу N А32-41300/2015

г. Краснодар

04 декабря 2017 г.

Дело N А32-41300/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 декабря 2017 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Чесняк Н.В., судей Алексеева Р.А. и Бабаевой О.В., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Жилпромстрой" (ИНН 1042326846320, ОГРН 2348022409) - Шкуропатовой Н.А. (директор) и Кироянц В.К. (доверенность от 18.04.2017), в отсутствие ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Абинское управление строительством" (ИНН 1102323000647, ОГРН 2323029709), извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилпромстрой" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.03.2017 (судья Тамахин А.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 (судьи Ильина М.В., Глазунова И.Н., Фахретдинов Т.Р.) по делу N А32-41300/2015, установил следующее.

ООО "Жилпромстрой" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Абинское управление строительством" (далее - управление) о взыскании 571 тыс. рублей внесенного аванса за товар (плитка тротуарная), 599 739 рублей 06 копеек убытков, в том числе: 266 646 рублей 30 копеек затрат на укладку некачественного товара, 333 092 рублей 76 копеек затрат на устранение выявленных недостатков (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требования (т. 3, л. д. 1).

Решением от 26.03.2017, оставленным без изменения апелляционным постановлением от 24.07.2017, в иске отказано. В части требований о взыскании 20 798 рублей 82 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами и об обязании ответчика демонтировать за свой счет плитку и бордюры, поставленные в х. Бетта, и вывезти их с места доставки, общество отказалось от иска, отказ принят судом, производство по делу в указанной части прекращено. Судебные акты мотивированы недоказанностью истцом ненадлежащего качества поставленного ответчиком товара.

В кассационной жалобе общество просит отменить решение и постановление и удовлетворить его исковые требования. Заявитель полагает, что выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению заявителя, судебной экспертизой по делу установлены существенные и неустранимые дефекты товара, таким образом, факт поставки товара ненадлежащего качества доказан. Суды в нарушение норм статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" не приняли во внимание результаты проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела N А32-41517/2015. Стоимость экспертизы ООО "ЮрИнСтрой" необоснованно завышена. Суд назначил проведение экспертизы с такой завешенной стоимостью без согласования с лицом, заявившим ходатайство о ее проведении (истцом), не учитывая его предложения о проведении аналогичной экспертизы с более низкой стоимостью. В представленном экспертном заключении не имеется ответов ни на один вопрос, так как лабораторных исследований по поставленным судом вопросам не проводилось. При назначении дополнительной экспертизы судом не согласовано со сторонами увеличение вознаграждения эксперта. Суды необоснованно пришли к выводам о недоказанности ненадлежащего качества поставленного ответчиком товара, их выводы противоречат материалам дела.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик просит отказать в удовлетворении кассационной жалобы, указывая, что выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся доказательствам.

В судебном заседании руководитель и представитель общества поддержали доводы кассационной жалобы, просили отменить обжалуемые судебные акты и вынести новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

В судебном заседании, состоявшемся 28.11.2017, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв до 16 часов 15 минут 30.11.2017. Информация о перерыве размещена на официальном сайте Арбитражного суда Северо-Кавказского округа в сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителей сторон.

Законность судебных актов проверяется кассационным судом в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на неё, заслушав объяснения представителей истца, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационную жалобу надлежит удовлетворить по следующим основаниям.

Суды установили, что на основании счета от 05.02.2015 N 4 (т. 1, л. д. 27) общество перечислило управлению в качестве авансового платежа 571 тыс. рублей за плитку тротуарную красную 100*200*60 и бордюр садовый БР 1000-200-80, что подтверждается платежным поручением от 10.02.2015 N 183 (т. 1, л. д. 26).

Управление поставило обществу товар по товарным накладным (т. 1, л. д. 28 - 31) на 517 640 рублей (в том числе 60 тыс. рублей стоимость доставки до х. Бетта). Общество приняло товар и произвело его укладку.

Однако после укладки плитки подрядчиком общества ЗАО "Юг-ПромСтрой" в полном объеме на объекте "Оздоровительный комплекс Виктория, ул. Мира, 12 А, хутор Бетта г. Геленджик" в соответствии с дополнительным соглашением от 20.04.2015 N 2 к договору от 19.02.2015 N 35-15, в товаре выявились недостатки.

По утверждению общества, вся поставленная управлением тротуарная плитка и бордюры оказались бракованными, ненадлежащего качества, плитка сделана с нарушением требований ГОСТа 17608-91 "Плиты бетонные тротуарные", технологии изготовления, из ненадлежащих компонентов, часть товара поставлена в уже разрушенном состоянии, при укладке плитки и бордюров их значительная часть потрескалась.

Полагая, что в связи с передачей ответчиком товара с недостатками у заказчика возникли убытки, общество обратилось в арбитражный суд с иском.

Оценив условия сложившихся между сторонами правоотношений, суды пришли к правильному выводу о том, что они регулируются положениями главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс).

В соответствии с нормами статьи 506 Кодекса по договору поставки поставщик - продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки (пункт 1 статьи 516 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 518 Кодекса покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

В пункте 1 статьи 475 Кодекса установлено, что если недостатки товара не были оговорены продавцом, покупатель, которому передан товар ненадлежащего качества, вправе по своему выбору потребовать от продавца: соразмерного уменьшения покупной цены, безвозмездного устранения недостатков товара в разумный срок, возмещения своих расходов на устранение недостатков товара.

Согласно пункту 2 статьи 475 Кодекса в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы, потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии со статьей 476 Кодекса продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента. В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы (пункт 2 названной статьи).

При рассмотрении спора суд первой инстанции определением от 27.04.2016 назначил проведение судебной строительно-технической экспертизы, ее проведение поручил эксперту НПП ООО "ЮрИнСтрой" Напалкову А.В., проведение лабораторных испытаний - Автономной некоммерческой организации "Исследователь" на договорных условиях с НПП ООО "ЮрИнСтрой"(т. 1, л. д. 157 - 162).

НПП ООО "ЮрИнСтрой" представило заключение от 05.09.2016 N 62/16.1 и дополнительное заключение от 03.02.2017 (т. 2, л. д. 1 - 44; 142 - 207).

Суды первой и апелляционной инстанций признали заключения первоначальной и дополнительной судебных экспертиз, подготовленные НПП ООО "ЮрИнСтрой", достоверными и достаточными доказательствами, подтверждающими надлежащее качество поставленной управлением в адрес общества тротуарной плитки.

Между тем суды не учли следующего.

В соответствии с пунктом 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В заключении дополнительной судебной экспертизы от 03.02.2017 N 177/16.1, подготовленном старшим экспертом НПП ООО "ЮрИнСтрой" Напалковым А.В., указано, что несоответствие тротуарной плитки требованиям ГОСТа по водопоглощению определено экспертом как дефект явный, малозначительный, неустранимый (т. 2, л. д. 168); по мнению эксперта, данный дефект не влияет на прочность, долговечность и внешний вид покрытия (т. 2, л. д. 170, 172).

Каждый вывод судебного эксперта должен быть обоснован и подтвержден проведенными исследованиями в специальной области знаний.

Вывод о малозначительности выявленного дефекта по водопоглощению обоснован судебным экспертом ссылкой на данные лабораторных испытаний, выполненных АНО "Исследователь" (протокол испытаний от 16.12.2016 N 628), с учетом ответов АНО "Исследователь" на вопросы, поставленные определением Арбитражного суда Краснодарского края от 06.12.2016 по делу N А32-41300/2015.

Однако в таблице N 4 "Результаты испытаний образцов по определению водопоглащения тротуарных бетонных плит и бордюрного камня" (приложение N 1 к протоколу испытаний от 16.12.2016 N 628) содержатся цифровые данные лабораторных исследований без указания на их характер, в том числе на предмет их малозначительности (т. 2, л. д. 185).

В пункте 1 ответов АНО "Исследователь" на вопросы, поставленные определением суда от 06.12.2016 по делу N А32-41300/2015, указано, что показатель "водопоглощение" не влияет на изменение цвета и появление высолов. Однако вывода о том, что спорный показатель не влияет на прочность и долговечность срока службы тротуарной плитки, указанный документ не содержит (т. 2, л. д. 181).

Таким образом, в заключении дополнительной судебной экспертизы от 03.02.2017 N 177/16.1, подготовленном старшим экспертом НПП ООО "ЮрИнСтрой" Напалковым А.В., не содержится данных, позволяющих установить, на основании каких лабораторных испытаний судебный эксперт пришел к выводу о том, что показатель "водопоглощение" является "малозначительным" и не влияет на прочность и долговечность срока службы тротуарной плитки.

Кроме этого, суды не учли, что в заключении дополнительной судебной экспертизы от 03.02.2017 N 177/16.1 указано, что "по мнению эксперта", данный дефект не влияет на прочность и долговечность покрытия (т. 2, л. д. 170), в то время, как выводы судебного эксперта должны носить категорический характер.

Согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта подлежит оценке наряду с другими доказательствами по делу.

Общество представило в материалы заключение судебной экспертизы от 05.10.2016 N ЮЭ-16/021, подготовленное в рамках дела N А32-41517/2015 Арбитражного суда Краснодарского края (т. 3, л. д. 15 - 76), и заявило довод о том, что судебный эксперт указал, что водопоглощение является одним из важнейших эксплуатационных параметров тротуарной плитки и непосредственно влияет на долговечность срока службы указанного товара. Однако суды отклонили ссылку на указанный документ, указав, что решение по делу N А32-41517/2015 основано на иных фактических обстоятельствах, принято по спору между другими лицами (другой производитель плитки) и не имеет правового значения для рассматриваемого дела.

Суды не учли, что истец не ссылался на судебный прецедент по делу N А32-41517/2015 как на основание для оценки доказательств по настоящему спору. Довод общества заключался в том, что судебный эксперт по делу N А32-41517/2015, также предупрежденный об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в аналогичной ситуации пришел к выводу о том, что водопоглощение непосредственно влияет на долговечность срока службы тротуарной плитки.

Суды не учли, что мнение эксперта НПП ООО "ЮрИнСтрой" о малозначительности рассматриваемого дефекта не подтверждено какими-либо лабораторными испытаниями и не обосновано какими-либо доводами в исследовательской части заключения дополнительной судебной экспертизы от 03.02.2017 N 177/16.1, а согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами

При таких обстоятельствах, суд кассационной инстанции находит не обоснованным и недостаточно подтвержденным какими-либо доказательствами вывод о том, что дефект по водопоглощению является "малозначительным" и не влияет на прочность и долговечность срока службы тротуарной плитки.

Второй выявленный дефект (изменение красной цветности тротуарной плитки) судебный эксперт посчитал существенным, но указал, что нарушение требований ГОСТа 17608-91 при укладке тротуарной плитки в части соблюдения пропорций песка и цемента, а также использование завышенной марки цемента при приготовлении подстилающего слоя "могло повлиять" на выцветание тротуарной плитки (т. 2, л. д. 173).

В данном случае вывод судебного эксперта также не носит категорического характера и сделан в форме предположения.

В другой части дополнительной судебной экспертизы от 03.02.2017 N 177/16.1 судебный эксперт со ссылкой на ответы АНО "Исследователь" на вопросы, поставленные определением арбитражного суда от 06.12.2016 по делу N А32-41300/2015, категорически указал, что изменение цвета и появление высолов произошло по вине производителя работ по укладке тротуарной плитки.

Однако указанный вывод о вине производителя работ не является выводом самого судебного эксперта Напалкова А.В., а носит исключительно отсылочный характер к ответам, подготовленным экспертом АНО "Исследователь" Галимовой В.В. (т. 2, л. д. 181 - 182).

В соответствии с определением суда первой инстанции от 06.12.2016 производство дополнительной судебной экспертизы поручено эксперту НПП ООО "ЮрИнСтрой" Напалкову А.В.; проведение лабораторных испытаний - эксперту АНО "Исследователь" Галимовой В.В.

Однако фактически лабораторные испытания проводил Вставский С.Н., который указан в качестве "исполнителя" в результатах испытаний образцов (т. 2, л. д. 184 - 186), но при этом не был указан в качестве привлекаемого эксперта в определении суда первой инстанции от 06.12.2016 о назначении дополнительной судебной экспертизы.Таким образом, участие Вставского С.Н. в производстве дополнительной судебной экспертизы осуществлялось с нарушением норм процессуального законодательства.

Кроме того, в соответствии с определением суда от 06.12.2016 Галимовой В.В. поручено проведение исключительно лабораторных испытаний. Однако Галимовой В.В. подготовлены письменные ответы (т. 2, л. д. 181 - 182), содержание которых выходит за рамки проведения и анализа лабораторных испытаний. Фактически содержание указанных ответов явилось основанием для констатации судебным экспертом Напалковым А.В. вины производителя работ по укладке тротуарной плитки. Самостоятельно судебный эксперт к таким категоричным выводам не пришел, указав, что использование завышенной марки цемента при приготовлении подстилающего слоя "могло повлиять" на выцветание тротуарной плитки красной (т. 2, л. д. 173), то есть вывод самого судебного эксперта носит вероятностный (предположительный) характер.

Во-первых, суды оставили без внимания то обстоятельство, что в отличие от протокола испытаний от 16.12.2016 N 628 и приложений к нему, письменные ответы Галимовой В.В. представлены в материалы дела в виде цветной копии, а самой Галимовой В.В. не дана подписка о предупреждении ее об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения. При этом содержание письменных ответов носит характер экспертного заключения; указанные ответы явились основанием для вывода о виновности производителя работ по укладке тротуарной плитки.

Указанное означает, что дополнительная судебная экспертиза проведена с нарушением норм процессуального законодательства.

Во-вторых, даже если допустить участие Галимовой В.В. в качестве судебного эксперта, то выводы такого судебного эксперта являются противоречивыми.

В своих ответах первоначально Галимова В.В. указывает, что в результате использования смеси с высоким содержанием цемента происходит окисление тротуарной плитки, в результате чего изменяется цветность. Аналогичная реакция, как утверждает Галимова В.В., и у морского воздуха. Однако далее, когда обосновывается надлежащее качество использованного ответчиком пигмента, Галимова В.В. утверждает, что такой пигмент может быть использован в условиях воздуха с высоким содержанием солей.

Таким образом, указанные выводы Галимовой В.В. противоречат друг другу.

В-третьих, для вывода о возможности изменения цветности в результате "выхода по порам тротуарной плитки" указанных химических элементов (CaCl2) Галимовой В.В. необходимо наличие специальных знаний в области химии. Однако в материалах дела отсутствуют данные о наличии у Галимовой В.В. соответствующих специальных знаний.

В-четвертых, суд первой инстанции поручал Галимовой В.В. проведение лабораторных испытаний. Из протокола испытаний от 16.12.2016 N 628 и приложения к нему не следует, что вывод о виновности производителя работ по укладке тротуарной плитки сделан на основании каких-либо лабораторных испытаний. Из материалов дела не следует, что судебным экспертом отбирались образцы проб подстилающего слоя и проводились их исследования в лаборатории АНО "Исследователь". При этом наличие каких-либо препятствий для возможности такого исследования не установлено.

С учетом отмеченных судом кассационной инстанции многочисленных процессуальных нарушений при производстве дополнительной судебной экспертизы, суду следовало рассмотреть вопрос о поручении судебной экспертизы иному экспертному учреждению.

Судебный эксперт установил нарушение требований ГОСТа 17608-91 при укладке тротуарной плитки на основании собственного расчета содержания цемента М500 в использованной для укладки спорной плитки смеси (т. 2, л. д. 172 - 173). Судебный эксперт исходил из того, что названная смесь приготавливалась однородная и не имела различий как для укладкой тротуарной плитки, так и для садового бордюра.

В силу части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

Согласно пункту 2 части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения; мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле.

Суды оставили без оценки и исследования довод общества о том, что давальческий материал (цемент) был использован подрядчиком (ЗАО "Юг-Промстрой) не только для укладки тротуарной плитки, но и для укладки садового бордюра. При этом для укладки последнего требуется повышенное количество бетона (т. 3, л. д. 3). Указанный довод имеет существенное значение для рассмотрения спора по существу, поскольку в случае отсутствия доказательств повышенного содержания цемента в использованной для укладки спорной плитки смеси, остается недоказанным вывод о вине производителя работ по укладке тротуарной плитки.

Указанный довод не исследован судом первой инстанции, не указаны причины, по которым он отклонен. Суд апелляционной инстанции также оставил без внимания и оценки указанный довод апелляционной жалобы. При этом в отзывах на апелляционную и кассационную жалобу ответчик также не приводит возражений относительно довода истца о разном количестве цемента в содержании бетона, необходимого для укладки тротуарной плитки и садового бордюра.

Констатируя наличие существенного недостатка (изменение цветности тротуарной плитки красной), судебный эксперт со ссылкой на письмо ООО "Абинскрыбхоз" от 06.12.2016 б/н в адрес Арбитражного суда Краснодарского края (т. 2, л. д. 120 - 121) указал, что при производстве спорной тротуарной плитки красной использовался качественный пигмент иностранного производства - Фепрен ТР-303 (т. 2, л. д. 174).

Однако необходимо учитывать, что ранее судебный эксперт указал, что определить содержание пигмента в тротуарной плитке технически не представляется возможным в виду отсутствия соответствующих методик (т. 2, л. д. 160).

Таким образом, использование пигмента надлежащего качества судебный эксперт определил исключительно на основании письма ООО "Абинскрыбхоз" от 06.12.2016 б/н и приложенных к нему документов. Иными словами, судебный эксперт в данном случае не применял каких-либо специальных знаний, полностью доверившись информации, полученной от ООО "Абинскрыбхоз". Таким образом, суды сослались на исключительность доказательства в виде судебной экспертизы, которая фактически основана не на применении каких-либо специальных знаний, а на письме коммерческого юридического лица ООО "Абинскрыбхоз". Названное письмо не содержит расшифровку фамилии лица, его подписавшего.Суды не оценили это обстоятельство и не придали ему значения.

Между тем, согласно открытым данным ЕГРЮЛ учредителем ответчика и ООО "Абинскрыбхоз" является одно и тоже лицо - Григорян Арам Михайлович, который является судебным представителем ответчика по настоящему делу.

Таким образом, ООО "Абинскрыбхоз" напрямую заинтересовано в разрешении судебного спора в пользу управления, в связи с чем, информация, предоставленная указанным обществом, не может носить объективный характер и служить основанием для признания доказанным факта использования пигмента надлежащего качества. Указанное обстоятельство (заинтересованность в исходе спора) подтверждается также тем, что расходы ответчика по производству судебной экспертизы оплачивало ООО "Абинскрыбхоз" (платежное поручение от 08.04.2016 N 23 - т. 1, л. д. 147).

Кроме того, в письме содержится утверждение о том, что спорная плитка, поставленная ответчиком обществу, произведена на заводе ООО "Абинскрыбхоз". Однако, в материалах дела отсутствуют документы подтверждающие данный факт, а также документальное подтверждение того, что тротуарная плитка и бордюр садовый поставлялись обществом ООО "Абинскрыбхоз" в адрес ответчика (договор поставки, товарные накладные, документы об оплате товара и т.п.).

В качестве документов, подтверждающих качество использованного ООО "Абинскрыбхоз" пигмента, судебный эксперт принял во внимание товарные накладные от 26.12.2014 N 334 и от 02.03.2015 N 28 (т. 2, л. д. 108 - 109).

Однако товарная накладная от 02.03.2015 N 28 не имеет отношения к предмету спора, поскольку спорная продукция поставлена в феврале 2015 года и приобретенный по указанной накладной пигмент не мог быть использован при производстве товара, поставленного в адрес истца.

По накладной от 26.12.2014 N 334 ООО "Абинскрыбхоз" приобрел 500 кг пигмента. Исходя из технологии производства тротуарной плитки указанного количества пигмента достаточно для производства 21,8 куб. м смеси (500 кг /23 кг/ куб. м). ООО "Абинскрыбхоз" не представил доказательств того, что именно для производства спорного товара был использован пигмент иностранного производства. Кроме того, пигмент был куплен в декабре 2014 года. Не доказано, что в период с декабря 2014 года по февраль 2015 года общество "Абинскрыбхоз" не использовало пигмент иностранного производства для производства иной тротуарной плитки красного цвета, поставленной в январе 2015 года в адрес иного покупателя.

При таких обстоятельствах, у судов должны были возникнуть сомнения в обоснованности и достоверности выводов судебного эксперта в названной части.

В отзыве на кассационную жалобу ответчик заявил довод о том, что до настоящего времени истец не произвел демонтаж поставленного ему товара, тем самым подтвердив своими действиями возможность использования тротуарной плитки по назначению.

Суд кассационной инстанции считает, что само по себе указанное ответчиком обстоятельство (отсутствие демонтажа тротуарной плитки) не является доказательством поставки товара надлежащего качества. Демонтаж некачественного товара в период рассмотрения судебного спора повлек бы невозможность проведения по делу судебных экспертиз, поскольку было бы невозможно идентифицировать товар, поставленный ответчиком, и провести, соответственно, экспертный осмотр подстилающего слоя, основания плитки и выявления других обстоятельств, необходимых для правильного разрешения спора.

Кроме этого, истец в суде кассационной инстанции пояснил, что демонтаж некачественной тротуарной плитки обусловлен необходимостью укладки новой плитки, поскольку функционирование пансионата без тротуарной плитки невозможно. При таких обстоятельствах обществу необходимо понести затраты на демонтаж некачественной плитки, а также на приобретение и укладку новой плитки, что финансово обременительно для него.

Судебная защита покупателя от поставки некачественного товара не может быть поставлена в зависимость от демонтажа некачественной тротуарной плитки.

Суды обоснованно указали, что товар, не соответствующий ГОСТу, может быть признан товаром ненадлежащего качества в том случае, если необходимость такого соответствия установлена договором.

В соответствии с положениями статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации в отсутствие согласованных сторонами в установленном порядке требований о соответствии товара требованиям ГОСТ товар должен быть пригоден для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Ответчик не отрицал и подтверждал в судах, что ему было известно о поставке тротуарной плитки на объект, расположенный на прибрежной территории Черного моря (г. Геленджик, х. Бетта).

Ответчик также предпринимал меры для подтверждения факта использования пигмента для производства тротуарной плитки, которая будет использована в условиях высокого содержания S03 и CL в воздухе без потери цвета.

Согласно товарным накладным сторонами определен к поставке товар - плитка тротуарная гладкая красная, т. е. с потребительскими свойствами в виде красного пигмента. Для истца декоративные свойства плитки являются существенным фактором, поскольку плитка уложена на территории пансионата и потерявшая цветность плитка нарушает эстетичный вид объекта.

Исходя из представленных документов и действий сторон в ходе рассмотрения спора, стороны согласовали поставку товара с существенным потребительским свойством - красный цвет тротуарной плитки, с учетом использования товара в условиях высокого содержания S03 и CL в воздухе. Таким образом, обеспечение соответствия товара этим свойствам является обязанностью продавца, а, следовательно, неисполнение этой обязанности само по себе является основанием для вывода о поставке товара ненадлежащего качества.

Кроме этого, суд кассационной инстанции установил наличие безусловных оснований для отмены обжалуемых судебных актов.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 и пункту 4 части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации принятие судом решения, постановления о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием к отмене этих судебных актов.

В обжалуемых судебных актах содержится вывод о нарушении требований ГОСТа 17608-91 при укладке тротуарной плитки в части соблюдения пропорций песка и цемента, а также использование завышенной марки цемента при приготовлении подстилающего слоя, что могло повлиять на выцветание тротуарной плитки красной. Иными словами, суды рассмотрели вопрос о ненадлежащем исполнении договорных обязательств подрядчиком по договору на выполнение работ по благоустройству от 19.02.2015 N 3515 (т. 1, л. д. 7 - 23), что непосредственно затрагивает права и обязанности ЗАО "Юг-Промстрой", которое должно быть привлечено к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Неисследованность имеющих существенное значение обстоятельств дела и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам являются основаниями для отмены судебных актов и направления дела на новое рассмотрение.

В связи с изложенным, суд кассационной инстанции отменяет судебные акты и направляет дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду первой инстанции следует устранить отмеченные недостатки и в зависимости от установленных обстоятельств разрешить спор в соответствии с нормами материального и процессуального права.

Согласно абзацу второму части 3 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отмене судебного акта с передачей дела на новое рассмотрение вопрос о распределении судебных расходов разрешается судом, вновь рассматривающим дело. В этой связи суду следует учесть, что в решении от 26.03.2017 суд распределил судебные расходы по оплате услуг судебного эксперта в пользу ответчика, несмотря на то, что перечисление денежных средств для оплаты услуг эксперта на депозитный счет суда осуществлял не ответчик, а общество "Абинскрыбхоз" (платежное поручение от 08.04.2016 N 23 - т. 1, л. д. 147).

Руководствуясь статьями 286, 287 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 26.03.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.07.2017 по делу N А32-41300/2015 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Чесняк

Судьи

Р.А. Алексеев О.В. Бабаева