Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 февраля 2018 г. N Ф08-622/18 по делу N А32-36749/2014

г. Краснодар

26 февраля 2018 г.

Дело N А32-36749/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 февраля 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Улько Е.В., судей Коржинек Е.Л. и Садовникова А.В., при участии в судебном заседании от истца по первоначальному иску (ответчика по встречному иску) - общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М"" (ИНН 2320168550, ОГРН 1082366003752) - Баева М.В. (генеральный директор) и Климова М.С. (доверенность от 01.10.2017), от ответчика по первоначальному иску (истца по встречному иску) - закрытого акционерного общества "ЮГСПЕЦСТРОЙ" (ИНН 3448028653, ОГРН 1023404358845) - Кимириловой Г.Н. (доверенность от 09.01.2018), в отсутствие третьих лиц: государственного казенного учреждения "Главное управление строительством Краснодарского края", общества с ограниченной ответственностью "Стройинтерторг", общества с ограниченной ответственностью "ИнвестРегионСтрой" и общества с ограниченной ответственностью "Альфа-Строй", извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ИСК "Монолит-М"" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2017 (судья Миргородская О.П.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 (судьи Маштакова Е.А., Ванин В.В., Нарышкина Н.В.) по делу N А32-36749/2014, установил следующее.

ООО "ИСК "Монолит-М"" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" о взыскании 112 242 138 рублей задолженности, 38 122 199 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.03.2013 по 15.05.2017 и процентов за период с 16.05.2017 начисленными на сумму долга по день фактической оплаты задолженности (уточненные требования на основании статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - Кодекс).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 17.03.2015 принят встречный иск ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" о взыскании с ООО "ИСК "Монолит-М"" суммы неосновательного обогащения в виде неотработанного аванса в размере 41 804 329 рублей 35 копеек, задолженности за услуги генподряда в размере 1 881 721 рубля 83 копеек, 226 037 рублей 69 копеек стоимости строительных материалов переданных ООО "ИСК "Монолит-М"" и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 3 123 339 рублей 49 копеек за период с 01.05.2012 по 25.12.2017 (уточненные требования на основании статьи 49 Кодекса).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Стройинтерторг", ГКУ "Главное управление строительством Краснодарского края" (далее - управление), ООО "ИнвестРегионСтрой" и ООО "Альфа-Строй".

Решением суда первой инстанции от 25.05.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 31.10.2017, в удовлетворении первоначального иска отказано. С ООО "ИСК "Монолит-М"" в доход федерального бюджета взыскано 200 тыс. рублей государственной пошлины.

По встречному иску с ООО "ИСК "Монолит-М"" в пользу ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" взыскано 1 663 930 рублей 20 копеек задолженности, 335 417 рублей 50 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, 16 767 рублей 80 копеек расходов по оплате государственной пошлины и 30 тыс. рублей расходов по оплате услуг эксперта. Требования о признании договорных отношений прекращенными и договора строительного подряда N 122/05/10 расторгнутым с 01.10.2011 оставлены без рассмотрения. В остальной части встречного иска отказано.

В кассационной жалобе заявитель просит решение от 25.05.2017 и постановление от 31.10.2017 отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Податель жалобы указывает, что выводы судов не соответствуют фактическим обстоятельствам и материалам дела, судами нарушены нормы процессуального и материального права. По мнению заявителя жалобы, материалами дела подтвержден факт согласования ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" выполнения дополнительных работ, а также то, что выполненные истцом дополнительные работы имеют для ответчика потребительскую ценность. Указание ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" на отсутствие подписанного между сторонами дополнительного соглашения на выполнение дополнительных работ является злоупотреблением правом с его стороны. Экспертное заключение является недостоверным и недопустимым доказательством. Суды незаконно отказали в удовлетворении ходатайств о назначении повторной экспертизы, а также в приобщении к делу заключения эксперта, выполненного в рамках материала проверки КУСП N 16204, подтверждающего недостоверность экспертного заключения. Общая стоимость выполненных ООО "ИСК "Монолит-М"" превышает сумму оплаченных ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" работ, следовательно, встречный иск удовлетворению не подлежит.

В отзыве на кассационную жалобу ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" указало на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность оспариваемых судебных актов.

От иных, участвующих в деле лиц, отзывы на жалобу не поступили.

В судебном заседании представители ООО "ИСК "Монолит-М"" поддержали доводы жалобы, представитель ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" возражал против ее удовлетворения, ссылался на соответствие сделанных судами выводов закону и имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и судами установлено, что ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" и ООО "ИСК "Монолит-М"" заключили договор от 29.12.2010 N 122/05/10 на выполнения подрядных работ для государственных нужд по объекту "Водовод от насосной станции "Дон"" до санатория "Красный Штурм"" (проектные и изыскательские работы, строительство; далее - договор).

Пунктом 1.2 договора субподрядчик обязался в установленные договором сроки выполнить собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций строительные, монтажные и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической и сметной документацией по объекту и графикам производства работ.

Протоколом согласования твердой договорной цены стороны согласовали стоимость работ в размере 201 943 706 рублей.

Цена договора является твердой договорной ценой на объем работ отраженный в проектно-сметной документации (пункт 2.1.1 договора). Стоимость работ может быть увеличена по соглашению сторон на сумму дополнительных объемов работ и объемов работ, пропущенных проектом и неучтенных сметным расчетом (пункт 2.1.3 договора).

Пунктом 2.2 договора предусмотрено, что расчеты по договору производятся безналичным перечислением денежных средств за фактический объем выполненных работ по формам N КС-2 и КС-3, выставленных счетов за вычетом 5% за генподряд.

Как указывает истец по первоначальному иску, в процессе исполнения договора им выявлены конкретные недостатки ПДС.

Письмами от 21.12.2010, от 11.01.2011 N 2 и 3, от 13.01.2011 N 6, от 15.01.2011 N 7, от 17.01.2011 N 8, от 19.01.2011 N 10, от 24.01.2011 N 11 и 12, от 21.02.2011 N 7, от 16.03.2011 N 23, от 04.04.2011 N 27 и от 12.04.2011 N 34, ООО "ИСК "Монолит-М"" уведомил ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" о необходимости выполнения дополнительных работ.

Дополнительные работы выполнены, что подтверждается соответствующими актами формы N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3.

Поскольку ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" оплату выполненных ООО "ИСК "Монолит-М"" дополнительных работ не произвел, задолженность составляет 112 242 138 рублей, ООО "ИСК "Монолит-М"" обратилось с иском в суд.

Возражая против удовлетворения иска и заявляя встречные исковые требования, ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" указывает на то, что ООО "ИСК "Монолит-М"" обязательства по договору исполнялись ненадлежащим образом, нарушен срок окончания работ, не соблюдались требования по качеству работ, что подтверждается неоднократными претензиями ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" и гарантийными письмами ООО "ИСК "Монолит-М"". ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" перечислило ООО "ИСК "Монолит-М"" денежные средства в размере 42 810 700 рублей 22 копеек, сумма неотработанного аванса составила 41 804 329 рублей 35 копеек. Кроме того, подлежат взысканию услуги генподрядчика в размере 1 881 721 рубля 83 копеек и 226 037 рублей 69 копеек стоимость строительных материалов.

Поскольку судебные акты в части оставления без рассмотрения требования о признании договорных отношений прекращенными и договора строительного подряда N 122/05/10 расторгнутым и отказа в удовлетворении встречных требований в части не обжалуются, в указанной части они судом кассационной инстанции не проверяются.

При вынесении спора суды правомерно руководствовались следующим.

Спорные правоотношения по своей правовой природе возникают из правоотношений подряда, в силу чего подпадают под правовое регулирование общих норм обязательственного права части первой Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), и подлежат специальному регулированию нормами главы 37 части второй Гражданского кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Стороны свободны в заключении договора, и условия договора определяются по усмотрению сторон (статья 421 Гражданского кодекса).

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (пункт 1 статьи 709 Гражданского кодекса).

Таким образом, законодателем четко определена свобода договорных отношений, в части определения цены работ или способа ее определения.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса, цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как указывает ООО "ИСК "Монолит-М"" им в адрес ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" направлялись письма с уведомлением о необходимости выполнения дополнительных работ ввиду выявления недостатков ПДС.

В случае пропуска дополнительных объемов работ и объемов работ, проектом и неучтенных сметным расчетом, цена работ может корректироваться и уточняться:

- по соглашению сторон (в материалах дела отсутствует такое соглашение);

- пропущенных локально - сметным расчетом (в материалах дела отсутствует согласованная и утвержденная сторонами смета), с учетом дополнительных объемов работ.

В соответствии с пунктом 6.2.1 договора субподрядчик не вправе самостоятельно вносить изменения в проектно-сметную документацию, заменять конструкции, материалы и изделия.

Пунктом 15.1 договора стороны согласовали, что любая договоренность между ними, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения, в том числе и в части изменения цены работ и объема работ.

В пункте 6.2 договора указано, что при получении от генподрядчика технической документации и сметы, в течение 2-х дней субподрядчик обязан представить свои замечания или согласовать переданную документацию. В случае непредставления письменных замечаний в адрес генподрядчика в указанный срок, проектно-сметная документация считается согласованной субподрядчиком.

Суды верно указали на то, что доказательства того, что до утверждения сметы у ООО "ИСК "Монолит-М"" были какие-либо замечания по смете, в материалы дела не представлены.

Согласно пункту 5 статьи 709 и пункту 3 статьи 743 Гражданского кодекса, подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

Данная норма подлежит применению не только в случае превышения общей цены работ, но и цены работ по каждому их виду - постольку, поскольку эти цены, будучи согласованы сторонами, являются условием договора.

В соответствии с указанной нормой, при неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, за счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший данной обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса).

В силу пункта 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Из приведенной нормы следует, что критерием отнесения дополнительных работ к оплачиваемым либо неоплачиваемым является не их необходимость в целом для завершения работ по договору, поскольку такая необходимость в любом случае предполагается, а необходимость их проведения немедленно в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

При этом бремя доказывания того, что имелась необходимость немедленных действий в интересах заказчика, возложена на подрядчика.

Суды установили, что доказательства того, что невыполнение истцом спорных работ без соблюдения установленного в абзаце 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса алгоритма действий могло привести к последствиям, указанным в пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса, заявителем в материалы дела не представлены.

Довод ООО "ИСК "Монолит-М"" о том, что им было согласовано с ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" выполнение дополнительных работ, поскольку в соответствии с пунктом 15.2 договора им были составлены и подписаны субподрядчиком, генподрядчиком, представителем заказчика, представителем проектной организации акты для определения дополнительных затрат, которые подлежат оплате, правомерно судами отклонен.

В соответствии с пунктом 15.1 договора любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обстоятельства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения.

Ссылка ООО "ИСК "Монолит-М"" на то, что работы, предъявленные им к оплате, имеют потребительскую ценность для ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ", поскольку были оплачены управлением, не подтверждена материалами дела.

Довод о том, что указанные в односторонних акта формы N КС-2 N 12 - 31 дополнительные работы (предъявленные к оплате в рамках настоящего спора) переданы ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" управлению, что подтверждается актами о приемке выполненных работ, подписанными ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" и управлением, верно отклонен судами. Как установили суды, в данных документах, как и в отзыве управления, не указано на принадлежность данных видов работ работам, выполненным ООО "ИСК "Монолит-М"".

Кроме того, судами первой и апелляционной инстанций также учтено, что в отзывах на иск ООО "Стройинтерторг" и ООО "ИнвестРегионСтрой" указали на то, что работы по восстановлению асфальтового покрытия, предъявленные ООО "ИСК "Монолит-М"" к оплате как дополнительные, выполнялись ими.

При наличии спора об исполнителе спорных работ, суды верно исходили из того, что помимо унифицированных форм первичной учетной документации формы N КС-2 и КС-3, в подтверждение факта выполнения работ необходимо представление иной первичной документации.

В соответствием с постановлением Государственного комитета Российской Федерации по статистике от 11.11.1999 N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" (далее - постановление N 100) первичным документом, на основании которого осуществляется приемка заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений, является унифицированная форма N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ". Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат", составляемая на основании акта формы N КС N 2. Указанные документы должны быть подписаны полномочными представителями заказчика и подрядчика с расшифровками их подписей и указанием должностей.

Данные формы первичной учетной документации распространены на юридические лица всех форм собственности, осуществляющие деятельность в отраслях экономики.

Помимо унифицированных форм первичной учетной документации формы N КС-2 и КС-3, постановлением N 100 предусмотрены иные формы (N КС-6а "Журнал учета выполненных работ", N КС-11 "Акт приемки законченного строительством объекта" и N КС-14 "Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией").

Сам по себе акт выполненных работ, неподтвержденный первичными документами, не может являться безусловным доказательством факта выполнения работ. Как установлено судами, первичная документация в полном объеме ООО "ИСК "Монолит-М"" не представлена.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу объема выполненных работ по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Поскольку между сторонами возник спор по объему выполненных работ, суд первой инстанции назначил судебную строительно-техническая экспертизу, проведение которой поручено экспертам ООО "Экспертиза-1".

В соответствии с экспертным заключением от 18.08.2016 стоимость фактически выполненных работ и документально подтвержденных работ составляет 42 022 937 рублей, из них прокладка водовода - 15 075 148 рублей, подпорная стена ПС2 - 8 093 291 рубль, подпорная стена ПС3 - 116 110 рублей, подпорная стена ПС4 - 10 978 084 рубля, подпорная стена ПС5 - 4 371 181 рубль, подпорная стена ПС6 - 2 803 987 рублей, камера переключения, колодцы, опора - 585 136 рублей.

Исследовав и оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся доказательства в соответствии со статьей 71 Кодекса в их совокупности и взаимосвязи, доводы и возражения участвующих в деле лиц, с учетом установленной судебной экспертизой стоимости выполненных ООО "ИСК "Монолит-М"" работ, учитывая пункт 2.2 договора, согласно которому расчеты производятся безналичным перечислением денежных средств за фактический объем выполненных работ по формам N КС-2 и КС-3, выставленных счетов за вычетом 5% за генподряд, размер произведенной ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" оплаты работ, суды пришли к верному выводу об отсутствии задолженности у ЗАО "ЮГСПЕЦСТРОЙ" перед ООО "ИСК "Монолит-М"", и правомерно отказали в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворили встречный иск.

Довод о том, что суды незаконно отказали в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы, подлежит отклонению, поскольку основания, предусмотренные частью 2 статьи 87 Кодекса, отсутствуют.

Вопрос о проведении дополнительной и повторной экспертизы в каждом конкретном случае разрешается судом с учетом мнения лиц, участвующих в деле. Вместе с тем суд не связан их мнением и решает вопрос о необходимости назначения такой экспертизы исходя из обстоятельств дела.

Заключение экспертов, которые предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, надлежащим образом оценено судами первой и апелляционной инстанций на предмет его достоверности, достаточности и взаимной связи с иными доказательствами в соответствии со статьями 68 и 71 Кодекса, и на основании такой оценки заключение экспертов признано судами полным, достоверным и обоснованным, не содержащим противоречий.

Несогласие ООО "ИСК "Монолит-М"" с выводами экспертов, а также с выводами судов, сделанными по результатам оценки экспертного заключения, не свидетельствует о нарушении положений статьи 87 Кодекса.

Суд кассационной инстанции также учитывает, что в силу пункта 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда.

Довод жалобы о том, что суд апелляционной инстанции неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела заключения эксперта, выполненного в рамках материала проверки КУСП N 16204, подлежит отклонению.

Руководствуясь частью 2 статьи 268 Кодекса, пунктом 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции правомерно не принял данный документ, поскольку он получен после вынесения решения суда от 25.05.2017, является новым доказательством, которое не было предметом исследования и оценки суда первой инстанции, доказательства невозможности его представления в суд первой инстанции ООО "ИСК "Монолит-М"" не представлено.

Доводы кассационной жалобы признаются судом кассационной инстанции несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела и влияли на обоснованность и законность обжалуемых судебных актов либо опровергали выводы судов.

Суды первой и апелляционной инстанций полно и всесторонне исследовали и оценили представленные доказательства, установили имеющие значение для дела фактические обстоятельства, правильно применили нормы права.

Пределы полномочий суда кассационной инстанции регламентируются положениями статей 286 и 287 Кодекса, в соответствии с которыми кассационный суд не обладает процессуальными полномочиями по оценке (переоценке) установленных по делу обстоятельств.

Основания для отмены или изменения решения и постановления по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (часть 4 статьи 288 Кодекса), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31.10.2017 по делу N А32-36749/2014 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Улько

Судьи

Е.Л. Коржинек А.В. Садовников