Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 марта 2018 г. N Ф08-807/18 по делу N А20-4191/2016

г. Краснодар

16 марта 2018 г.

Дело N А20-4191/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 марта 2018 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Трифоновой Л.А., судей Алексеева Р.А. и Рыжкова Ю.В., при участии в судебном заседании от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "РОССЫ" (ИНН 0703005299, ОГРН 1030700362417) - Третьякова Р.В. (доверенность от 01.12.2017), в отсутствие истца - государственного казенного учреждения Кабардино-Балкарской Республики "Управление капитального строительства" (ИНН 0725014811, ОГРН 1092300004390) и третьего лица - Управления Федерального казначейства по Кабардино-Балкарской Республике (ИНН 0711054758, ОГРН 1020700749871), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "РОССЫ" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 (судьи Марченко О.В., Егорченко И.Н., Сулейманов З.М.) по делу N А20-4191/2016, установил следующее.

ГКУ КБР "УКС" (далее - учреждение, истец, государственный подрядчик) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики о взыскании с ООО "РОССЫ" (далее - общество, ответчик, генеральный подрядчик) 4 714 800 рублей неосновательного обогащения по государственному контракту от 11.08.2015 N 11.

Определением от 06.02.2017 судом к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено УФК по Кабардино-Балкарской Республике (далее - управление, третье лицо).

Решением суда от 11.05.2017 (судья Бечелов А.Б.) в иске отказано, поскольку работы обществом выполнены в соответствии с контрактом. Учреждение не оспаривает факт выполненных работ на обусловленную контрактом сумму - 70 350 560 рублей. Суд счел акт выездной проверки надзорного органа недопустимым и недостаточным доказательством, подтверждающим завышение стоимости выполненных работ. Цена работ, предъявленных подрядчиком к оплате, не превышает твердую цену контракта, согласованную сторонами. Учреждение на предложение суда сторонам рассмотреть вопрос о назначении по делу экспертизы (судебное заседание от 03.05.2017) не заявило ходатайство о назначении экспертизы, указав на то, что учреждение не оспаривает ни объем, ни качество, ни стоимость выполненных работ; изменение ряда работ произведено с согласия заказчика, что подтверждается протоколом технического совещания от 04.09.2015 N АТ-1, качество выполненных работ в результате изменения ряда работ улучшилось. Поскольку учреждение не заявило ходатайство о назначении экспертизы по вопросу определения стоимости выполненных работ по контракту, поэтому его доводы о завышении стоимости работ на 4 714 800 рублей суд отклонил как документально не подтвержденные. Проверка учреждения надзорным органом была произведена без участия общества, поэтому ее выводы суд не принял. Поскольку управление (третье лицо) не доказало получение обществом денежных средств без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований в рамках статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), суд в удовлетворении иска отказал.

Постановлением апелляционной инстанции от 22.11.2017 решение суда от 11.05.2017 отменено, иск удовлетворен.

Суд апелляционной инстанции исходил из того, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных законом. Перечень вышеуказанных случаев является исчерпывающим и не предусматривает возможность увеличения цены выполнения работ по договору на основании соглашения сторон (часть 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", далее - Закон N 44-ФЗ). Наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 51 от 24.01.2000 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", далее - информационное письмо N 51). Цены на материалы и работы не могут быть выше цен, указанных в сметах, приложенных к аукционной документации, а объем работ по государственному контракту не может быть уменьшен без уменьшения цены контракта, равно как и наоборот (пункт 1 статьи 409 Кодекса и статья 95 Закона N 44-ФЗ). Апелляционный суд указал на необоснованность обществом примененной стоимости работ и материалов и доказательств, опровергающих выводы, изложенные в акте выездной проверки от 26.08.2016.

В кассационной жалобе общество просит отменить апелляционное постановление и оставить в силе решение суда. Заявитель указывает на непредставление истцом доказательств, подтверждающих неэффективное расходование средств бюджета. Акт проверки не содержит сведений о возможности достижения лучшего результата в спорном случае. Апелляционный суд не учел, что участники бюджетного процесса в рамках реализации поставленных перед ними задач и в пределах выделенных на определенные цели бюджетных средств самостоятельно определяют необходимость, целесообразность и экономическую обоснованность совершения конкретной расходной операции. Податель жалобы считает неправильным применение судом апелляционной инстанции части 7 статьи 95 Закона N 44-ФЗ, так как общество при исполнении контракта по согласованию с заказчиком поставило товар, выполнило работы и оказало услуги, качество, технические и функциональные характеристики (потребительские свойства) которых являются улучшенными по сравнению с качеством и соответствующими техническими и функциональными характеристиками, указанными в контракте, что повлекло увеличение общей цены контракта до 70 350 560 рублей, то есть увеличение ее на 1,05%. По соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги (подпункт "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ). Таким образом, в случае необходимости увеличения предусмотренного контрактом объема работ (если такая возможность была установлена документацией о закупке) при исполнении контракта допускается увеличение объема по каждому виду работ, предусмотренных сметной документацией, либо по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10% исходя из установленной в контракте цены единицы объема работы. В случае увеличения предусмотренного контрактом объема работ заказчику необходимо изменить смету по тем позициям, которые нужно увеличить, с соответствующим изменением общей цены государственного контракта (письма Минэкономразвития России от 16.11.2015 N Д28и-3363, от 27.10.2015 N Д28и-3116 по вопросу: "Об увеличении предусмотренного контрактом объема работ"). Сведений о нарушении условий контракта материалы дела не содержат в силу отсутствия акта прокурорского реагирования, предписания (представления), материалов дела о привлечении учреждения и его должностных лиц к административной ответственности по частям 4, 5 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, иных судебных актов, указывающие на данные обстоятельства. Суд апелляционной инстанции не указал мотивы, по которым отменил решение суда первой инстанции; не учел, что расценки ФЕР 10-01-034-06, утвержденные приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 17.11.2008 N 253 "Об утверждении государственных сметных нормативов на строительные и специальные строительные работы в сфере градостроительной деятельности" утратили силу согласно приказу Минрегионразвития России от 11.10.2013 N 434 "О признании утратившими силу отдельных приказов Министерства регионального развития Российской Федерации"; что общество (ответчик) не являлось субъектом проверки управления, к указанной проверке не привлекалось в каком-либо качестве, акт выездной проверки от 26.08.2016 составлен без участия общества. Судебная коллегия апелляционного суда не учла отсутствие в действующем законодательстве положения, позволяющего обжаловать обществом как лицом, в отношении которого не выносились какие-либо ненормативные правовые акты УФК по КБР, как в административном, так и в судебном порядке акт выездной проверки от 26.08.2016. Податель жалобы указывает на отсутствие в деле первичных документов, послуживших основанием для выводов, сделанных в акте проверки от 26.08.2016 (приложений N 8, N 16, 24 - объяснительная заместителя директора ГКУ КБР "УКС" Борсокова З.А.; N18 - расчеты стоимости материалов примененных без обоснования среднерыночных цен; N 20 - расчет завышенной стоимости и объяснительная), что исключает возможность их оценки и представления возражений.

Отзывы от истца (учреждения) и третьего лица (управления) в суд не поступили.

Законность апелляционного постановления проверяется кассационным судом в обжалуемой части в пределах доводов, изложенных в кассационной жалобе (части 1 и 3 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, заслушав пояснения представителя общества, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Суды установили, что 11.08.2015 учреждение (государственный подрядчик) и общество (генеральный подрядчик) заключили контракт N 11, по которому генеральный подрядчик обязался выполнить работы по объекту "Реконструкция ГУ МСК "Кристалл" по ул. Калмыкова, 233 в г. Нальчике, Кабардино-Балкарской Республики", а государственный заказчик - создать генеральному подрядчику необходимые условия для выполнения работ по контракту, принять их результат и уплатить обусловленную контрактом цену.

Согласно пункту 2.1 цена контракта составляет 69 620 829 рублей 30 копеек, с учетом НДС.

Дополнительным соглашением пункт 2.1 государственного контракта стороны изменили цену контракта, определив ее в сумме 70 350 560 рублей с учетом НДС.

Общество выполнило, а учреждение приняло работы на сумму, обусловленную контрактом (70 350 560 рублей), что подтверждено подписанными сторонами актами выполненных работ и справками о стоимости работ и затрат (формы N КС-2, КС-3). Стоимость выполненных работ оплачена.

В ходе ревизии финансово-хозяйственной деятельности учреждения в 2015 году управление составило акт от 26.08.2016, в котором изложены выявленные нарушения, допущенные в ходе исполнения, в том числе и указанного государственного контракта - завышение выполненных работ на сумму 4 714 800 рублей.

Направленная обществу претензия от 22.11.2016 N 03-579 о возврате 4 714 800 рублей, составивших разницу при применении расценок, оставлена без удовлетворения, что послужило основанием для обращения с иском в суд.

Отменяя решение суда, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Согласно части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке.

Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных Законом N 44-ФЗ. Перечень этих случаев является исчерпывающим и в силу части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ не предусматривает возможность увеличения расценок работ по договору по соглашению сторон.

В силу пункта 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 753 Кодекса надлежащим доказательством факта выполнения и приемки выполненных подрядных работ является акт о приемке выполненных работ.

Между тем, наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ (пункт 12 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда"; далее - письмо N 51).

Поэтому суд апелляционной инстанции правильно указал на ошибочность вывода суда первой инстанции о том, что основанием перечисления денежных средств послужило выполнение ответчиком предусмотренных контрактом работ и их приемка истцом без замечаний.

Согласно статьям 702, 711, 746 Кодекса, пункту 8 письма N 51 основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В пункте 1 статьи 746 Кодекса предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии со статьей 743 Кодекса подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 утверждена методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, а также формирования цен на строительную продукцию (далее - методика).

Согласно пунктам 2.12, 2.13 методики для целей определения сметной стоимости разрабатываются сборники ЕР в базисном уровне цен, который является составной частью системы ценообразования и сметного нормирования в строительстве, действующей на территории Российской Федерации.

Сборники ЕР на строительные (ремонтные) работы, монтаж оборудования и пусконаладочные работы по уровню применения подразделяются на федеральные (ФЕР), территориальные (ТЕР) и отраслевые (ОЕР).

В территориальные сборники ЕР включаются единичные расценки, привязанные к местным условиям строительства, которые применяются при строительстве в пределах территории административного образования Российской Федерации (региона).

В данном случае цена контракта определена на основании сметной документации.

Сметная стоимость представляет собой сумму денежных средств, необходимых для осуществления строительства в соответствии с проектными материалами.

На основании пункта 3.1 методики для определения сметной стоимости строительства проектируемых предприятий, зданий, сооружений или их очередей составляется сметная документация, состоящая из локальных смет, локальных сметных расчетов, объектных смет, объектных сметных расчетов, сметных расчетов на отдельные виды затрат, сводных сметных расчетов стоимости строительства (ремонта), сводок затрат и др. (пункт 3.15).

В соответствии со статьей 424 Кодекса исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т. п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами. Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Суды установили, что согласно актам выполненных работ от 24.10.2015 N 3 и от 23.12.2015 N 5 обществом предъявлена к оплате стоимость расценки ТЕР27-04-006-01 (устройство оснований толщиной 15 см из щебня) по 29 617 рублей 71 копейка за 1 тыс. кв. м в количестве 2600 кв. м. При этом утвержденной сметной документацией N 07-01 "Благоустройство" предусмотрена стоимость расценки ТЕР27-04-006-01 20 640 рублей 78 копеек за 1 тыс. кв. м, вследствие чего завышение составило 8976 рублей 93 копейки за 1 тыс. кв. м, в ценах 2001 года.

Согласно акту от 23.12.2015 N 5 обществом предъявлена к оплате стоимость расценки ТЕР27-06-020-06 (устройство покрытия толщиной 4 см из асфальтобетонных смесей) по 55 574 рубля 80 копеек за 1 тыс. кв. м в количестве 2600 кв. м. При этом утвержденной сметной документацией N 07-01 "Благоустройство" предусмотрена стоимость расценки ТЕР27-06-020-06 28 030 рублей 45 копеек за 1 тыс. кв. м, то сеть завышение составило 27 544 рубля 35 копеек за 1 тыс. кв. м в ценах 2001 года.

По актам выполненных работ от 26.10.2015 N 1, от 07.12.2015 N 4 и от 23.12.2015 N 5 обществом предъявлена к оплате стоимость расценки ФЕР 10-01-034-06 (установка оконных блоков из ПВХ профилей: площадью проема более 2 кв. м) по 275 880 рублей 10 копеек за 100 кв. м, в количестве 225 кв. м. При этом утвержденной сметной документацией N 02-01-01 "Общестроительные работы" предусмотрена стоимость ФЕР 10-01-034-06 132 314 рублей 61 копейка за 100 кв. м, завышение составило 143 565 рублей 49 копеек за 100 кв. м в ценах 2001 года.

По актам от 07.12.2015 N 4 и от 31.12.2015 N 6 обществом предъявлена к оплате стоимость металлических навесных панелей по 238 рублей 26 копеек за 1 кв. м в количестве 2689 кв. м. При этом утвержденной сметной документацией N 02-01-01 "Общестроительные работы" предусмотрена стоимость металлических навесных панелей - 154 рубля 17 копеек за 1 кв. м, завышение составило 84 рубля 09 копеек за 1 кв. м в ценах 2001 года.

По актам от 22.09.2015 N 1, от 26.10.2015 N 2 и от 23.12.2015 N 5 обществом предъявлена к оплате стоимость основных несущих конструкций каркасов кровли по 11 179 рублей за 1 т в количестве 30,983 т. При этом утвержденной сметной документацией N 02-01-01 "Общестроительные работы" предусмотрена стоимость несущих конструкций каркасов кровли 8700 рублей за 1 т, то есть завышение составило 2479 рублей за 1 т в ценах 2001 года.

В силу части 1 статьи 409 Кодекса и части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ цены на материалы не могут быть выше цен, указанных в сметах, приложенных к аукционной документации, а объем работ по государственному контракту не может быть уменьшен, без уменьшения цены контракта и наоборот.

Письмом Минстроя России от 10.06.2015 N 17965-АБ/08 "По вопросу начисления накладных расходов и сметной прибыли в составе индексов" установлено, что в соответствии с пунктом 1 статьи 743 Кодекса при заключении государственного контракта заказчиками и исполнителями (подрядчиками) формируется смета, определяющая цену работ по государственному контракту, в уровне цен на весь период реализации контракта.

Смета на реализацию государственного контракта на строительство, цена которого является твердой, должна учитывать в своем составе полный комплекс работ и затрат, необходимых для выполнения инженерных и организационно-технологических решений, предусмотренных в проектной документации.

В письме от 25.10.2016 N Д28п-2909 Минэкономразвития России указало, что при уменьшении предусмотренных контрактом количества товаров, объема работы или услуги стороны контракты обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Законом N 44-ФЗ предусмотрена возможность по соглашению сторон по предложению заказчика изменять количество товаров, объем работы или услуги не более чем на 10%. В этом случае по соглашению сторон с учетом положений бюджетного законодательства цена контракта изменяется пропорционально дополнительному количеству товаров, дополнительному объему работ или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на 10%. Указанные изменения распространяются только на товары, работы, услуги, предусмотренные контрактом.

Минэкономразвития России в письме от 04.12.2015 N Д28и-3634 исходит из того, что увеличение объема работ и цены контракта не более чем на 10% на виды работ или материалов, не указанные в извещении о закупке, документации о закупке, заявке и контракте, недопустимо. В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, их скупку следует осуществить конкурентными способами определения поставщика (подрядчика, исполнителя), установленными Законом N 44-ФЗ.

На этом основании суд апелляционной инстанции сделал правильный вывод о невозможности одностороннего изменения расценок, предусмотренных сметой строительных работ.

Суд апелляционной инстанции принял во внимание и то обстоятельство, что выводы, изложенные в акте выездной проверки от 26.08.2016, общество не опровергло.

Исходя из положений статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд счел доказанным превышение ответчиком стоимости работ, выполненных по государственному контракту, на указанную в акте от 26.08.2016 сумму.

Учитывая, что общество нарушило условия государственного контракта, суд апелляционной инстанции взыскал с ответчика сумму, превышающую установленные сметой расценки.

Доводы, приведенные заявителем в кассационной жалобе были предметом исследования и проверки суда апелляционной инстанции и им дана соответствующая правовая оценка. В судебном акте также отражены мотивы, по которым суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, что соответствует положениям части 1 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку суд апелляционной инстанции полно и всесторонне исследовал все представленные в дело обстоятельства, установил все значимые для дела обстоятельства и правильно применил к ним нормы права, основания для изменения или отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.11.2017 по делу N А20-4191/2016 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Трифонова

Судьи

Р.А. Алексеев Ю.В. Рыжков