Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 февраля 2018 г. N Ф08-9717/17 по делу N А53-1554/2017

г. Краснодар

05 февраля 2018 г.

Дело N А53-1554/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Посаженникова М.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" (ИНН 6155054289, ОГРН 1046155009174) - Белицкого Г.В. (доверенность от 01.05.2017), Линенко С.С. (доверенность от 01.05.2017), Садыревой И.В. (доверенность от 29.12.2017), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (ИНН 6163026831, ОГРН 1046163900023) - Воропаевой Т.И. (доверенность от 16.01.2017), Довгополой Л.Н. (доверенность от 11.01.2018), Слюсарской К.А. (доверенность от 11.09.2017), Соломахина Д.С. (доверенность от 12.01.2018), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ростовский электрометаллургический заводъ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 (судья Парамонова А.В.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.10.2017 (судьи Сулименко Н.В., Герасименко А.Н., Николаев Д.В.) по делу N А53-1554/2017, установил следующее.

ООО "Ростовский электрометаллургический заводъ" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - инспекция) от 15.09.2016 N 07/91 в части начисления 497 382 184 рублей налога на прибыль, соответствующих пени и штрафа.

Решением суда от 04.07.2017, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 29.10.2017, в удовлетворении требований отказано со ссылкой на то, что инспекция документально подтвердила отсутствие у общества права на применение подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации и неисполнение обществом обязанности по исчислению курсовой разницы от переоценки вексельной суммы, в связи с чем инспекция обоснованно начислила налог на прибыль, пени и штраф.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой и дополнениями к жалобе, просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению подателя жалобы, суды не установили обстоятельства, имеющие существенное значение для правильного рассмотрения дела, необоснованно отклонили заявление общества о фальсификации инспекцией доказательств, ходатайства общества о допросе свидетелей Бурицкого К.С., Варшавского В.Е., Миронова П.Б.; по неполно исследованным доказательствам и доводам общества, а также при неправильном толковании постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление N 53) сделали вывод о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы посредством создания между взаимозависимыми лицами схемы, направленной на обеспечение обществу условий для формального соблюдения подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации. По эпизоду начисления налога на прибыль по курсовым разницам суды неправильно применили подпункт 5 пункта 1 статьи 265, пункт 11 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации и не учли правовую позицию, высказанную в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 7423/12.

В отзыве на кассационную жалобу и дополнениях к отзыву инспекция просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы, отзыва и дополнений к ним.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы, отзыва и дополнений к ним, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов и сборов с 01.01.2013 по 31.12.2014 и НДФЛ - с 01.08.2013 по 31.12.2014, по результатам которой составила акт от 20.05.2016 N 07/76 и приняла решение от 15.09.2016 N 07/91 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 64 415 881 рублей штрафа и по статье 123 Кодекса в виде 2 739 842 рублей штрафа, начислении 497 382 184 рублей налога на прибыль, 84 206 803 рублей пени и 17 431 рубля НДФЛ.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Ростовской области от 28.12.2016 N 15-15/4271 апелляционная жалоба общества на решение инспекции от 15.09.2016 N 07/91 оставлена без удовлетворения.

В соответствии со статьями 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение инспекции в арбитражный суд.

Суды установили, что в 2014 году общество отразило 3 631 152 316 рублей внереализационного дохода по статье "Прощенные долги", при этом в регистре налогового учета "Доходы в бухгалтерском и налоговом учете за 2014 год" по статье "Прощенные долги, принимаемые в налоговом учете" для целей налогообложения налогом на прибыль учло 395 795 607 рублей, представив в обоснование заявление ЗАО "Капитал" от 23.06.2014 о прощении обществу 3 631 152 316 рублей долга, договор купли-продажи акций ЗАО "Капитал" от 11.09.2013 с ИП Бурицким К.С. и пояснения о том, что ЗАО "Капитал" является дочерней организацией общества со 100%-ым участием общества в уставном капитале ЗАО "Капитал", поэтому прощение долга осуществляется безвозмездно и на условиях, предусмотренных подпунктом 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Основанием для начисления налога на прибыль на сумму прощенного долга послужил вывод инспекции об отсутствии у общества права на применение подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку ЗАО "Капитал" приобретено обществом с единственной целью - формально соблюсти установленные Налоговым кодексом Российской Федерации условия для уменьшения налогооблагаемой прибыли и исполнения условий ОАО "Промсвязьбанк" по приведению чистых активов общества в состояние, допускающее кредитование.

Суды признали произведенные инспекцией налоговые начисления правильными, исходя из следующего.

Общество (заемщик) и ООО "МК ЭСТАР" (заимодавец) в 2006 - 2008 годах заключили договоры займа с ежемесячной процентной ставкой 11 - 12% годовых сроком погашения займов - не ранее 28.07.2012 и не позднее 28.05.2013. По состоянию на 31.10.2008 задолженность общества перед ООО "МК ЭСТАР" по договорам займа составила 6 463 037 тыс. рублей (5 641 372 тыс. рублей задолженности по займам и 821 665 тыс. рублей - по процентам).

31 октября 2008 года общество выпустило простые процентные векселя, номинированные в долларах США в сумме, эквивалентной сумме задолженности перед ООО "МК ЭСТАР" (241 853 553 доллара США), и заключило с ООО "МК ЭСТАР" соглашение о прекращении обязательств по договорам займа новацией - вексельным обязательством. Впоследствии право требования по вексельным обязательствам общества ООО "МК ЭСТАР" уступило компании "Вейлдейл Лимитед" (Кипр).

10 августа 2009 года определением Арбитражного суда Ростовской области по делу N А53-13332/2009 в отношении общества введена процедура наблюдения. Определением от 12.01.2009 между обществом и кредиторами утверждено мировое соглашение, согласно которому компания "Вейлдейл Лимитед" (Кипр) является кредитором третьей очереди с размером требований 7 534 520 714 рублей (241 853 553 доллара США, пересчитанные по действующему на дату введения процедуры наблюдения курсу 31,1533 рубль за 1 доллар США). Согласно пункту 4.4.2 мирового соглашения задолженность перед кредиторами третьей очереди погашается должником в рассрочку с 17.10.2015 по 17.12.2019 и распространяется лишь на сумму основного долга в размере, утвержденном мировым соглашением. В проверяемом периоде общество не осуществляло выплаты компании "Вейлдейл Лимитед" (Кипр).

По договору от 07.07.2013 N 2 Бурицкий К.В. приобрел у Севрюгиной О. А. 10 тыс. акций ЗАО "Капитал" по номинальной стоимости 1 рубль за одну акцию, а по договору от 11.09.2013 продал эти акции обществу по 273 рубля за одну акцию.

15 марта 2014 года компания "Вейлдейл Лимитед" (Кипр; цедент) заключила с компанией "Юнилэйк Лтд" (Белиз; цессионарий) договор N V/UNI1 уступки прав требований 7 534 520 714 рублей по вексельным обязательствам общества. Цена передаваемых прав - 3 536 млн рублей. От имени "Вейлдейл Лимитед" договор подписан К. Бурицким, от имени "Юнилэйк Лтд" - В. Кирсановым. Договор заключен между юридическими лицами, не являющимися резидентами Российской Федерации, однако пунктом 10 договора предусмотрено, что любые внедоговорные обязательства, возникающие из или в связи с ним, составлены и регулируются в соответствии с правом Российской Федерации.

20 марта 2014 года Компания "Юнилэйк Лтд" (Белиз; цедент) заключила с ЗАО "Капитал" (цессионарий) договор N ВЛ/РЭМЗ-2 уступки прав требований по вексельным обязательствам общества, по условиям которого к ЗАО "Капитал" перешло право требования по вексельным обязательствам общества в части 3 631 152 315 рублей. Цена передаваемых прав - 1 704 605 540 рублей. При этом договор не содержит реквизиты, обязательные для его составления: место составления договора, адреса сторон, регистрационные номера компаний, банковские реквизиты, реквизиты документов, удостоверяющих права лиц на подписание договора.

23 июля 2014 года в порядке, предусмотренном статьей 415 Гражданского кодекса Российской Федерации, ЗАО "Капитал" простило обществу 3 631 152 315 рублей задолженности по вексельным обязательствам.

В отношении заимодавца - ООО "МК ЭСТАР" установлено, что организация зарегистрирована 15.06.2005; основной вид деятельности 74.14 - консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления; учредителями в различные периоды времени являлись: Шишкин А.Г., Варшавский В.Е. (с 20.02.2014 - генеральный директор общества), "А.К. БЕЛЛ СТИЛЛ & МЕТАЛ ЛИМИТЕД" (Кипр), "ЭВЕРЛЕЙ ХОЛДИНГС ЛИМИТЕД" (Кипр), "РЕБЛЕНС ФАЙНЭНС ЛИМИТЕД" (Виргинские Острова), "ОРСЕНДЭЙЛ ИНВЕСТМЕНТС" (Виргинские Острова), "ТОММЕЛЗ ТРЭЙДИНГ ЛИМИТЕД" (Виргинские Острова). У ООО "МК ЭСТАР" отсутствуют собственные финансовые ресурсы; источником займа, предоставленного обществу, явились денежные средства, полученные в тот же день от ООО "ТД ЭСТАР" с назначением платежа "оплата по договору процентного займа".

После уступки права требования по вексельным обязательствам общества компании "Вейлдейл Лимитед" (Кипр) и возбуждения в отношении общества процедуры банкротства ООО "МК ЭСТАР" переименовано в ООО "Пилар", которое в свою очередь переименовано в ООО "Реста" (адрес регистрации - г. Серпухов), затем реорганизовано в форме присоединения к ООО "Аверан" (г. Челябинск) и впоследствии ликвидировано. Владельцем 100% доли в уставном капитале общества и компании "Вейлдейл Лимитед" (Кипр) является компания "Атрикс Б.В.", директором которой является Бурицкий К.В.

В отношении ЗАО "Капитал" установлено, что данная организация зарегистрирована 17.11.2008; основной вид деятельности - 51.1 "оптовая торговля через агентов (за вознаграждение или на договорной основе)"; уставный капитал - 10 тыс. рублей; основные средства и трудовые ресурсы отсутствуют; учредители - Комлева Ю. И. и Севрюгина О. А.; руководители в различные периоды времени - Севрюгина О. А., Миронов П.Б., Золотова О. Т.; в 2013 - 2014 годах (период приобретения акций Бурицким К.С и обществом) не осуществляла финансово-хозяйственную деятельность и не получала прибыль; налоговые декларации представлены с "нулевыми" показателями; движение денежных средств носило транзитный характер.

Как пояснил Бурицкий К.С. (протокол допроса от 30.05.2016 N 46/1788), в 2013 - 2014 годах он являлся участником в ЗАО "Капитал", ООО "МСК", ООО "Региональный долговой центр", ООО "Эдвайзер - аудит и консалтинг". При приобретении акций ЗАО "Капитал" основными критериями для него являлись отсутствие долгов и оплаченный уставный капитал; зарегистрированный вид деятельности, отсутствие активов, имущества и финансово-хозяйственной деятельности не имели значения; ЗАО "Капитал" приобретено в целях обеспечения обществу совершения определенных сделок.

Из протокола допроса Кирсанова В.И. от 26.07.2016 N 1292 следует, что он являлся учредителем, генеральным директором, старшим консультантом ЗАО "Контэк"; Компания "Юнилэйк Лтд" в его лице осуществляла деятельность в качестве представителя по сделкам, связанным с урегулированием задолженности общества перед банками. При этом Кирсанов В.И. не смог дать пояснения относительно суммы уступаемых требований, количества и общей суммы векселей, переданных от компании "Вэйлдейл Лимитед" компании "Юнилейк Лтд", количества и общей суммы векселей, переданных ЗАО "Капитал" от компании "Юнилейк Лтд", а также места передачи векселей.

Суды учли и то обстоятельство, что первоначально ЗАО "Капитал" простило обществу 7 531 520 714 рублей долга, основанного на праве требования, установленного определением Арбитражного суда Ростовской области от 12.01.2010 по делу N А53-13332/2009, перешедшего к ЗАО "Капитал" по договору уступки прав требования от 12.08.2013 N ВЛ/РЭМЗ-1, заключенному с ООО "СтальторгИнвест", а также то, что постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.12.2013 по делу N А53-13332/2009 уступка вексельного долга и последующее прощение вексельного долга признаны ничтожными сделками в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации. Как установлено данным судебным актом, действия по уступке прав вексельного долга и последующее его прощение не преследовали разумной экономической цели и нарушают права третьих лиц, поскольку спорные векселя находились в залоге у АО "НБК-БАНК Казахстана", ОАО "НБК-БАНК", ОАО "Промсвязьбанк".

Суды установили, что последующую попытку прощения долга общество предприняло сразу после подписания ОАО "Промсвязьбанк" уведомления о прекращении залога в отношении спорных векселей.

Оценив установленные по делу обстоятельства в их совокупности и взаимной связи, суды сделали вывод о том, сделки по уступке прав требований заключены между взаимозависимыми лицами, не направлены на возникновение, изменение либо прекращение гражданских прав и обязанностей между сторонами, а преследовали своей целью уменьшение кредиторской задолженности общества (приведение активов общества в состояние, позволяющее осуществлять хозяйственную деятельность с привлечением заемных кредитных средств банков); ЗАО "Капитал" приобретено обществом исключительно в целях обеспечения прощения долга и документального обоснования уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль. Общество и взаимозависимые с ним лица совершили согласованные действия, направленные на искусственное создание условий для применения обществом подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации.

Установленные по данному эпизоду обстоятельства, представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц суды оценили (с учетом разъяснений, содержащихся в постановлении N 53) как подтверждающие получение обществом налоговой выгоды в ущерб публично-правовым интересам и неправомерное улучшение финансового положения за счет казны Российской Федерации.

По эпизоду налоговых начислений в части курсовых разниц по векселю, номинированному в иностранной валюте, суды установили, что по состоянию на 01.01.2013 на счете общества 67.23 "Долгосрочные займы (в валюте)" числится 156 450 750 рублей кредиторской задолженности, возникшей из договора мены ценных бумаг от 01.10.208, который заключен между обществом и ОАО "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина". По данному договору ОАО "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" передает обществу простой вексель от 30.05.2007 N РЭ/НМЗ-07 номиналом 93 944 тыс. рублей (под 13%), место составления - г. Москва, дата погашения - по предъявлении, а общество передает ОАО "Новосибирский металлургический завод им. Кузьмина" простой вексель от 01.10.2008 N РЭ/НМЗ-08В номиналом 5 151 032 доллара США (под 13%), место составления - г. Москва, дата погашения - по предъявлении, но не ранее 28.07.2012. При этом стороны договора признали стоимость векселя от 01.10.2008 N РЭ/НМЗ-08В равной стоимости векселя от 30.05.2007 N РЭ/НМЗ-07 и задолженности по процентам (36 746 950 рублей), пересчитанной по курсу Банка России на 01.10.2008 - 25 3718 рублей за 1 доллар США.

По состоянию на 31.12.2013 и 31.12.2014 вексель не погашен.

При исчислении налога на прибыль общество рассчитало положительную и отрицательную курсовые разницы по процентам, начисленным на весельную сумму, и не исчислило курсовую разницу от переоценки вексельной суммы.

С учетом положений Федерального закона от 10.12.2003 N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле", Информационного письма Банка России от 31.03.2005 N 31 "Вопросы, связанные с применением Федерального закона " О валютном регулировании и валютном контроле"" суды признали обоснованной позицию инспекции о том, что выписанный в иностранной валюте вексель от 01.10.2008 N РЭ/НМЗ-08В не создает обязанность платежа в иностранной валюте ввиду отсутствия в нем оговорки эффективного платежа в иностранной валюте, составления и назначения местом платежа Российской Федерации и в связи с тем, что в проверяемом периоде вексель не погашен.

Применительно к установленным по данному эпизоду обстоятельствам, согласно пункту 7 статьи 271 и пункту 9 статьи 272 Налогового кодекса Российской Федерации суды признали верным довод инспекции о том, что спорное вексельное обязательство является доходом (расходом) в виде суммовых разниц, возникших при реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав. При методе начисления суммовые разницы признаются доходом (расходом) на дату прекращения соответствующей задолженности, а отражение начисленных суммовых разниц в составе доходов (расходов) на конец отчетного (налогового) периода Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривает.

Таким образом, суды мотивированно признали произведенные инспекцией налоговые начисления при правильном применении пункта 11 статьи 250 и подпункта 5 пункта 1 статьи 265 Налогового кодекса Российской Федерации.

Установленную по делу совокупность обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств суды признали необходимой и достаточной для вывода о законности решения инспекции от 15.09.2016 N 07/91 в оспариваемой обществом части.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286, 287 Кодекса подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы общества отсутствуют.

В соответствии со статьей 283 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда кассационной инстанции от 10.11.2017 исполнение обжалуемых судебных актов приостанавливалось до рассмотрения кассационной жалобы. Поскольку кассационная жалоба рассмотрена 29.01.2018 (дата объявления резолютивной части постановления), необходимость в приостановлении исполнения обжалуемых судебных актов по данному делу устранена.

руководствуясь статьями 274, 283, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 по делу N А53-1554/2017 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление решения Арбитражного суда Ростовской области от 04.07.2017 и постановления Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2017 по делу N А53-1554/2017, принятое определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.11.2017.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

М.В. Посаженников Л.А. Черных