Глава I. Общие положения

Комментарий к Федеральному закону от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ
"О несостоятельности (банкротстве)"
(журнальный вариант)

Глава I. Общие положения

Статья 1. Отношения, регулируемые настоящим Федеральным законом

Комментируемая статья определяет отношения, являющиеся сферой регулирования закона "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон). Это отношения, возникающие между должником, кредиторами, третьими лицами в связи с неисполнением должником в полном объеме требований кредиторов (при этом презюмируется неспособность должника удовлетворить требования), в частности порядок и условия предупреждения банкротства, порядок и условия проведения процедур в рамках рассмотрения арбитражными судами дел о несостоятельности (банкротстве).

Интересно, что согласно п.1 комментируемой статьи настоящий Закон регулирует названные выше отношения в соответствии с Гражданским кодексом. Между тем, как будет показано далее, нормы Закона противоречат нормам Кодекса в нескольких принципиальных моментах, а именно в решении вопросов 1) о субъектах, которые могут быть банкротами; 2) о разновидностях банкротства по критерию способа осуществления ликвидации (новый Закон не регулирует добровольное банкротство); 3) об очередности удовлетворения требований кредиторов и о применении при этом принципов соразмерности и пропорциональности (подробнее об этом см. комментарий к ст.232). Более того, п.3 ст.232 Закона устанавливает, что впредь до приведения законов и иных актов в соответствие с настоящим Законом указанные законы и иные акты применяются постольку, поскольку не противоречат Закону о банкротстве. Таким образом, норма п.3 ст.232 Закона предусматривает принципиально иное правило, нежели п.2 ст.3 ГК РФ, в связи с чем придется решать вопрос о порядке применения этих статей (подробнее см. комментарий к ст.232 Закона).

Одно из упомянутых противоречий проявляется в п.2 комментируемой статьи. Этот пункт определяет круг субъектов-должников, подпадающих под действие Закона. В соответствии с п.1 ст.65 ГК РФ и п.2 ст.1 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" 1998 г. (далее - Закон 1998 г.) возможно банкротство всех коммерческих юридических лиц, кроме казенных предприятий, а из некоммерческих - только потребительских кооперативов и фондов. Пункт 2 комментируемой статьи сохраняет указанное правило для коммерческих юридических лиц, принципиально меняя его для некоммерческих в соответствии с ним возможно банкротство всех коммерческих и некоммерческих юридических лиц, за исключением казенных предприятий, учреждений, политических партий, религиозных организаций.

Такое новшество представляется целесообразным (еще более целесообразно было бы внесение соответствующих изменений в ст.65 ГК РФ), так как многие некоммерческие юридические лица ведут коммерческую деятельность (в той или иной степени соответствующую учредительным документам), не опасаясь банкротства, что негативно сказывается на их кредиторах.

Очевидно, банкротство некоммерческих организаций будет иметь существенную специфику (связанную, например, с отсутствием в некоторых из них членства), что повлечет за собой необходимость адаптации положений Закона, многие из которых по сути рассчитаны на такие формы организаций, как общества.

Представляется не вполне целесообразным исключение из числа потенциальных банкротов учреждений. Это касается в большей степени учреждений частных, когда реализация субсидиарной ответственности может быть затруднительна, особенно при наличии у учредителя учреждения собственных кредиторов*(1).

Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает, что действие Закона распространяется не только на юридические лица, но и на лица физические, т.е. граждан, в том числе не являющихся индивидуальными предпринимателями. Установлено, что нормы, регулирующие банкротство граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, содержащиеся в иных федеральных законах, могут применяться только после внесения соответствующих изменений и дополнений в Закон. Очевидно, при этом имеются в виду только те нормы, которые Закону противоречат (их применение в настоящее время заблокировано).

Следует обратить внимание, что нормы, регулирующие потребительское банкротство (несостоятельность граждан, не являющихся предпринимателями) со 2 декабря 2002 г. (вместе со всем Законом) в действие не вступили, так как п.2 ст.231 Закона устанавливает, что это произойдет после вступления в силу изменений в федеральные законы, цель которых установить возможность банкротства непредпринимателей. Поскольку аналогичные нормы содержались и в Законе 1998 г. и более чем за четыре с половиной года его применения потребительское банкротство так и не возникло, можно сделать вывод: едва ли это произойдет в ближайшем будущем (см. комментарий к ст.231).

Пункт 4 комментируемой статьи подтверждает общий принцип приоритета международного права, установленный Конституцией РФ, Гражданским кодексом и иными федеральными законами,- если международным договором установлены иные правила, нежели предусмотренные Законом, применяются правила международного договора. Безусловно, имеются в виду договоры, заключенные Российской Федерацией, либо те, к которым она присоединилась.

Кредиторами должника, находящегося в процессе производства по делу о несостоятельности (банкротстве), могут быть как российские, так и иностранные субъекты. К последним применяются все положения конкурсного законодательства. Иное может быть установлено только международным договором Российской Федерации. Обратим внимание, если требования иностранного кредитора выражены в валюте, к ним применяются правила ч.4 п.1 ст.4 Закона; при этом могут возникнуть проблемы в процессе конкурсного производства, поскольку в п.2 ст.134 Закона дается отсылка к порядку, установленному Законом о банкротстве, а он этот порядок не устанавливает, кроме норм ч.4 п.1 ст.4, которые к конкурсному производству неприменимы (подробнее см. комментарий к ст.134).

Пункт 6 комментируемой статьи устанавливает общее правило, касающееся признания решений судов иностранных государств по делам о несостоятельности (банкротстве). Эти решения признаются в той степени, в какой это установлено международными договорами Российской Федерации, а при их отсутствии - на основании применения принципа взаимности; иное может быть предусмотрено только федеральными законами. Данный вопрос особо актуален в ситуациях транснационального банкротства (когда должником является компания, действующая одновременно в различных государствах)*(2);

при этом необходимо будет в той или иной степени учитывать положения разд.V АПК РФ от 24 июля 2002 г. и разд.V ГПК РФ от 14 ноября 2002 г.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

Комментируемая статья определяет некоторые основные понятия, используемые Законом. Это было характерно и для Закона "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" 1992 г. (далее - Закон 1992 г.), и для Закона 1998 г., по сравнению с которыми список определений значительно расширен.

Несостоятельность (банкротство) определяется как признанная арбитражным судом неспособность в полном объеме удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей. Это определение противоречит п.3 ст.65 ГК РФ, в котором говорится не только о судебном (принудительном), но и о добровольном банкротстве, возможном при наличии желания должника и воли кредиторов. Комментируемый Закон процедуры добровольного банкротства не содержит, что делает его осуществление невозможным.

Понятия "несостоятельность" и "банкротство" используются Законом как синонимы, хотя ученые неоднократно высказывали мнение о необходимости дифференцировать эти категории. Еще дореволюционные российские правоведы считали, что банкротство - уголовно-правовая сторона несостоятельности, которая может и отсутствовать (т.е. банкротство - это несостоятельность, сопряженная с уголовно наказуемыми действиями, направленными на причинение вреда должнику или кредиторам).

Отношения несостоятельности (банкротства) являются предметом регулирования конкурсного права и соответственно предметом изучения науки конкурсного права. В качестве правового института конкурсное право может быть определено как система норм, регулирующих отношения между должником, не исполняющим свои обязательства, его кредиторами и третьими лицами.

Обратим внимание, что в рассматриваемом определении речь идет о несостоятельности (банкротстве) в узком смысле, т.е. о состоянии должника, возникающем с момента принятия судом решения о признании его банкротом, и об открытии конкурсного производства. Соответственно, до этого момента должник не является несостоятельным (и не может таковым называться), хотя под действие норм конкурсного права должник подпадает с момента принятия судом заявления о признании его несостоятельности, т.е. задолго до признания его банкротом (поэтому несостоятельностью в широком смысле иногда называют положение должника в течение всего конкурсного процесса, который может охватывать стадии наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения).

Должник определяется ч.3 комментируемой статьи как гражданин, в том числе индивидуальный предприниматель, либо юридическое лицо, оказавшиеся не способными исполнить требования по обязательствам и обязательным платежам в течение определенного срока (минимальный срок задолженности установлен ст.3 Закона в три месяца).

Как видим, данной нормой Закона исключено его применение, во-первых, к публично-правовым образованиям (даже если они не исполняют гражданско-правовые обязательства); во-вторых, к неправосубъектным образованиям, каковыми являются, например, финансово-промышленные группы, филиалы, представительства юридических лиц. Представляется, что в качестве неправосубъектного образования можно рассматривать крестьянское (фермерское) хозяйство, банкротство которого в настоящее время формально построено по модели банкротства индивидуального предпринимателя, хотя фактически речь идет о всем хозяйстве, которое юридическим лицом по российскому законодательству не является.

Как отмечалось, банкротство граждан-непредпринимателей в настоящее время невозможно (подробнее об этом см. далее и комментарий к ст.1 и 231).

Денежное обязательство - обязательство, предметом которого является уплата должником кредитору денежной суммы; при этом основанием уплаты служит сделка либо иное основание, установленное Гражданским кодексом. Эти основания названы в ст.8 ГК РФ. Кроме сделок это, в частности, возникновение исключительных прав, неосновательное обогащение, причинение вреда.

В конкурсных отношениях участвуют только денежные кредиторы, т.е. кредиторы с денежными обязательствами. Кредиторы по иным обязательствам (далее - неденежные кредиторы) могут либо воспользоваться нормой п.5 ст.4 Закона и обращаться в обычном процессуальном порядке в суд со своими неденежными требованиями к должнику, не участвуя при этом в мероприятиях конкурса в виде конкурсных кредиторов, либо выразить неденежные требования в денежной форме (в виде возмещения убытков), но это повлечет за собой возникновение проблем, связанных с тем, что Закон в ряде случаев устанавливает одинаковый режим для требований в части убытков и финансовых санкций (подробнее об этом см. комментарий к ст.134 и 137). В целом положение неденежных кредиторов, имеющих только требования в части возмещения убытков, к сожалению, крайне невыгодно, что требует предоставления им правовой защиты.

Обязательные платежи - установленные российским законодательством обязательные взносы (в том числе налоги, сборы) в бюджет соответствующего уровня и государственные внебюджетные фонды. Порядок внесения этих платежей, их размер и условия уплаты определяются публичным законодательством, в частности законодательством о налогах и сборах. Субъектами требований по выплате обязательных платежей являются публично-правовые образования и иные уполномоченные органы. Отметим, что отношение к ним Закона серьезно изменилось (подробнее об этом еще будет сказано).

Руководитель должника - субъект (физическое или юридическое лицо), осуществляющий без доверенности деятельность от имени юридического лица - должника. Таким субъектом являются единоличный исполнительный орган, руководитель коллегиального исполнительного органа, любое лицо, которому право действовать от имени юридического лица без доверенности предоставлено учредительными документами данного юридического лица. Юридическое лицо может быть органом, если действует в качестве управляющей организации, вопрос о привлечении которой в этом качестве решен учредителями (участниками) должника на общем собрании в соответствии со специальным законодательством (законами об акционерных обществах и об обществах с ограниченной ответственностью). Руководитель имеет определенные права в конкурсном процессе, а также важные обязанности, в частности по подаче заявления о несостоятельности (банкротстве) должника в суд в соответствии со ст.9 Закона; кроме того, на руководителя может быть возложена ответственность за доведение должника до банкротства.

Кредиторы - субъекты прав требования к должнику по денежным обязательствам (независимо от основания возникновения обязательства - подробнее об этом уже говорилось). Обращает на себя внимание непоследовательность Закона в отношении дифференциации частноправовых и публично-правовых требований - Закон отдельно определяет понятия "денежные обязательства" и "обязательные платежи", однако в числе кредиторов называет субъектов, имеющих права требования по уплате обязательных платежей (которые кредиторами в гражданско-правовом смысле этого слова не являются).

Положительным моментом представляется отнесение к числу кредиторов работников должника - субъектов, работающих по трудовому договору, с требованиями о выплате выходных пособий и оплате труда. Таким образом, из комментируемой статьи следует: несмотря на то что требования работников вытекают не из гражданско-правовых, а из трудовых оснований (хотя может быть обоснована мысль, в соответствии с которой требования, основанные на невыплате заработной платы, являются деликтными, т.е. гражданско-правовыми), ныне работники имеют все права, предоставленные кредиторам (в частности, право инициировать конкурс), если это не запрещено Законом. Однако такой вывод опровергается нормой ч.1 п.2 ст.4 Закона, в соответствии с которой задолженность по заработной плате не включается в размер задолженности при определении признаков банкротства. Мы столкнулись с серьезной непоследовательностью Закона, которая выражена во внутренней противоречивости его положений, что представляет собой недостаток юридической техники.

Конкурсные кредиторы - кредиторы по денежным обязательствам, за исключением уполномоченных органов; граждан с требованиями из причинения вреда жизни и здоровью, по возмещению морального вреда и по выплате авторских вознаграждений; учредителей (участников) юридического лица - должника.

Понятия "кредиторы" и "конкурсные кредиторы" дифференцируются в целях определения участников конкурсных отношений, каковыми по общему правилу являются конкурсные кредиторы; для неконкурсных кредиторов это возможно только в силу прямого указания Закона. Так, только конкурсные кредиторы имеют право инициировать процесс, однако это право предоставлено и уполномоченным органам (в контексте понятия конкурсных кредиторов теряется всякий смысл отнесения ч.8 комментируемой статьи уполномоченных органов к числу кредиторов). Поскольку работники не исключены из числа конкурсных кредиторов, из сказанного следует сделать вывод о возможности для работников с требованиями по заработной плате инициировать конкурсный процесс (мысль была весьма дискуссионной в силу отсутствия прямого ответа на рассматриваемый вопрос в Законе 1998 г.; причем практика не признавала работников в числе возможных инициаторов процесса). Однако, как отмечалось, это исключено положением ч.1 п.2 ст.4 Закона. Безусловно, целесообразнее было бы прямо (а не косвенно, как это сделано сейчас) исключить работников из числа конкурсных кредиторов.

Отметим, что положение учредителей (участников) должника значительно изменилось по сравнению с тем, каким оно было в соответствии с Законом 1998 г. Сейчас участникам юридического лица предоставлены определенные права, цель которых - не допустить использование конкурсного права для "передела собственности", т.е. для того, чтобы минимизировать влияние участников на управление юридическим лицом, передав права управления заинтересованным в этом субъектам.

Заметим, что речь идет о правах требования участников, вытекающих из такого участия, т.е. если участник предоставил денежные средства должнику на условиях договора займа (а не в качестве вклада участника), он будет обычным конкурсным кредитором.

Уполномоченные органы - федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные представлять в конкурсном процессе соответствующие публично-правовые образования в части требований об исполнении денежных обязательств и (или) обязательных платежей. Соответственно, к требованиям уполномоченных органов могут применяться нормы об исполнении обязательств либо нормы об исполнении обязанностей (в качестве примера дифференцированного правового режима можно привести нормы п.2 и 3 ст.7 Закона (см. соответствующий комментарий).

Досудебная санация - меры по восстановлению платежеспособности должника, принимаемые собственником имущества должника - унитарного предприятия, любым из учредителей (участников) должника, кредиторами должника, иными лицами в целях предупреждения банкротства. Имеется в виду прежде всего недопущение заявления о банкротстве должника, т.е. предупреждение банкротства в узком смысле (отмечалось, что принятие судом заявления банкротством названо быть не может).

Досудебная санация регламентируется главой II Закона и может быть выделена в особую стадию конкурсного процесса, которая начинается при возникновении у должника финансовых проблем (так называемой фактической неплатежеспособности либо несостоятельности) и длится до принятия судом заявления о банкротстве должника, т.е. до инициирования конкурсного процесса кем-либо, включая самого должника. Стадия досудебной санации в любой момент может смениться судебными стадиями.

Наблюдение - первая судебная процедура (она урегулирована нормами гл.IV Закона), применяемая к должнику в целях сохранения его имущества, осуществления анализа финансового состояния, составления реестра требований кредиторов, проведения первого собрания кредиторов. Эти цели служат достижению самой важной цели - определить дальнейшую судьбу должника и соответственно выбрать процедуру, применяемую к нему в рамках конкурсного процесса (финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство, мировое соглашение).

Наблюдение вводится либо на специальном заседании арбитражного суда, посвященном рассмотрению обоснованности требований кредитора, если он является заявителем, либо с момента принятия судом заявления о банкротстве должника, если заявитель - сам должник. Наблюдение продолжается до первого заседания арбитражного суда по делу о банкротстве.

Наблюдение предполагает достижение баланса интересов должника и кредиторов за счет того, что наряду с руководством должника, чьи полномочия ограничиваются, в процессе наблюдения действует особый субъект - временный управляющий, который, не вмешиваясь в хозяйственную деятельность должника, следит за сохранностью его имущества и осуществляет финансовый анализ в целях выявления перспектив должника.

Наблюдение впервые было предусмотрено Законом 1998 г. Предыдущий Закон 1992 г. никаких действий в промежутке между принятием заявления и рассмотрением дела не предусматривал, что становилось причиной злоупотреблений как со стороны недобросовестного должника, так и со стороны недобросовестных кредиторов. Отметим, что проблемы остаются и сейчас; более того, некоторые недостатки правового регулирования, исправленные Законом 1998 г., возникают теперь вследствие той модели введения наблюдения, которая принята комментируемым Законом (подробнее в комментариях к ст.42 и гл.IV).

Финансовое оздоровление - вторая судебная стадия развития конкурсных отношений. Эта стадия не обязательна, а возможна при наличии определенных предпосылок (как правило, это ожидаемое удовлетворение всех требований кредиторов в течение достаточно длительного срока без осуществления активных экономических и юридических мероприятий). В комментируемой статье финансовое оздоровление определено как процедура, применимая к должнику в целях восстановления его платежеспособности и погашения задолженности в соответствии с графиком погашения.

Финансовое оздоровление вводится с момента вынесения арбитражным судом соответствующего определения и продолжается по общему правилу до окончания его срока, который не может быть более двух лет. В течение финансового оздоровления действует руководство должника, полномочия которого ограничиваются административным управляющим. Должник в ходе финансового оздоровления исполняет требования кредиторов в соответствии с планом финансового оздоровления и графиком погашения задолженности. Административный управляющий не имеет права вмешиваться в хозяйственную деятельность должника

Финансовое оздоровление урегулировано нормами гл.V Закона (см. комментарий к ней, а также к ст.75).

Внешнее управление - процедура банкротства, применяемая к должнику в целях восстановления его платежеспособности путем осуществления независимым субъектом - внешним управляющим активных (как экономических, так и юридических) действий, направленных на оздоровление финансового состояния должника.

Внешнее управление урегулировано нормами гл.VI Закона (см. комментарий к ней и к ст.75) и является возможной, но не обязательной стадией конкурсного процесса. Внешнее управление может вводиться после наблюдения либо после финансового оздоровления (в последнем случае необходимо соблюдать условия сочетания сроков, установленные п.2 ст.92 Закона). Внешнее управление может вообще не вводиться, если установлена невозможность восстановления платежеспособности должника- в этом случае переход к внешнему управлению возможен (если появилась возможность восстановления платежеспособности) от стадии конкурсного производства (в соответствии со ст.146 Закона).

Невозможность достижения целей внешнего управления влечет за собой ликвидацию юридического лица-должника.

Конкурсное производство - процедура конкурсного процесса, применяемая к должнику, несостоятельность которого признана арбитражным судом, в целях соразмерного удовлетворения требований кредиторов. Конкурсное производство - ликвидационная стадия, хотя, как уже отмечалось, новеллой Закона является возможность перехода от конкурсного производства к внешнему управлению. Эта новелла предоставляет одну из возможностей избежать ликвидации должника - юридического лица. Другими такими возможностями являются заключение мирового соглашения или удовлетворение третьим лицом всех требований кредиторов (Закон не предусматривает в качестве оснований прекращения конкурсного производства удовлетворение всех требований кредиторов самим должником).

Конкурсное производство вводится с момента вынесения судом решения о признании должника банкротом сроком на один год. Период конкурсного производства может быть продлен еще на 6 месяцев (хотя на практике неизбежно продление и на более длительные сроки).

Цель конкурсного производства- формирование и реализация конкурсной массы (имущества должника) с последующим максимальным удовлетворением требований кредиторов в соответствии с принципами очередности, соразмерности, пропорциональности. Закон предусматривает исключения из каждого из названных принципов, несмотря на императивный характер соответствующих норм п.2 и 3 ст.64 ГК РФ; при этом очередность удовлетворения требований кредиторов, установленная ст.134 Закона, не соответствует положениям ст.64 ГК РФ (см. комментарий к ст.1 и 231).

Порядок осуществления конкурсного производства урегулирован нормами гл.VII Закона (см. комментарий к ней).

Мировое соглашение - процедура банкротства, которая может быть отнесена к числу восстановительных, так как влечет за собой прекращение производства по делу о несостоятельности (банкротстве) вследствие договоренности должника и кредиторов по вопросу о порядке, сроках и условиях погашения задолженности. Мировое соглашение может быть названо многосторонней сделкой между должником и кредиторами, однако сделкой особой, конструкция которой допускает принуждение к ее исполнению определенных субъектов, чья воля на заключение этой сделки отсутствовала.

Мировое соглашение может быть применено на любой судебной стадии процесса (наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства); вопросы, с ним связанные, урегулированы нормами гл.VIII Закона (см. комментарий к ней).

Представитель учредителей (участников) должника - субъект, имеющий право высказывать мнение учредителей (участников), которое в ряде случаев учитывается, что является новеллой Закона. Его ст.35 называет представителя учредителей (участников) в числе лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве.

Представителем учредителей (участников) должника могут быть следующие лица:

председатель совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица-должника;

председатель иного коллегиального органа управления юридического лица;

лицо, избранное советом директоров (наблюдательным советом) либо иным аналогичным коллегиальным органом управления;

лицо, избранное учредителями (участниками) должника для представления их законных интересов при проведении процедур банкротства.

Представитель собственника имущества должника - субъект, действующий как лицо, участвующее в соответствии со ст.35 Закона в арбитражном процессе по делу о банкротстве должника - унитарного предприятия (иные должники сами являются собственниками своего имущества; унитарное предприятие, которое может быть признано банкротом, действует на основании ограниченного вещного права - хозяйственного ведения). Для участия в процессе представителю собственника имущества необходимы полномочия, предоставленные собственником имущества (государством либо муниципальным образованием) на представление его законных интересов при осуществлении процедур банкротства.

Представитель комитета кредиторов - лицо, уполномоченное комитетом кредиторов участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве должника от имени комитета кредиторов; в качестве участника процесса представитель комитета кредиторов упомянут в ст.35 Закона. Проблемы правовой квалификации статуса этого субъекта могут возникнуть, если учесть, что с точки зрения гражданского права комитет кредиторов не является субъектом правоотношений, следовательно, и отношений представительства в том числе.

Комитет может быть назван субъектом конкурсного права; при этом мы вынуждены будем сделать вывод о существовании особых отношений конкурсного представительства, не регулируемых ГК РФ (подробнее об этом в комментарии к ст.17).

Представитель собрания кредиторов - лицо, уполномоченное собранием кредиторов участвовать в арбитражном процессе по делу о банкротстве от имени собрания. В качестве участника процесса представитель собрания назван и в ст.35 Закона. Правовая квалификация статуса этого субъекта связана с описанными проблемами - собрание может быть названо субъектом конкурсного права, но оно не является субъектом права гражданского, поэтому мы должны прийти к выводу о существовании отношений особого, конкурсного представительства (см. комментарий к ст.12).

Арбитражный управляющий (временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий или конкурсный управляющий) - гражданин Российской Федерации, утверждаемый арбитражным судом для проведения процедур банкротства и осуществления иных связанных с этим полномочий, являющийся членом одной из саморегулируемых организаций. Обращает на себя внимание то, что в соответствующем определении комментируемой статьи термин "гражданин" употреблен не в качестве синонима понятия "физическое лицо", а в смысле публично-правовой принадлежности к гражданству Российской Федерации. Тем самым Закон вводит ограничение правоспособности иностранных граждан и лиц без гражданства, связанное с невозможностью осуществлять деятельность по арбитражному управлению (отметим, что ст.2 Закона 1998 г. подобных ограничений не устанавливала).

Арбитражным управляющим может быть только физическое лицо, хотя по ряду параметров в этом качестве эффективнее была бы деятельность управляющих компаний - юридических лиц (подробнее об этом - в комментарии к ст.20).

Новеллой Закона является обязательная принадлежность кандидатуры арбитражного управляющего к одной из саморегулируемых организаций управляющих. Из этого правила установлены некоторые исключения на срок один год после введения в действие Закона (подробнее об этом - в комментарии к ст.231). Следует обратить внимание, что положения об арбитражных управляющих вводятся в действие с обратной силой, т.е. применяются во всех случаях рассмотрения дела о банкротстве после 2 декабря 2002 г., даже если оно было возбуждено до вступления в силу нового Закона (см. комментарий к ст.232).

Временный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный судом для проведения наблюдения; по общему правилу он не имеет активных полномочий по осуществлению сделок должника и его хозяйственной деятельности. Функции временного управляющего состоят в надзоре за действиями руководителя, выражающемся в даче согласия на определенные сделки и в осуществлении финансового анализа с целью ответа на вопрос о дальнейших мероприятиях, применяемых к должнику (для этого же временный управляющий работает с требованиями кредиторов и проводит первое собрание кредиторов).

Административный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный судом для проведения финансового оздоровления; по общему правилу он, как и временный управляющий, не имеет активных полномочий. Цель его деятельности - контролировать должника в процессе осуществления им расчетов с кредиторами в соответствии с графиком погашения задолженности. Как и процедура финансового оздоровления, фигура осуществляющего его субъекта - административного управляющего - является новеллой Закона.

Внешний управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения внешнего управления и осуществления иных функций и полномочий, установленных Законом. Под иными полномочиями понимается управление юридическим лицом-должником, осуществление хозяйственной деятельности должника, так как на этапе внешнего управления (в отличие от наблюдения и финансового оздоровления) происходит отстранение руководителя и руководства должника с передачей их функций внешнему управляющему (полномочия органов управления должника при решении некоторых вопросов сохраняются). Цель деятельности внешнего управляющего - осуществление мероприятий в соответствии с разработанным им и утвержденным собранием кредиторов планом внешнего управления, направленным на восстановление платежеспособности юридического лица.

Конкурсный управляющий - арбитражный управляющий, утвержденный арбитражным судом для проведения конкурсного производства и осуществления иных функций и полномочий, установленных Законом; под последними понимаются полномочия, связанные с управлением юридическим лицом-должником, осуществлением им хозяйственной деятельности, так как на данном этапе (как и на этапе внешнего управления) органы управления должника отстраняются от исполнения их обязанностей, которые переходят к конкурсному управляющему. Осуществление конкурсным управляющим иных полномочий (не связанных с проведением конкурсного производства) менее актуально, чем для внешнего управляющего, поскольку на этапе конкурсного производства, как правило, речь идет о прекращении хозяйственной деятельности юридического лица (хотя продажа функционирующего бизнеса тоже возможна).

Мораторий - приостановление исполнения должником денежных обязательств и уплаты обязательных платежей. Мораторий вводится на весь период проведения внешнего управления; подпадают под его действие по общему правилу требования, срок исполнения которых наступил до вынесения судом определения о введении внешнего управления (подробнее об этом, а также об исключениях из моратория см. ст.95 Закона и комментарий к ней).

Представляется, что, исходя из сути отношений, мораторием являются также последствия введения любой процедуры банкротства (наблюдения, финансового оздоровления, конкурсного производства), так как при этом запрещается удовлетворение требований кредиторов во внеконкурсном порядке, т.е. по сути возникает приостановление исполнения по обязательствам и обязательным платежам (отметим, что термин "мораторий" применяется Законом только на этапе внешнего управления).

Представитель работников должника- лицо, уполномоченное работниками должника представлять их законные интересы при проведении процедур банкротства. Представитель работников в ст.35 Закона назван лицом, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве. Оправданно полагать, что представителем работников должника может быть любое лицо, ими уполномоченное, так как в данном случае речь идет о гражданско-правовом представительстве (хотя и по этому вопросу возможна аргументация противоположной точки зрения). В результате представляется неоправданной позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, в силу которой представителем работников может быть либо работник юридического лица-должника, либо лицо, уволенное в связи с банкротством (эта позиция высказана в п.8 информационного письма ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43). Ограничить право субъекта быть представителем (равно как и участвовать в других гражданско-правовых отношениях) может только закон, а никак не суд, пусть даже и высший.

Саморегулируемая организация арбитражных управляющих - некоммерческая организация, основанная на членстве, которая может быть создана только гражданами Российской Федерации (участие иностранцев и лиц без гражданства не допускается). Такая организация подлежит обязательному внесению в единый государственный реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Целями деятельности таких организаций являются регулирование и обеспечение деятельности арбитражных управляющих, которые могут быть назначены только из числа членов рассматриваемых организаций (об исключениях из этого правила, допускаемых в течение года с момента введения в действие Закона, см. в ст.231 Закона и в комментарии к ней). Возможно толкование, в соответствии с которым саморегулируемая организация арбитражных управляющих - новая организационно-правовая форма некоммерческих юридических лиц, создаваемая на основании комментируемого Закона (в соответствии с Гражданским кодексом перечень организационно-правовых форм некоммерческих юридических лиц не является исчерпывающим, однако новые формы могут быть введены только законом). Но из ст.21 Закона следует, что саморегулируемая организация самостоятельной организационно-правовой формой не является, и, значит, необходимо будет осуществить регистрацию юридического лица в одной из имеющихся организационно-правовых форм (скорее всего, некоммерческое партнерство), а затем ставить вопрос о приобретении им статуса саморегулируемой организации в соответствии с нормами Закона.

Регулирующий орган - федеральный орган исполнительной власти, наделенный в соответствии с Законом полномочиями по осуществлению контроля за деятельностью саморегулируемых организаций арбитражных управляющих, а также полномочиями по определению основных параметров их деятельности.

Статья 3. Признаки банкротства

Статья определяет признаки банкротства, при наличии которых суд может признать должника несостоятельным (банкротом). Единственным таким признаком для юридических лиц является срок неисполнения требований кредиторов, который должен быть больше 3 месяцев (размер задолженности при этом не имеет значения, так как он учитывается только в системе признаков, достаточных для принятия судом заявления о банкротстве должника).

Юридическое лицо считается не способным удовлетворить требования кредиторов, если более чем 3 месяца существует даже минимальная задолженность. В этом состоит сущность критерия неплатежеспособности*(3)

- установление презумпции невозможности осуществления деятельности при наличии неисполняемых требований кредиторов (возможности должника по удовлетворению этих требований могут быть учтены на восстановительных стадиях, но если они ни к чему не привели, должник признается банкротом независимо от представления доказательств наличия имущества и т.п.).

Для физических лиц срок задолженности установлен такой же 3 месяца. Однако применительно к гражданам установлен критерий неоплатности, суть которого состоит в том, что неспособность удовлетворить требования кредиторов может возникнуть только при недостаточности всего имущества для расчетов со всеми кредиторами, т.е. при превышении пассива над активом должника.

Отметим, что по Закону 1992 г. критерий неоплатности присутствовал и для юридических лиц, что крайне негативно отразилось на практике отдельные должники в течение длительного времени поддерживали активы на несколько более высоком уровне, чем пассивы (в частности, путем частичного удовлетворения требований), не опасаясь банкротства*(4).

Критерий неоплатности теперь применяется для юридических лиц - естественных монополистов топливно-энергетического комплекса в соответствии с Законом РФ от 24 июня 1999 г. N 122-ФЗ "Об особенностях несостоятельности (банкротства) субъектов естественных монополий ТЭК", который будет действовать до 1 января 2005 г. - до момента вступления в силу §6 гл.IX комментируемого Закона, который регламентирует банкротство любых естественных монополистов; при этом критерий неоплатности не сохраняется (подробнее об этом - в комментариях к §6 гл.IX, к ст.231, 232 Закона).

Установление иного критерия, равно как и иных признаков банкротства, возможно в силу того, что в соответствии с п.3 комментируемой статьи нормы п.1, 2 не являются императивными (однако иное может быть установлено только Законом о банкротстве).

В отношении признаков иное установлено для кредитных организаций; стратегических предприятий и организаций; субъектов естественных монополий; ликвидируемых должников; отсутствующих должников; а также, как представляется, для должников, заявляющих о своей несостоятельности в предвидении банкротства.

Статья 4. Состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей

Комментируемая статья регламентирует порядок определения размера требований кредиторов и уполномоченных органов для целей конкурсного процесса.

При инициировании конкурса, т.е. при подаче заявления о признании должника несостоятельным (банкротом) учитываются состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей на дату подачи заявления. Иное может быть определено Законом о банкротстве и касается платежей, исключаемых из состава обязательств, учитываемых в целях определения признаков, достаточных для принятия заявления о банкротстве должника.

Для заявителя обязательно, чтобы срок исполнения обязательств и обязанностей должника наступил более чем за 3 месяца до подачи заявления; для остальных кредиторов, желающих вступить в процесс, это не обязательно.

Интересно правило ч.2 п.1 комментируемой статьи, в соответствии с которым состав и размер денежных обязательств и обязательных платежей, которые возникли после возбуждения производства по делу о банкротстве и до принятия решения о признании должника банкротом, определяются не на момент вступления кредитора в процесс (т.е. заявления им своих требований арбитражному управляющему либо должнику), а на момент введения процедуры, следующей за датой наступления срока исполнения соответствующего требования. Имеется в виду любая процедура, кроме конкурсного производства.

Такой порядок повлечет за собой практические проблемы, связанные с тем, что требования кредиторов по сравнению с тем, какими они были на момент вступления в процесс, будут увеличиваться на момент введения следующей процедуры; указанное регулирование ввиду неоправданных сложностей представляется нецелесообразным.

Для конкурсного производства ч.3 п.1 комментируемой статьи установлено, что состав и размер требований по обязательствам и обязательным платежам определяются на момент введения конкурсного производства, т.е. на дату вынесения судом решения о признании должника банкротом. При этом не имеет значения момент вступления кредитора либо уполномоченного органа в конкурсный процесс, т.е. момент заявления им своих требований конкурсному управляющему.

Обращает на себя внимание установленное ч.4 п.1 правило, касающееся кредиторов, чьи требования выражены в иностранной валюте. Думается, такие же правила должны применяться и к кредиторам, объем расчетов которых с должником определяется путем установления в договоре валютной оговорки (не применив эту аналогию - а это именно аналогия, так как требования в названных договорах выражены в рублях с привязкой к конкретному курсу определенной валюты, - мы не сможем вообще каким-либо образом определить статус в конкурсном процессе кредиторов по договорам с валютной оговоркой).

В соответствии с ч.4 п.1 состав и размер обязательств и обязательных платежей, выраженных в иностранной валюте, определяется в рублях по курсу ЦБРФ на дату введения процедуры, следующей после наступления срока исполнения соответствующего обязательства. Как видим, не имеет значения момент вступления кредитора в процесс - именно такую цель, очевидно, преследовала данная норма. Однако способ достижения этой цели, т.е. конструкция нормы оставляет без ответа важнейший вопрос: как определять размер требований валютного кредитора, пожелавшего вступить в процесс до окончания процедуры, в течение которой наступил срок исполнения требования? На этот момент курс, по которому следует перевести требование в рубли, не известен и может не быть известен в течение длительного времени, тем не менее необходимо будет установить, каким количеством голосов обладает кредитор. Представляется необходимым применить расширительное толкование (так как в рамках толкования буквального мы придем к выводу о невозможности участия валютного кредитора в мероприятиях процедуры, в течение которой наступает срок исполнения его требований), в рамках которого установить, что требования валютного кредитора переводятся в рубли по курсу ЦБРФ на дату заявления им своих требований в конкурсном процессе, если срок исполнения этих требований наступает в период текущей процедуры.

В связи со сказанным следует обратить внимание еще на один блок проблем, которые могут возникнуть у валютных кредиторов, - п.2 ст.134 Закона говорит о том, что в рамках конкурсного производства требования кредиторов по текущим денежным требованиям должника, выраженным в иностранной валюте, "удовлетворяются в порядке, установленном настоящим Федеральным законом". Иного порядка, нежели установленный в ч.4 п.1 комментируемой статьи, не предусмотрено, а этот порядок применить невозможно, так как за конкурсным производством не следует какая-либо стадия (соответственно, неизвестно, по какому курсу переводить требование в рубли).

Отметим, что в принципе существует (помимо принятой Законом) несколько возможных концепций отношения к валютным кредиторам, отличающихся определением момента, на который осуществляется пересчет требования в рубли по курсу ЦБРФ:

- продолжниковая концепция - требования переводятся в рубли по курсу на дату принятия судом заявления о банкротстве должника;

- прокредиторская - требования переводятся в рубли для конкретных целей (для целей участия в каждом собрании, для целей получения конкретных платежей и т.п.) - это выгодно кредитору, если курс валюты растет;

- нейтральная - используется курс на дату вступления кредитора в процесс (эта позиция нашла свое отражение в практике применения ВАС РФ Закона 1998 г., так как сам Закон указанную проблему не решал - в соответствии с п.20 Информационного письма ВАС РФ N 64 от 14 июня 2001 г. размер требований валютных кредиторов определяется по курсу на момент подачи заявления для кредитора - инициатора процесса и по курсу на момент предъявления требований для остальных кредиторов)*(5).

Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает правила, в соответствии с которыми следует определять наличие признаков банкротства (имеется в виду, собственно, признак не банкротства, а один из признаков, достаточных для принятия заявления о банкротстве, представляющий собой объем задолженности - он установлен ст.6 Закона).

Для определения количества требований кредиторов принимается во внимание:

- размер денежных обязательств за переданные должнику (и, соответственно, им не оплаченные) товары, выполненные работы, оказанные услуги;

- суммы займа с учетом процентов, подлежащих уплате должником (обратим внимание, что речь идет о процентах как плате за пользование чужими денежными средствами; проценты как санкции имеют иной режим, о чем будет сказано позже);

- размер задолженности, возникший в результате неосновательного обогащения должника;

- размер задолженности, возникшей вследствие причинения должником вреда имуществу кредиторов.

В состав денежных обязательств, учитываемых для целей определения признаков банкротства, не включаются следующие требования:

- по возмещению вреда жизни и здоровью, причиненного должником кредитору;

- по выплате выходных пособий и оплате труда лицам, работающим по трудовому договору (в этом, как отмечалось в комментарии к ст.2 Закона, проявляется его непоследовательность и внутренняя противоречивость: с одной стороны, работники прямо названы в числе кредиторов и не исключены из числа конкурсных кредиторов, что позволяет сделать вывод о наличии у них всех прав конкурсных кредиторов, в том числе права инициировать процесс; с другой стороны - такого права у них нет, так как ч.1 п.2 комментируемой статьи исключает их требования из числа требований, учитываемых при определении признаков банкротства; с точки зрения юридической техники такая непоследовательность представляется недопустимой - необходимо либо исключить работников из числа конкурсных кредиторов, либо исключить из ч.1 п.2 комментируемой статьи указание на требования работников, что автоматически распространит на них все параметры статуса конкурсных кредиторов; интересно, что Закон 1998 г. также был непоследовательным в этом вопросе, но решал его противоположным образом: работники прямо не относились к числу кредиторов, однако п.2 ст.4 не исключал их требования из состава требований, учитываемых при определении признаков банкротства);

- по выплате вознаграждений по авторским договорам;

- по обязательствам перед учредителями (участниками), вытекающими из такого участия;

- по возмещению убытков (как отмечалось, кредиторы, не являющиеся денежными, могут участвовать в мероприятиях конкурса только одним способом- выразив требование в денежной форме в виде возмещения убытков; таким образом, такие кредиторы заявить о признании должника банкротом не могут, что позволяет сделать вывод о необходимости предоставления им какой-либо защиты);

- по уплате финансовых санкций - неустоек (штрафов, пени), процентов за просрочку платежа (по сути, разновидности пени), иных имущественных и (или) финансовых санкций.

Требования в части финансовых санкций не учитываются как применительно к кредиторам, так и при подсчете состава требований уполномоченных органов, - по отношению к последним Закон дублирует соответствующую норму в ч.2 и 3 п.2 комментируемой статьи.

Пункт 3 вводит очень важный термин, который мы неоднократно встретим впоследствии, - установленность требований кредиторов.

Установленными (применительно как к обязательствам, так и к обязательным платежам) считаются требования, подтвержденные судом. Обращает на себя внимание то, что в соответствии с Законом 1998 г. установленными считались требования, подтвержденные как решением суда, так и признанием должника (последнее порождало на практике многочисленные проблемы, связанные с порядком действий в ситуациях, когда должник необоснованно признавал требования кредитора либо отзывал документ, которым требование было признано).

Теперь установленными являются только те требования, которые подтверждены судебным актом. Это может быть как решение суда общей юрисдикции, арбитражного, третейского суда, так и определение арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве,- последнее возникает в ситуациях, когда должник оспаривает требования кредиторов или уполномоченных органов полностью либо частично.

Порядок установления требований в конкурсном процессе определяется нормами ст.71, 100 Закона.

Пункт 5 комментируемой статьи подтверждает право неденежных кредиторов обращаться с требованиями к должнику в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством, в суд общей юрисдикции либо в арбитражный суд (третейский суд не назван, однако передача спора на его рассмотрение также представляется допустимой). Комментируемая статья не содержит ответа на вопрос о последствиях принятия судом решения, подтверждающего неденежные требования. Может ли неденежный кредитор настаивать на его немедленном исполнении? Однозначно ответить сложно, хотя из некоторых положений Закона (в частности, ч.2 п.1 ст.63; п.1 ст.95) следует положительный ответ (что, безусловно, способствует защите неденежных кредиторов, которая не предоставлялась им Законом 1998 г.).

Статья 5. Текущие платежи

Эта статья решает вопрос, вызывавший огромное количество практических проблем в связи с его неурегулированностью Законом 1998 г.,*(6)

- о статусе кредиторов, срок исполнения требований которых возник в рамках определенной процедуры конкурса.

Вводится новый термин, который ранее легальным не был, хотя в доктрине использовался - текущие платежи. Соответственно, кредиторов по этим платежам мы можем называть текущими кредиторами.

В соответствии с п.1 комментируемой статьи для целей конкурсного права под текущими платежами понимаются денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия заявления о банкротстве должника, а также обязательства и обязательные платежи, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры банкротства.

Таким образом, выделяется две категории текущих требований.

1. Требования из договоров и иных оснований, возникших после инициирования конкурсного процесса, - очевидно, применительно к договорам речь идет о тех из них, что устанавливают срок исполнения обязательств должником в рамках конкурсного процесса, и текущими такие требования станут с момента наступления срока исполнения. Безусловно, для контрагентов, вступивших в отношения с должником, находящимся в процессе производства по делу о несостоятельности (банкротстве), необходим особый режим; ведь при распространении на них общих правил в отношения с должником не вступил бы никто, что блокировало бы его хозяйственную деятельность.

2. Требования из договоров с кредиторами (и договоренностей с уполномоченными органами), возникших до возбуждения производства по делу о банкротстве, срок исполнения которых приходится на период после этого момента. Очевидно, что статус этой группы текущих кредиторов отличается от статуса первой тем, что они не знали или могли не знать о финансовых сложностях должника, поэтому предоставление им льготного режима вызывает некоторые сомнения*(7).

Как следует из вышесказанного, льготный режим предоставляется текущим кредиторам обеих групп. Он состоит в том, что текущие требования не должны включаться в реестр и, соответственно, голосовать на собраниях (при совершении управляющим направленных на это действий необходимо поставить вопрос о ненадлежащем исполнении управляющим своих обязанностей со всеми вытекающими из этого последствиями).

Соответственно, текущие кредиторы не признаются лицами, участвующими в деле о банкротстве (это исключение из правил, установленных ст.34 Закона).

Текущие требования должны удовлетворяться по мере наступления срока их исполнения. В противном случае кредитор имеет право обращаться в суд с требованиями к должнику, включая требования об обращении взыскания на имущество должника, заявление о невозможности достижения целей восстановительной процедуры и ее прекращении и т.п.

Интересно (в том числе и своей непоследовательностью) правило п.3 комментируемой статьи, в соответствии с которым удовлетворение требований кредиторов по текущим платежам в ходе внешнего управления производится в порядке, установленном Законом о банкротстве, - таким образом, на первый взгляд, вводится особый режим для текущих требований в процессе внешнего управления по сравнению с иными процедурами. На самом деле анализ положений ч.2 п.2 ст.95 и п.4 ст.95 Закона влечет вполне соответствующий духу Закона и смыслу регулирования статуса текущих кредиторов вывод, в соответствии с которым под действие моратория подпадают те текущие требования, которые возникли до введения внешнего управления, а следовательно, должны были быть исполнены, но по каким-то причинам исполнены не были.

Очевидна непоследовательность комплекса рассмотренных норм, так как их применение влечет ущемление прав текущих кредиторов, чьи требования возникли до введения внешнего управления в результате неправомерных действий должника либо управляющего, которые должны были рассчитаться с такими кредиторами, но не исполнили свою обязанность.

Следует обратить внимание, что в рамках конкурсного производства дифференцируется режим текущих требований по обязательствам (они являются внеочередными) и по обязательным платежам (они являются послеочередными, т.е. удовлетворяются из имущества, оставшегося после удовлетворения всех иных требований). Можно отметить еще одну непоследовательность Закона: для расчетов с текущими требованиями в рамках конкурсного производства комментируемая статья никаких особенностей не устанавливает, допуская их, по сути, только для внешнего управления.

Статья 6. Рассмотрение дел о банкротстве

Статья определяет некоторые особенности рассмотрения дел о банкротстве.

Прежде всего установлено, что дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом. Это одна из процессуальных особенностей конкурса - ни суды общей юрисдикции, ни третейские суды рассматривать дела о банкротстве не могут. Арбитражные суды рассматривают все дела о банкротстве независимо от того, кто является заявителем или должником.

Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает признаки, достаточные для принятия судом заявления о банкротстве должника (как отмечалось, следует дифференцировать эти признаки и признаки банкротства, которые должны присутствовать для вынесения судом решения о признании должника несостоятельным).

Принята следующая система признаков и критериев несостоятельности.

Для юридических лиц:

- размер задолженности - 100 тыс. руб. и более;

- срок неисполнения обязательств - 3 месяца;

- установленность требований (подтверждение требования заявителя вступившим в законную силу решением суда, арбитражного, третейского суда).

Обращает на себя внимание то, что в ч.1 п.3 комментируемой статьи речь идет о требованиях кредиторов, а также уполномоченных органов по обязательствам; об обязательных платежах говорится в ч.2 п.3 комментируемой статьи- они должны быть подтверждены решением (соответствующего налогового, таможенного органа) о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Кроме того, дополнительный признак установлен ст.7 Закона (см. комментарий).

Для должников - физических лиц система признаков установлена такая же, за исключением размера задолженности в 10 тыс. руб.; при том, что для физических лиц - непредпринимателей установлен критерий неоплатности, о котором уже говорилось.

Проблемы возникают в связи с ответом на вопрос о минимальном размере задолженности при банкротстве индивидуального предпринимателя: с одной стороны, он гражданин; с другой - к нему применяются положения о коммерческих юридических лицах, а специального регулирования этого вопроса в Законе нет (подробнее об этом в комментариях к §2, 3 гл.IX Закона).

Нормы комментируемой статьи о минимальном размере задолженности допускают установление Законом о банкротстве иного размера - в качестве примера можно назвать положения о банкротстве кредитных организаций, стратегических предприятий и организаций, субъектов естественных монополий, ликвидируемых и отсутствующих должников, а также должников, заявляющих о несостоятельности в предвидении банкротства (см. соответствующие комментарии).

Как видим, Закон устанавливает в виде признака несостоятельности задолженность в твердой денежной сумме, отказавшись от прежнего ее определения в минимальных размерах оплаты труда. Это может повлечь за собой отрицательные последствия, если, предположим, через несколько лет указанная сумма будет являться незначительной, поскольку возникнет необходимость внесения изменений в Закон о банкротстве.

Закон 1998 г. не требовал в качестве признака несостоятельности установленности требований кредитора, т.е. подать заявление о признании несостоятельности должника мог любой кредитор, даже если его требование не было подтверждено ни решением суда, ни признанием должника. Такая ситуация создала условия для злоупотреблений со стороны недобросовестных кредиторов, основывающих свое заявление на недействительных требованиях (прекратившихся, исполненных и т.п.). В результате практика ВАС РФ стала ограничивать подачу заявлений о банкротстве кредиторами, уже имеющими решение суда, требованием представления доказательств невозможности исполнения такого судебного решения (п.3 Информационного письма ВАС РФ N 43 от 6 августа 1999 г.). Вызвано это было тем, что указанные кредиторы иногда обращались в суд с заявлением о банкротстве должника, уже получив исполнение своего требования. Однако такая позиция ВАС РФ приводила к ущемлению прав кредиторов с установленными требованиями по сравнению со всеми остальными. Реальный выход из описанной ситуации многим ученым представлялся в установлении единого общего правила, в соответствии с которым обращаться с заявлением о банкротстве могли бы только те кредиторы, чьи требования уже подтверждены решением суда.

На первый взгляд кажется, что это - способ пресечь некоторые злоупотребления со стороны недобросовестных кредиторов. На самом деле указанное правило, во-первых, противоречит одной из основных целей конкурсного права; во-вторых, может способствовать гораздо более серьезным злоупотреблениям.

Цель конкурсного права - обеспечить возможность оперативного перехода от применения обычных положений процессуального права в части исполнения требований к положениям конкурсного права. Разница состоит в том, что в обычном порядке каждый кредитор получает полное исполнение своих требований после исполнения требований предыдущего- до тех пор, пока у должника есть имущество. В конкурсном порядке удовлетворение требований осуществляется одновременно и пропорционально, в соответствии с правилами очередности. В качестве примера рассмотрим такую ситуацию. У должника Н, чье финансовое состояние пошатнулось, и который обладает имуществом стоимостью примерно 10000 единиц, есть несколько кредиторов: А - с требованиями в размере 9000 единиц; Б - с требованиями 3000 единиц; В, Г, Д - с требованиями по 2000 единиц. Каждый из них может обратиться с иском к Н в суд, получить исполнительные документы и полное удовлетворение своих требований, что будет означать невозможность полного удовлетворения других требований. Что делать, скажем, Д, когда он узнает, что А получил решение суда и собирается обращать взыскание на имущество Н?

Суть конкурсного права, в частности, заключается в том, чтобы обеспечить переход к его положениям, которые содержат механизм приостановления индивидуального исполнения. То есть в соответствии с целями и внутренней сущностью конкурсного права любой кредитор в любое время должен иметь возможность инициировать конкурс, чтобы исполнение производилось в соответствии с принципами пропорциональности и очередности (а также в целях возможного восстановления платежеспособности должника, что приведет к полному удовлетворению всех требований). Ныне достижение этой цели затруднено, что, как следует из сказанного, противоречит сути конкурсного права.

Конкурсное право не имеет возможности оперативно вмешаться и пресечь индивидуальное исполнение, т.е. пока одни кредиторы получат решение суда, чтобы заявить о банкротстве должника, другие успеют обратить взыскание на имущество (либо получить иное исполнение); более того, недобросовестный должник может успеть распорядиться активами таким образом, что к моменту удовлетворения судом иска кредитора имущества у должника не останется вовсе.

Представляется, что положения законодательства должны соответствовать сути отношений- необходимо упростить процедуру заявления о банкротстве, сняв признак установленности требований заявителя. Бороться с злоупотреблениями можно иными способами, например, усовершенствовав систему мер ответственности заявителя в случае недобросовестных действий.

Рассматриваемая проблема имеет еще одно проявление- в порядке введения процедуры наблюдения (о чем подробнее будет сказано в комментарии к гл.IV Закона).

Статья 7. Право на обращение в арбитражный суд

Комментируемая статья определяет субъектов, имеющих право инициировать производство по делу о несостоятельности (банкротстве), т.е. обращаться в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Этими субъектами являются должник, конкурсный кредитор, уполномоченные органы.

Сразу обращает на себя внимание отсутствие среди названных субъектов прокурора, который в соответствии со ст.6, 40 Закона 1998 г. имел право в ограниченном количестве случаев, связанных с защитой общественных интересов, инициировать конкурс. На практике прокуроры нередко этим злоупотребляли; так, одно из дел о несостоятельности в отношении должника - хлебозавода было возбуждено по заявлению прокурора в интересах защиты жителей микрорайона, пожаловавшихся на то, что хлебозавод не вовремя завозит в местный магазин булочки.

Если вспомнить, что российскому дореволюционному конкурсному праву подобная активность прокурора была неизвестна (этим мы обязаны советскому праву времен нэпа), то исключение прокурора из числа заявителей по делу о несостоятельности (банкротстве) вызывает только одобрение.

В числе субъектов - инициаторов конкурса не назван сам арбитражный суд, хотя вопрос о праве суда возбуждать конкурсный процесс ex officio является дискуссионным еще с позапрошлого века. Российское дореволюционное конкурсное право допускало такие действия суда в исключительных случаях в интересах кредиторов (например, если один из них обращал взыскание на единственное либо последнее имущество должника в ущерб иногородним кредиторам, которые об этом не знали), что вызывало неоднозначные мнения ученых.

Итак, в настоящее время конкурс может быть инициирован только должником, кредитором или уполномоченными органами.

Для должника подача заявления о несостоятельности (банкротстве) является прежде всего правом, однако в некоторых случаях и обязанностью (об этом см. ст.9 Закона и комментарий к ней). Безусловно, подача заявления о банкротстве самим должником имеет позитивное значение, так как должник раньше других узнает о своих финансовых сложностях, что повышает эффективность использования восстановительных процедур. Было бы целесообразно установить определенные льготы (например, при введении финансового оздоровления либо внешнего управления) для должника, подавшего заявление о своем банкротстве.

Несмотря на важность заявления должника, основная масса дел о банкротстве возбуждается по инициативе кредиторов и уполномоченных органов. Последние могут выступать в качестве субъектов требований как по обязательствам (представляя интересы публично-правового образования, участвующего в гражданских правоотношениях), так и по обязательным платежам, что влечет за собой применение к ним различных правил.

Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает особое требование, которое не содержалось в Законе 1998 г. и может быть квалифицировано как дополнительный признак, необходимый для возбуждения производства по делу о банкротстве.

Этот признак состоит в необходимости истечения 30 дней с определенного Законом момента (независимо от названного в ст.3 Закона трехмесячного срока неисполнения обязательств либо обязанностей должником).

Тридцатидневный срок для субъектов с требованиями по обязательствам (кредиторов, уполномоченных органов) должен пройти с момента направления (предъявления к исполнению) исполнительного документа в службу судебных приставов и копии этого документа должнику (Закон не отвечает на вопрос о порядке исчисления названного срока, если приставам и должнику данный документ был направлен не одновременно - видимо, 30 дней должно пройти с даты направления последнего документа).

Для уполномоченных органов с требованиями о взыскании обязательных платежей 30 дней должны пройти с момента принятия налоговым или таможенным органом решения о взыскании задолженности за счет имущества должника.

Пункт 3 устанавливает важное правило, дополняющее положения ст.6 Закона, - если должник исполнил требования кредитора либо уполномоченного органа частично, суд должен отказать в принятии заявления о банкротстве должника, если оставшаяся сумма станет меньше установленного п.2 ст.6 Закона минимума. Таким образом, частичное исполнение не будет препятствовать принятию судом заявления, если оставшаяся задолженность будет превышать установленный минимум.

Обращает на себя внимание тот факт, что речь идет о частичном исполнении до вынесения судом определения о принятии заявления о банкротстве должника. Если частичное исполнение произошло уже после вынесения указанного определения, это ничего не изменит - суд сможет прекратить дело только при отсутствии любой задолженности сроком более чем 3 месяца (в этом проявляется суть дифференциации признаков, достаточных для признания должника банкротом и для возбуждения производства по делу о банкротстве).

Статья 8. Право на подачу заявления должника в арбитражный суд

Статья устанавливает частный случай реализации права должника на подачу заявления о собственном банкротстве. Это ситуация предвидения банкротства, т.е. такое положение должника, когда он имеет возможность в момент обращения в суд с заявлением о банкротстве удовлетворить требования кредиторов, однако понимает, что в ближайшем будущем эта возможность исчезнет.

При этом, очевидно, отсутствуют признаки банкротства, что не позволяет должнику подать обычное заявление (представляется, отсутствовать могут как один из признаков- срок либо объем задолженности, так и оба одновременно). Кроме того, при подаче заявления в предвидении банкротства отсутствуют и признаки обязательности такого заявления, установленные ст.9 Закона.

Заявление о банкротстве в его предвидении может быть опасно тем, что при наличии средств у должника (если он все-таки сможет избежать банкротства) и убытков у кредиторов (которые в ряде случаев очевидны), последние могут потребовать возмещения этих убытков, вызванных необоснованным заявлением должника о банкротстве.

Статья 9. Обязанность должника по подаче заявления должника в арбитражный суд

Комментируемая статья устанавливает обязанность должника заявить в арбитражный суд о своем банкротстве, которая возникает в определенных случаях при наступлении названных в статье обстоятельств.

Субъектами рассматриваемой обязанности являются руководитель должника либо должник - индивидуальный предприниматель (как видим, должник-непредприниматель не может быть обязан заявить о своем банкротстве, следовательно, нормы комментируемой статьи и ст.10 Закона к такому должнику применяться не могут) при наличии следующих обстоятельств:

1. Удовлетворение требований одного либо нескольких кредиторов приведет к невозможности исполнения обязательств и обязанностей в полном объеме перед другими субъектами. Речь, очевидно, идет об обязательствах, срок исполнения которых должником наступил, а не обо всех обязательствах. Кроме того, заметим: из буквального толкования данной нормы (ч.2 п.1 комментируемой статьи) следует, что оснований для обязательного заявления должника о банкротстве не возникнет, если к невозможности исполнения всех других обязательств приведет удовлетворение требований уполномоченного органа - нелогичность такого толкования очевидна.

2. Орган управления должника, уполномоченный учредительными документами на принятие решений о ликвидации, принял решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника. При этом возникает вопрос, ответа на который комментируемый Закон не дает (как не давал его и Закон 1998 г., содержавший аналогичную норму)- каковы последствия принятия органом управления указанного решения в отсутствие признаков банкротства? Возникает ли в этом случае у руководителя обязанность обратиться в суд? С одной стороны, комментируемая статья не содержит исключений из общих правил, так как в ней не сказано, что обязанность возникнет, только если орган управления должника принял соответствующее решение при наличии признаков банкротства; с другой стороны - едва ли положение ч.2 п.1 комментируемой статьи можно рассматривать как исключение из положений ст.3 и 6 Закона. Поэтому, на мой взгляд, обязанность руководителя обратиться в суд при названных обстоятельствах возникает, а далее суд будет решать - принимать заявление либо отказывать в его принятии по причине отсутствия признаков банкротства.

3. Орган, уполномоченный собственником имущества должника - унитарного предприятия, принял решение об обращении в суд с заявлением о банкротстве унитарного предприятия. При этом возникнут проблемы, аналогичные описанным выше в связи с нормой ч.2 п.1 комментируемой статьи.

4. Обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит либо сделает невозможной хозяйственную деятельность должника. При этом не имеет значения, по какой причине обращается взыскание на имущество должника. Соответственно, возбуждение конкурсного процесса приостановит обращение взыскания на имущество и, возможно, приведет к восстановлению платежеспособности должника. Обращение взыскания на имущество должника - мера принудительного исполнения документов имущественного характера, которая в соответствии с п.1 ст.46 Закона "Об исполнительном производстве" состоит из ареста имущества, его изъятия и принудительной реализации. Если обращение взыскания может помешать хозяйственной деятельности, скорее всего, данный вопрос будет поставлен на стадии ареста (описи) имущества. Не имеет значения, о каком имуществе (движимом либо недвижимом идет речь). Норма ч.5 п.1 комментируемой статьи является новеллой Закона и, как видим, новеллой очень важной.

Обязанность заявить в арбитражный суд о банкротстве возникает и в иных случаях, указанных в Законе о банкротстве. Один из таких случаев - обнаружение в процессе ликвидации должника, осуществляемой в соответствии с ГК РФ, недостаточности его средств для удовлетворения всех требований. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает такую обязанность для должника, т.е., очевидно, для его руководителя это актуально в ситуациях, когда ликвидационная комиссия (ликвидатор) еще не были назначены. Пункт 2 ст.224 Закона устанавливает указанную обязанность для ликвидационной комиссии либо ликвидатора (подробнее об этом см. комментарий к §1 гл.XI Закона).

В силу п.3 комментируемой статьи при наступлении указанных обстоятельств должник (а также ликвидационная комиссия) обязаны направить в суд заявление о банкротстве в течение месяца со дня возникновения этих обстоятельств.

По истечении месячного срока к обязанным субъектам могут быть применены меры ответственности, указанные в ст.10 Закона.

Статья 10. Ответственность гражданина-должника и органов управления должника

Комментируемая статья определяет последствия нарушения определенными лицами положений Закона о банкротстве. Имеются в виду любые нарушения; таким образом, комментируемая статья связана по смыслу с предыдущей так же тесно, как были связаны ст.8 и 9 Закона 1998 г.

Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает обязанность возмещения убытков, вызванных нарушением положений Закона о банкротстве, на следующих субъектов:

- руководителя должника;

- учредителей (участников) должника (представляется, что речь идет о любом из них);

- собственника имущества должника- унитарного предприятия;

- членов органа управления должника;

- членов ликвидационной комиссии (ликвидатора);

- должника-гражданина.

Эти субъекты несут ответственность перед теми, кому их действия причинили убытки, при этом размер убытков должен быть доказан лицом, требующим их возмещения. Соответственно суммы, полученные в результате возмещения убытков, причиненных должнику, направляются в конкурсную массу; если убытки были причинены кредиторам, они и получают возмещение во внеконкурсном порядке, если иное не установлено нормами Закона о банкротстве.

Пункт 2 данной статьи определяет последствия неисполнения обязанности по подаче в суд заявления о банкротстве должника. Лица, обязанные заявить в суд о банкротстве должника, несут субсидиарную ответственность по обязательствам должника, возникшим через месяц после обнаружения обстоятельств, названных в ст.9 Закона.

Частный случай ответственности установлен в п.3 комментируемой статьи - это ответственность перед кредиторами за убытки, причиненные следующими нарушениями при возбуждении дела о банкротстве:

- подача заявления должника при наличии у него возможности удовлетворить требования кредиторов в полном объеме (Закон 1998 г. содержал специальный термин, обозначающий описанную ситуацию - фиктивное банкротство - и регулировал ее в п.1 ст.10; и тогда, и сейчас необходимо учитывать, что подача заявления в предвидении банкротства в соответствии со ст.8 Закона может быть похожа на рассматриваемую ситуацию);

- непринятие должником мер по оспариванию необоснованных требований заявителя (представляется, что в данном случае речь идет о заявлении кредитора, на которое должник не ответил, что привело к возбуждению производства по делу о несостоятельности, в то время как если бы должник изложил суду свои аргументы, необоснованность заявления кредитора стала бы очевидна).

Убытками кредиторов, вызванными возбуждением конкурсного процесса, могут быть, например, проценты по денежным обязательствам, которые не были своевременно исполнены должником вследствие введения процедур банкротства.

К сожалению, иных последствий, нежели возмещение убытков, Закон не предусматривает, вследствие чего невозможно предотвратить ликвидацию юридического лица, если фиктивность банкротства выяснилась на стадии конкурсного производства.

Обратим внимание еще на одну проблему: в п.3 комментируемой статьи речь идет о заявлении должника, поданном при наличии возможности удовлетворить все требования кредиторов. Нет ответа на вопрос о том, что делать, если должник при указанных обстоятельствах не подавал заявление, но и не платил, спровоцировав таким образом свое банкротство.

Пункт 4 комментируемой статьи рассматривает ситуацию, которую п.2 ст.10 Закона 1998 г. называл преднамеренным банкротством. Это ситуация банкротства должника по вине лиц, имеющих право давать обязательные для должника указания либо иным образом определять его действия. Субъектами, которые могут довести должника до банкротства, являются любые лица, в том числе учредители (участники) должника; собственник имущества унитарного предприятия; руководитель должника. На них при доказанности того, что исполнение их указаний привело должника к банкротству, может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника. Объем субсидиарной ответственности - разница между размером денежных средств, полученных в результате реализации имущества должника, и размером требований кредиторов, включенных в реестр. Пункт 5 ст.129 Закона устанавливает, что средства, полученные в результате реализации субсидиарной ответственности, поступают в конкурсную массу - и это значительно затрудняет применение указанной ответственности, так как, во-первых, размер имущества должника и требований кредиторов может меняться; во-вторых, сроки проведения конкурсного производства могут не позволить добиться чего-либо от субсидиарных субъектов (см. комментарий к ст.129 Закона). Целесообразнее было бы установить, что субъектом требований является не должник в лице конкурсного управляющего, а кредиторы в части недополученного удовлетворения требований.

Субсидиарная ответственность может быть реализована только на этапе конкурсного производства, т.е. после признания должника банкротом. Между тем на практике нередки ситуации, когда при наличии доказательств доведения должника до банкротства на одном из этапов, предшествующих конкурсному производству, заключается мировое соглашение. В таких случаях в соответствии с действующими нормами требования о субсидиарной ответственности предъявить нельзя. Очевидна целесообразность внесения в Закон изменений, в соответствии с которыми в описанных ситуациях кредиторы имеют право требования к субъектам, виновным в доведении должника до банкротства, в той части, в какой их требования по условиям мирового соглашения удовлетворяются не полностью.

В комментируемой статье речь идет именно о виновных действиях- это относится и к тем учредителям (участникам) должника, которые являются коммерческими юридическими лицами и в соответствии со ст.401 ГК РФ несут ответственность без учета вины.

Пункт 5 комментируемой статьи предусматривает возможность привлечения к уголовной или административной ответственности руководителя должника, членов органов управления (являющихся физическими лицами), должника-гражданина. Основания и условия такой ответственности должны быть установлены законодательством.

Статья 11. Права кредиторов и уполномоченных органов

Инициировать заявление о признании должника банкротом могут прежде всего конкурсные кредиторы в порядке, установленном Законом. Подобное положение, содержащееся как в п.1 комментируемой статьи, так и в п.1 ст.7 Закона, нуждается в некоем уточнении, так как требования работников должника, являющихся конкурсными кредиторами в силу ч.8, 9 ст.2 Закона, не включаются в соответствии с ч.2 п.2 ст.4 Закона в состав денежных обязательств для определения наличия признаков банкротства (об этой непоследовательности Закона говорилось выше).

Уполномоченные органы могут инициировать конкурс в порядке, установленном Правительством РФ.

Пункт 2 комментируемой статьи специально определяет право органов исполнительной власти и организаций, наделенных в соответствии с законодательством Российской Федерации правом взыскания задолженности по обязательным платежам, участвовать в судебных заседаниях по установлению требований по указанным платежам; обоснованность требований и, соответственно, наличие оснований для включения их в реестр определяются в специальных судебных заседаниях, проводимых в соответствии с требованиями ст.71, 100 Закона.

Обратим внимание (ниже об этом будет сказано подробнее), что Закон значительно расширил (по сравнению с Законом 1998 г.) права уполномоченных органов.

Статья 12. Собрание кредиторов

Комментируемая статья определяет порядок созыва и полномочия собрания кредиторов.

Собрание кредиторов - орган кредиторов, который, не являясь субъектом гражданского права, может быть назван субъектом конкурсного права, поскольку в конкурсных отношениях имеет полномочия, не сводимые к полномочиям отдельных его участников и их совокупности.

Собрание созывается, только если у должника несколько кредиторов. Если кредитор (либо уполномоченный орган) один, то он имеет право принимать все решения, относящиеся к компетенции собрания, ровно до тех пор, пока установят свои требования иные кредиторы. Впрочем, участие в процессе одного кредитора - крайне редкое явление.

В собрании кредиторов участвуют как конкурсные кредиторы, так и уполномоченные органы - эти субъекты имеют право голоса.

Обратим внимание на то, что в результате изменившегося отношения законодателя к уполномоченным органам они теперь имеют право участвовать во всех собраниях кредиторов, а не только в первом, как это было установлено Законом 1998 г. Прежде возникало множество проблем, связанных с нереализацией первым собранием своей компетенции, определенной ст.65 Закона 1998 г.; в итоге практика пришла к допущению уполномоченных органов к участию в собраниях, рассматривающих вопросы, отнесенные к компетенции первого собрания.

Участвовать в собрании без права голоса и, соответственно, выступать по всем вопросам повестки дня (но не голосовать) могут:

- представитель работников должника (обратим внимание, что работники не исключены ч.9 ст.2 Закона из числа конкурсных кредиторов, из чего следует возможность их участия в собрании с правом голоса наряду с представителем);

- представитель учредителей (участников) должника;

- представитель собственника имущества должника- унитарного предприятия.

Часть 3 п.1 комментируемой статьи устанавливает, что организация и проведение собрания осуществляется арбитражным управляющим. Подобное правило содержалось и в Законе 1998 г., причем оно не имело исключений, вследствие чего решения собрания, проведенного не управляющим, а иным лицом, могли быть признаны (и неоднократно признавались) недействительными. Сейчас исключения установлены п.5 комментируемой статьи для ситуаций, когда управляющий не исполняет свои обязанности по созыву собрания по требованию определенных лиц в соответствии с п.3 ст.14 Закона (подробнее об этом см. ниже).

Новеллой Закона является перечисление вопросов, относящихся к исключительной компетенции собрания кредиторов (эти вопросы не могут быть переданы для решения другим органам либо субъектам; если такая передача все же произошла, все принятые решения и осуществленные на их основе действия будут являться недействительными).

Исключительной компетенцией собрания является решение следующих вопросов:

- обращение в суд с ходатайством о введении финансового оздоровления и об изменении сроков проведения данной процедуры (в соответствии со ст.74, 75, 85 Закона);

- утверждение плана внешнего управления либо вносимых в него изменений (в соответствии со ст.106, 107 Закона);

- утверждение плана финансового оздоровления и графика погашения задолженности (в соответствии со ст.84 Закона; из буквального толкования ч.4 п.2 комментируемой статьи следует, что внесение изменений в график погашения задолженности в соответствии со ст.85 Закона к исключительной компетенции собрания не относится);

- утверждение требований к кандидатурам арбитражных управляющих - административного, внешнего, конкурсного (в соответствии со ст.23 Закона);

- выбор саморегулируемой организации для представления в арбитражный суд арбитражных управляющих - административного, внешнего, конкурсного (в соответствии со ст.21, 22 Закона);

- выбор реестродержателя из числа аккредитованных саморегулируемых организаций (в соответствии со ст.16 Закона);

- принятие решения о заключении мирового соглашения (в соответствии с гл.VIII Закона);

- обращение в суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства; принятие решений, связанных с комитетом кредиторов: об образовании комитета, об определении его количественного состава, об избрании членов комитета, о досрочном прекращении полномочий комитета (в соответствии со ст.17, 18 Закона);

- отнесение к компетенции комитета кредиторов принятия решений, относительно которых Закон определенно не высказывается (устанавливая, что они принимаются собранием или комитетом); передать в компетенцию комитета нельзя те решения, которые отнесены к исключительной компетенции собрания, - из буквального толкования этой нормы ч.11 п.2 комментируемой статьи следует, что к собственной компетенции собрание указанные вопросы отнести не может, хотя в ряде случаев это было бы целесообразно;

- избрание представителя собрания кредиторов. В соответствии со ст.35 Закона представитель собрания участвует в арбитражном процессе по делу о банкротстве, спорность его статуса определяется тем, что, поскольку собрание - не субъект гражданского права, едва ли можно говорить о представительстве гражданско-правовом (тем более если учесть, что оформление данных отношений доверенностью нецелесообразно, а иногда и невозможно). На мой взгляд, поскольку собрание является субъектом конкурсного права, рассматриваемые отношения могут быть названы конкурсным представительством.

Количество голосов, которыми обладает на собрании его участник (конкурсный кредитор либо уполномоченный орган), комментируемый Закон определяет традиционно - пропорционально размеру требования к общей сумме требований по обязательствам и обязательным платежам, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения собрания. Таким образом, кредиторы с большим количеством требований имеют большее влияние на принимаемые собранием решения, и, в принципе, это нормально, но интересы мелких кредиторов в определенной степени нуждаются в защите. Особенно ярко эта проблема проявляется в делах, где у одного кредитора 60-70% и более голосов, а остальные голоса принадлежат ста и более кредиторам. Ясно, что крупный кредитор имеет возможность проводить политику, в которой не заинтересованы ни остальные кредиторы, ни должник.

При определении количества голосов, которым обладает участник собрания, следует учитывать положения ч.2 п.3 комментируемой статьи, в соответствии с которыми для целей определения количества голосов не учитываются:

- суммы финансовых санкций (включая неустойки (штрафы, пени), проценты за просрочку платежа, санкции за неисполнение обязанностей);

- убытки, подлежащие возмещению за неисполнение обязательств.

Эта норма ч.2 п.3 комментируемой статьи изменила существовавший ранее порядок регулирования данных отношений - п.3 ст.12 Закона 1998 г. не упоминал о санкциях и убытках в контексте количества голосов. В результате этот вопрос в порядке толкования был решен п.7 Информационного письма ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43, в котором со ссылкой на статьи 2, 4 Закона 1998 г. уточнялось, что суммы санкций в количество голосов не включаются (в ст.2, 4 Закона говорилось об определении количества требований для решения вопроса о наличии признаков банкротства). Заметим, что ни в названных статьях прежнего Закона, ни в п.7 Информационного письма не говорилось об убытках, из чего следовал вывод о возможности голосования на собраниях данными требованиями.

Комментируемый Закон прямо урегулировал этот вопрос; однако, на мой взгляд, в Закон следует внести изменения, чтобы голосовать могли кредиторы, все требования которых состоят в возмещении убытков.

Новеллой Закона является установление требований к кворуму собрания (подобные требования были в Законе 1992 г; а в Законе 1998 г. они отсутствовали). Собрание правомочно (т.е. его решения имеют юридическую силу), если на нем присутствовали включенные в реестр конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, в общей сложности обладающие более чем 50% голосов от общего числа голосов кредиторов и уполномоченных органов, включенных в реестр.

Если кворума нет, собрание не должно проводиться (следовательно, при проверке деятельности управляющего и правомерности решений собраний нелишне внимательно подсчитать общее количество голосов и количество голосов присутствовавших на собрании участников). В таком случае созывается повторное собрание для решения того же вопроса (Закон не говорит о порядке действий в ситуации, когда на повторное собрание вынесен, например, несколько измененный (по сравнению с обсуждавшимся первым собранием) текст плана внешнего управления).

Отметим, что требования кворума предъявляются и к повторному собранию - на нем должны присутствовать кредиторы и уполномоченные органы, обладающие более чем 30% голосов от общего количества голосов субъектов, включенных в реестр.

Естественно, возникает вопрос: что делать, если и 30% голосов на собрании не наберется (предположим, один из 50 кредиторов обладает 71% голосов)? Закон не дает на этот вопрос ответа, из чего следует, что в описанной ситуации проведение собрания будет невозможно.

На мой взгляд, неразумно допускать, чтобы определенный субъект мог блокировать проведение собрания, ведь при необходимости созыва собрания для решения, например, вопроса исключительной компетенции, такой субъект сможет диктовать свои условия. Кроме того, в ряде конкурсных процессов кредиторы бывают неорганизованными и неактивными в силу низкой заинтересованности в удовлетворении требований (скажем, если очевидно, что даже до третьей очереди распределение средств не дойдет). Что делать в таких ситуациях, Закон не говорит, это чревато массой проблем на практике.

Установление требований к кворуму в конкурсных отношениях представляется излишним. Собрание должно быть правомочно независимо от количества явившихся на него кредиторов при условии их надлежащего извещения о времени и месте проведения собрания (другое дело - установление кворума голосов при принятии наиболее важных решений).

Обязанность извещать кредиторов о проведении собрания не вполне удачно определена в п.4 комментируемой статьи применительно к повторному собранию, хотя, конечно, очевидна необходимость извещения о каждом собрании (это установлено также в ст.13 Закона).

Закон не отвечает на вопрос о последствиях неизвещения кредитора о проведении собрания. На практике же нередко возникают ситуации, когда кредитор заявляет, что он не знал о собрании, а должник (либо управляющий) не могут предъявить доказательств осведомленности кредитора. Представляется необходимым толкование (а лучше - внесение изменений в Закон), в соответствии с которым при отсутствии доказательств уведомления кредитора о проведении собрания его результаты могут быть оспорены, только если кредитор обладал количеством голосов, способным повлиять на результаты собрания.

Пункт 6 комментируемой статьи устанавливает право реестродержателя, ведущего реестр, осуществлять при проведении собрания определенные функции (по решению собрания либо арбитражного управляющего):

- проверку полномочий лиц, участвующих в собрании (имеется в виду проверка соответствия всем требованиям доверенностей либо иных документов, подтверждающих полномочия, а также проверка наличия требования субъекта в реестре);

- регистрацию участников собрания;

- подсчет голосов (представляется, что в ч.4 п.6 комментируемой статьи имеется в виду подсчет голосов как для определения кворума, так и результатов голосования);

- составление протокола по итогам голосования по определенным вопросам.

Протокол собрания должен быть составлен в двух либо в трех экземплярах. Три экземпляра требуются, если собрание было проведено не арбитражным управляющим, а иным лицом (в соответствии с п.5 комментируемой статьи и п.3 ст.14 Закона).

Протокол в течение 5 дней с даты проведения собрания должен быть направлен в арбитражный суд и арбитражному управляющему, если собрание проводил не он; третий экземпляр остается у субъекта, проводившего собрание. Если протоколов было два, то один из них направляется в суд, а другой остается у арбитражного управляющего.

К протоколу должны быть приложены копии документов, названных в ч.4-9 п.7 комментируемой статьи: реестра требований кредиторов; бюллетеней для голосования; документов, подтверждающих полномочия участников собрания; материалов, которые были представлены участникам собрания для ознакомления и (или) утверждения; доказательств надлежащего уведомления участников о проведении собрания; иных документов, которые считает нужным представить управляющий, либо относительно предоставления которых в суд приняло решение собрание.

Оригиналы названных документов хранятся у управляющего либо у реестродержателя до завершения арбитражного процесса по делу о банкротстве (если Закон не устанавливает иной срок). Арбитражный суд в любой момент может потребовать от управляющего предоставления этих документов.

Помимо оригиналов управляющий должен хранить и копии всех указанных документов (по каждому собранию), так как в силу ч.11 п.7 комментируемой статьи он обязан обеспечить доступ к этим копиям лицам, участвующим в деле о банкротстве (они названы в ст.34 Закона), а также некоторым из лиц, участвующих в арбитражном процессе по делу о банкротстве, представителю работников должника, представителю учредителей (участников) должника, представителю собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Статья 13. Уведомление о проведении собрания кредиторов

О проведении собрания должны быть уведомлены участники - как имеющие, так и не имеющие права голоса. Сообщение о проведении собрания должно содержать сведения, перечисленные в п.3 комментируемой статьи: наименование, место нахождения, адрес должника; дату, время, место проведения собрания (оно определяется в соответствии с п.4 ст.14 Закона); порядок ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием (например, с планом внешнего управления); порядок регистрации участников.

Предусмотрено три способа уведомления о проведении собрания:

1. Направление сообщения по почте - это необходимо сделать не позднее чем за 14 дней до даты проведения собрания таким образом, чтобы имелись доказательства этого направления (соответственно, риск опоздания сообщения, в том числе по вине организации связи, несет кредитор).

2. Направление сообщения иным способом - это необходимо сделать не позднее чем за 5 дней до даты проведения собрания; при этом также необходимы доказательства того, что сообщение было направлено.

3. Опубликование сообщения в средствах массовой информации. Это новелла Закона, ранее по закону 1998 г. было обязательно не только уведомление каждого кредитора, но и подтверждение, что это сообщения получено. Опубликование осуществляется в порядке, установленном ст.28 Закона (в соответствии с п.6 ст.231 Закона до указания Правительством РФ специального официального печатного издания вся информация опубликовывается в "Российской газете").

Сообщение о собрании подлежит обязательному опубликованию в случаях, если:

- имеется более 500 участников, обладающих правом голоса;

- конкурсный кредитор (или иное лицо- участник собрания) не может быть уведомлен обычным порядком, так как невозможно выявить сведения, необходимые для личного уведомления по месту проживания (постоянного или преимущественного) либо при наличии иных обстоятельств, делающих уведомление невозможным.

Из п.2 комментируемой статьи следует, что в первом случае, когда сообщение должно быть опубликовано, управляющий может этого и не делать, а разослать всем кредиторам уведомления; во втором случае публикация обязательна.

Статья 14. Порядок созыва собрания кредиторов

Инициировать проведение собрания могут субъекты, названные в п.1 статьи. Это:

- арбитражный управляющий;

- комитет кредиторов;

- конкурсные кредиторы и уполномоченные органы с общей суммой требований не менее чем 10% реестровых требований;

- конкурсные кредиторы и уполномоченные органы в количестве более одной трети от общего их числа.

Названные субъекты формулируют свои требования в части указания вопросов, подлежащих рассмотрению на собрании, т.е. внесению в повестку дня. Если собрание созывается не по инициативе управляющего, то он, получив названное требование, обязан включить перечисленные в нем вопросы в повестку дня собрания в неизменном виде (ч.2 п.2 комментируемой статьи запрещает даже вносить изменения в формулировки вопросов, что иногда бывает необходимо).

Получив требование о созыве собрания, управляющий в течение не более трех недель после этого обязан провести собрание (речь идет именно о проведении, а не о принятии решения, направлении уведомлений и т.п.). Ранее этот срок был равен двум неделям, причем не устанавливалось каких бы то ни было последствий несозыва управляющим собрания (например, когда речь на нем должна была идти об отстранении управляющего)заинтересованные лица могли только требовать привлечения управляющего к ответственности.

Эта проблема решена путем установления п.5 ст.12 Закона возможности проведения собрания не управляющим, а лицами, требующими созыва собрания. Представляется, что проводить собрание в такой ситуации будет иметь право любое лицо по согласованию с остальными участниками комитета либо группы субъектов, потребовавших созыва собрания.

Проводиться собрание должно по месту нахождения должника либо органов управления должника, либо в ином месте, которое определяется собранием кредиторов. Если невозможно провести собрание по месту нахождения должника либо его органов управления, то место определять будет управляющий. Часть 3 п.4 комментируемой статьи содержит интересное правило: дата, время и место проведения собрания кредиторов не должны препятствовать участию в таком собрании кредиторам либо их представителям, а также иным лицам, имеющим право участвовать в собраниях. Какие препятствия имеются в виду? Можно ли созывать собрание, если кто-то из кредиторов заявляет, что у него возникли препятствия? Действительны ли решения собрания, которое было проведено в такое время либо в таком месте, что для определенных кредиторов участие в нем стало невозможным? Буквальное толкование приведет к положительному ответу на эти вопросы, что, очевидно, нецелесообразно, так как в любом конкурсном процессе всегда найдутся кредиторы, для которых дата, время, место собрания будут препятствовать участию в нем.

Статья 15. Порядок принятия решений собранием кредиторов

Комментируемая статья устанавливает порядок голосования на собраниях и порядок признания недействительными решений собрания.

Установлено два способа голосования в зависимости от того, какое решение принимается.

Первый - общий порядок голосования; решение считается принятым, если за него было отдано большинство голосов от числа голосов участников собрания (кредиторов и уполномоченных органов), которые присутствуют на собрании (присутствовать в соответствии с п.4 ст.12 Закона должно количество кредиторов, имеющих более 50% голосов на первом собрании и более 30% голосов - на повторном).

Таким порядком принимаются все решения, за исключением наиболее важных, о которых прямо сказано в Законе.

Второй - квалифицированный порядок голосования; решение считается принятым, если за него было отдано большинство голосов от общего числа голосов кредиторов и уполномоченных органов. Вопросы, по которым голосование осуществляется квалифицированным порядком, названы в п.2 (ч.2-12) комментируемой статьи:

- образование комитета кредиторов; определение количества его участников и вопросов, относящихся к его компетенции; избрание членов комитета; досрочное прекращение полномочий комитета и избрание его нового состава (каждый из этих вопросов может голосоваться отдельно на разных собраниях);

- обращение в арбитражный суд с ходатайством о введении финансового оздоровления либо об изменении срока его проведения;

- утверждение графика погашения задолженности (ч.5 п.2 комментируемой статьи не упоминает о решениях, вносящих в график погашения задолженности изменения (ст.85 Закона), что порождает двоякое толкование, приводящее к противоположным выводам: можно считать, что такие решения голосуются общим порядком, так как иное специально не установлено; однако поскольку внесение в график изменений может привести к изменению сроков финансового оздоровления, то в соответствии с ч.4 п.2 комментируемой статьи голосование должно быть проведено квалифицированным порядком);

- о введении и продлении внешнего управления и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд (отметим, что, несмотря на то, что п.2 комментируемой статьи содержит исчерпывающий перечень решений, голосуемых квалифицированным порядком, п.2 ст.146 Закона устанавливает такой порядок для принятия решений об обращении в суд с ходатайством о прекращении конкурсного производства в связи с переходом к внешнему управлению- проблемы возникнут при решении вопроса о порядке повторного голосования данного решения; подробнее об этом будет сказано далее);

- утверждение плана внешнего управления (поскольку в соответствии с п.7 ст.107 Закона план внешнего управления может быть изменен только в порядке, установленном для его рассмотрения, голосование по вопросу о внесении в план внешнего управления изменений осуществляется квалифицированным порядком);

- обращение с ходатайством в арбитражный суд о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

- выбор саморегулируемой организации управляющих, из числа членов которой арбитражным судом должна быть утверждена кандидатура управляющего (обратим внимание, что в течение года со дня введения в действие Закона в соответствии с п.5 ст.231 Закона саморегулируемую организацию можно не указывать);

- обращение в арбитражный суд с ходатайством об отстранении арбитражного управляющего;

- включение в повестку дня собрания дополнительных вопросов (не названных в Законе) и возможных решений, принимаемых по этим вопросам;

- заключение мирового соглашения в соответствии с положениями п.2 ст.150 Закона (особые правила состоят в том, что за мировое соглашение должны проголосовать все кредиторы-залогодержатели, а в доверенности представителя кредитора и уполномоченного органа должно быть специально сказано о полномочиях на заключение мирового соглашения).

Как отмечалось, представленный перечень является исчерпывающим (не сказано, что иные вопросы могут быть названы в Законе либо других федеральных законах), однако у нас нет оснований рассматривать как противоречие (и не применять) установленный иными статьями Закона (например, ст.146) квалифицированный порядок голосования.

Поскольку квалифицированный порядок голосования предполагает присутствие на собрании большого количества кредиторов и уполномоченных органов (по сумме требований), названные выше решения не всегда могут быть приняты вследствие недостаточности отданных за них голосов. Поэтому п.3 комментируемой статьи предусматривает, что, если на собрании кредиторов, созванном для принятия решений, голосуемых квалифицированным порядком, не представлено необходимое количество голосов, созывается повторное собрание. Кворум повторного собрания - 30% голосов участников. Чтобы решение было принято, необходимо, чтобы за него проголосовали кредиторы и уполномоченные органы с количеством голосов более 30% общего числа голосов в соответствии с реестром (при условии надлежащего уведомления о времени и месте проведения собрания). Таким образом, решение может быть не принято и на повторном собрании. Нельзя не отметить, что Закон 1998 г. содержал более разумное правило, устанавливая, что на повторном собрании голосование осуществляется общим порядком.

Закон не отвечает на вопрос о последствиях непринятия решения повторным собранием - очевидно, необходимо будет предложить кредиторам другой вариант решения (если позволяют сроки) и голосовать его, как обычно, сначала общим, затем квалифицированным порядком.

Закон 1998 г. не содержал положений о признании недействительными решений собраний кредиторов, хотя на практике такие случаи, конечно, были- решения признавались недействительными при нарушении каких-либо требований Закона (к субъекту, проводящему собрание, к содержанию вопросов, поставленных на голосование, к порядку принятия решений и т.д.). Новый Закон восполнил этот пробел, урегулировав в п.4, 5 комментируемой статьи общие основания и порядок признания решений собраний недействительными. Недействительными решения собраний признает арбитражный суд; представляется, что это происходит в рамках конкурсного процесса.

Основания признания решений собраний недействительными следующие.

1. Нарушение решением собрания прав и законных интересов лиц, участвующих в деле о банкротстве, а также в арбитражном процессе по делу о банкротстве (они названы в ст.34, 35 Закона), либо третьих лиц. Такая формулировка представляется чрезмерно широкой, допускающей различные толкования (например, интересы кредитора, планировавшего получить удовлетворение в рамках конкурсного производства, нарушены решением собрания о введении внешнего управления, что предполагает введение на требования кредиторов моратория в целях восстановления платежеспособности должника). Более целесообразным представляется ограничить основания недействительности указанием на нарушение решением положений законодательства.

2. Принятие решения с нарушением пределов компетенции собрания.

Обратим внимание, что такого специального основания недействительности решения, как неуведомление кредитора, Закон не предусматривает; неуведомленный кредитор должен доказать, что решение нарушает его права и законные интересы (а это едва ли можно будет сделать, если он обладает количеством голосов, не влияющих на исход голосования).

Суд, получивший решение собрания, не имеет права признать его недействительным по собственной инициативе (а может только отказать в утверждении, если это находится в компетенции суда) - для этого необходимо заявление определенных лиц. Заявить о признании решения собрания недействительным могут лица, участвующие в деле о банкротстве, в арбитражном процессе по делу о банкротстве, третьи лица. По общему правилу это заявление может быть подано в течение 20 дней с даты принятия такого решения; если заявление подает неуведомленное о собрании лицо, 20-дневный срок исчисляется с момента, когда лицо узнало либо должно было узнать о решениях собрания (представляется, что суд не должен принимать указанное заявление при наличии доказательств осведомленности такого кредитора о проведении собрания).

Названный 20-дневный срок по сути своей является пресекательным (сроком существования права), поэтому продлению и восстановлению не подлежит.

По результатам рассмотрения арбитражным судом заявления о признании недействительным решения собрания кредиторов суд выносит определение, которое в силу п.5 комментируемой статьи может быть обжаловано в соответствии с п.3 ст.61 Закона только в одной - апелляционной инстанции в течение 14 дней со дня принятия (что исключает обжалование решения неуведомленными лицами, узнавшими о решении более чем через 14 дней после его принятия); при этом судебное рассмотрение не препятствует совершению необходимых процессуальных действий по делу о банкротстве и не является основанием для их приостановления.

Статья 16. Реестр требований кредиторов

Комментируемая статья регламентирует комплекс вопросов, связанных с составлением и ведением реестра требований кредиторов.

Реестр - один из основных документов конкурсного процесса. Как правило, реестр составляется для целей проведения собраний кредиторов, т.е. на протяжении процесса состав информации в реестре изменяется.

Новеллой Закона является определение статуса реестродержателя - субъекта, который может осуществлять ведение реестра; ему посвящены нормы п.1-4 комментируемой статьи. Отметим, что реестродержатель не осуществляет работу с кредиторами (это обязанность арбитражного управляющего), а фиксирует информацию, предоставленную ему управляющим, т.е. выполняет, по сути, технические функции.

Реестр требований кредиторов может вести либо арбитражный управляющий, либо реестродержатель - это зависит от решения собрания кредиторов (принятие этого решения относится к исключительной компетенции собрания и голосуется общим порядком).

Реестродержателем может быть профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра владельцев ценных бума г.

Для реестродержателя является обязательным соблюдение утверждаемых Правительством РФ правил деятельности арбитражного управляющего, касающихся содержания и порядка ведения реестра. Безусловно, реестродержатель обязан соблюдать и все требования, предъявляемые к ведению реестра Законом.

Представляется, что собрание кредиторов может в любой момент (в рамках любой процедуры) принять решение о привлечении реестродержателя; кроме того, такое решение при необходимости может быть принято временным управляющим до проведения первого собрания кредиторов. Представляется, что в этом случае первое собрание в обязательном порядке должно рассмотреть вопрос о реестродержателе - либо вынести соответствующее решение, либо отменить решение управляющего.

Размер оплаты услуг реестродержателя должен быть согласован с ним и указан в решении собрания кредиторов. Собрание кредиторов может определить источник оплаты услуг реестродержателя (согласованный с ним); если это не сделано, услуги последнего будут оплачены из средств должника. На основании этого решения арбитражный управляющий обязан заключить с реестродержателем договор об оказании соответствующих услуг в течение не более 5 дней с даты вынесения собранием указанного решения. Условием заключения такого договора является наличие у потенциального реестродержателя договора страхования ответственности за причинение вреда (на случай причинения убытков участникам дела о банкротстве ненадлежащим исполнением обязанностей, связанных с ведением реестра).

После заключения договора с реестродержателем в течение 5 дней арбитражный управляющий обязан представить собранию кредиторов информацию о реестродержателе и условиях договора с ним.

За действия реестродержателя арбитражный управляющий не отвечает, даже если выбор реестродержателя был осуществлен им. Соответственно, реестродержатель обязан возместить убытки, причиненные неправильным ведением реестра либо иными действиями, связанными с исполнением его обязанностей. В таких случаях должник либо кредиторы могут предъявить требования о возмещении вреда либо реестродержателю, либо страховой компании, застраховавшей его ответственность.

Пункты 5-11 комментируемой статьи определяют порядок ведения реестра и его содержание.

Важно указание п.5 комментируемой статьи на то, что реестр ведется в валюте РФ, т.е. в рублях. Подобная норма в Законе 1998 г. отсутствовала, в результате чего возникали ситуации, когда управляющие вели реестры требований в валюте, осуществляя перевод соответствующих денежных сумм в рубли для конкретных целей по текущему курсу (в частности, для проведения собраний, для расчетов и т.п.) - такая позиция является прокредиторской, так как направлена на защиту интересов валютных кредиторов, а также кредиторов, в договорах которых с должником есть валютная оговорка.

Ныне ведение реестра в валюте Закону не соответствует. Соответствующие требования выражаются в рублях согласно ч.4 п.1 ст.4 Закона по курсу на момент введения процедуры, следующей за наступлением даты исполнения требования. На момент наступления срока исполнения точный размер требования указать невозможно; возникающие проблемы связаны не с реестром (так как в него текущие требования не вносятся, если срок наступил до введения следующей процедуры, требование является текущим), а с порядком удовлетворения требований (текущие требования должны исполняться по мере наступления срока исполнения).

Включение требований в реестр по общему правилу осуществляется только на основании устанавливающих их состав и размер судебных актов, вступивших в законную силу. Исключением из этого правила является норма ч.2 п.6 комментируемой статьи, в соответствии с которой на основании решения (представления) арбитражного управляющего в реестр вносятся требования работников по выплате выходных пособий и оплате труда.

К сожалению, Закон не отвечает на вопрос о том, какие именно судебные акты имеются в виду, - обязательно ли будет внесено в реестр требование, подтвержденное решением суда, вступившим в законную силу до возбуждения производства по делу о банкротстве, т.е. требование установленное. Кажется логичным и очевидным положительный ответ на этот вопрос, однако из толкования норм ст.71 и 100 Закона следует, скорее, отрицательный ответ, поскольку предполагается, что суд оценивает обоснованность всех требований кредиторов. Часть 2 п.10 комментируемой статьи говорит, что разногласия по установленным требованиям кредиторов и уполномоченных органов не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях возвращаются без рассмотрения, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов либо их пересмотром (подробнее об этом ниже).

Исключение любых данных из реестра возможно только на основании судебных актов. Все документы, на основании которых требования кредиторов включаются в реестр либо исключаются из него, должны быть направлены реестродержателю судом либо управляющим.

Содержание реестра определено в п.7 комментируемой статьи. В реестре указывается информация о каждом кредиторе, об основании возникновения и размере его требований, очередности их удовлетворения. Как правило, при указании в реестре размера требований кредитора, указывают, каков размер основного долга и, соответственно, каков размер требования в части убытков и санкций.

Чтобы информацию о кредиторе можно было включить в реестр, кредитор, заявляя свои требования, должен указать сведения о себе (фамилию, имя, отчество, паспортные данные - для физических лиц; наименование, место нахождения - для юридических лиц), а также (при наличии) банковские реквизиты. Об изменении этих сведений кредитор обязан информировать арбитражного управляющего либо реестродержателя (в зависимости от того, кто ведет реестр). Если информация о субъекте и банковских реквизитах своевременно не представлена (то же касается, очевидно, и информации об изменении этих данных), риск вызванных этим убытков лежит на кредиторе ни управляющий, ни реестродержатель никакой ответственности не несут.

На практике нередко возникает вопрос, насколько открытой должна быть информация, содержащаяся в реестре. Закон 1998 г. не отвечал на этот вопрос, в связи с чем управляющие нередко отказывали кредиторам либо иным заинтересованным лицам в ознакомлении с реестром. Возникали и проблемы, сопряженные со злоупотреблениями управляющих, произвольно изменявших записи в реестре (что было довольно сложно проконтролировать).

На мой взгляд, информация, содержащаяся в реестре, по своей сути не является конфиденциальной; ее открытость и доступность будет иметь только позитивное значение. Пункт 9 комментируемой статьи устанавливает, что эта информация в любое время доступна только кредитору (либо его уполномоченному представителю), требования которого составляют не менее 1% от общей суммы кредиторской задолженности, отраженной в реестре, такому субъекту управляющий либо реестродержатель обязан в течение 5 дней с момента получения требования направить заверенную арбитражным судом копию реестра требований кредиторов, при этом на кредитора возлагаются расходы, связанные с подготовкой и передачей копии.

Закон не отвечает на вопрос, могут ли требовать предоставления копии несколько кредиторов, чьи требования в совокупности превышают 1%. Положительный ответ представляется логичным, однако буквальное толкование нормы п.9 комментируемой статьи приводит к отрицательному ответу.

Кредитор (либо уполномоченный представитель), требования которого составляют менее 1% от общей суммы требований, имеет право на получение выписки из реестра о размере, составе и очередности удовлетворения его требования. Управляющий либо реестродержатель в течение 5 дней с момента получения требования обязан направить такую выписку кредитору.

Обратим внимание: в п.9 речь идет только о кредиторах, из чего вытекает, что уполномоченные органы подобных прав не имеют; однако в данном случае, думается, нет никаких оснований ограничивать уполномоченные органы в праве получать выписку либо копию реестра.

Вопрос об открытости реестра имеет еще одно проявление- Закон на любом этапе процесса позволяет любому лицу удовлетворить требования всех кредиторов и уполномоченных органов, что ведет к прекращению производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Такое удовлетворение осуществляется в соответствии с реестром (см., например, п.1 ст.113 Закона). Реестр (его копия) должен быть предоставлен любому лицу, пожелавшему удовлетворить все требования к должнику (правда, Закон не устанавливает последствия отказа управляющего либо реестродержателя в предоставлении такой информации указанному лицу).

Рассматриваемая ситуация может быть квалифицирована как логическое противоречие Закона - реестр доступен не любому кредитору (под вопросом даже уполномоченные органы), однако его может получить любой субъект, выразивший намерение удовлетворить все требования кредиторов.

Поскольку, как уже отмечалось, реестр не содержит секретной информации, в Законе необходимо установить, что копия реестра должна предоставляться любому заинтересованному лицу по его требованию (это может быть актуально, например, для потенциальных контрагентов должника).

Пункт 10 комментируемой статьи определяет порядок разрешения разногласий, возникающих между кредиторами, уполномоченными органами и управляющим по вопросам содержания реестра (состава, размера, очередности требований).

Этот порядок зависит от того, является ли требование установленным, т.е. подтвержденным вступившим в законную силу решением суда. Если установленным оно не является, то все проблемы и разногласия решает арбитражный суд в порядке, определенном Законом. Если требование является установленным, суд обязан возвращать без рассмотрения заявления о разногласиях по поводу реестра. Закон не отвечает однозначно на вопрос о том, следует ли из этого обязанность управляющего внести в реестр требование в объеме, подтвержденном решением суда. Неясен и порядок действий кредитора, которому управляющий отказал во внесении в реестр установленного требования (можно предположить право кредитора обжаловать действия управляющего, но не сошлется ли суд на п.10 комментируемой статьи, отказывая в рассмотрении жалобы?).

Пункт 11 статьи устанавливает, что арбитражный суд рассматривает любые разногласия между представителем работников и арбитражным управляющим, связанные с очередностью, составом, размером требований о выплате выходных пособий и оплате труда. Вне компетенции арбитражного суда в конкурсном процессе остаются вопросы трудовых споров - они в силу прямого указания ч.2 п.11 решаются в соответствии с трудовым и гражданским процессуальным законодательством.

Из рассмотренных норм можно сделать вывод: комментируемая статья не предполагает обращения к арбитражному управляющему с заявлением о разногласиях самих работников; между тем это противоречит положениям ч.8, 9 ст.2 Закона, в соответствии с которыми работники не исключены из числа конкурсных кредиторов, а следовательно, являются таковыми.

Статья 17. Комитет кредиторов

Комитет - особый орган кредиторов, который может быть назван субъектом конкурсного права (не являясь при этом субъектом гражданского права).

Комитет, как сказано в п.1, представляет интересы конкурсных кредиторов и уполномоченных органов. Представительства в гражданско-правовом смысле при этом не возникает (так как комитет не является субъектом гражданского права; кроме того, полномочия ему предоставляет не каждый кредитор в отдельности, а собрание, которое субъектом гражданского права тоже не является).

Рассматриваемые отношения могут быть названы конкурсным представительством.

Комитет осуществляет следующие функции:

- представление законных интересов кредиторов и уполномоченных органов;

- контроль за действиями арбитражных управляющих;

- иные полномочия, предусмотренные Законом.

Решение об образовании комитета принимается собранием кредиторов (это его исключительная компетенция) и голосуется квалифицированным порядком (большинством от общего количества голосов кредиторов и уполномоченных органов, указанных в реестре). Однако, если кредиторов менее 50, комитет может не образовываться, следовательно, данный вопрос на рассмотрение собрания не выносится. Понятно, что как только в реестре окажется записанным кредитор под N 50, собрание обязано решить вопрос об избрании комитета (если он не был решен ранее).

В порядке, описанном выше, решаются вопросы о количественном составе комитета и его полномочиях (так, собрание может передать в компетенцию комитета решение вопросов, которые в соответствии с Законом могут решаться собранием или комитетом).

Закон 1998 г. не определял минимальный количественный состав комитета, в результате чего на практике возникали проблемы. Например, в одном из дел собрание приняло решение об образовании комитета в составе одного человека (в собрании участвовало 55 кредиторов, один из которых обладал 70% требований - именно он и был избран в комитет) - при всей абсурдности ситуации с этим было сложно спорить.

Пункт 4 комментируемой статьи устранил указанный пробел, установив, что минимальный количественный состав комитета- 3 человека, максимальный - 11. Указание на то, что в комитет избирается "человек", а не "кредитор", содержалось и в Законе 1998 г. Это позволяло сделать вывод, что в комитет кредиторов избираются не юридические лица - кредиторы в лице представителей, а сами представители как физические лица*(8).

Однако и большинство ученых, и практики эту позицию не разделяли, и в комитет избирались юридические лица как кредиторы. Пункт 1 ст.18 Закона прямо указывает: в комитет избираются физические лица (подробнее об этом в комментарии к этой статье).

Пункт 3 содержит примерный перечень прав комитета, которые он может реализовывать в процессе осуществления своих функций:

- требовать предоставления информации о финансовом состоянии должника и о ходе процедур банкротства - это требование в любое время может быть направлено арбитражному управляющему либо руководителю должника;

- обжаловать действия управляющего в арбитражный суд;

- принимать решения о созыве собраний кредиторов- это правомочие установлено ч.3 п.1 ст.14 Закона; более того, если управляющий в соответствии с требованием комитета не проводит собрание, то в силу п.5 ст.12 Закона организовывать и проводить это собрание будет сам комитет;

- принимать решения об обращении к собранию кредиторов с просьбой отстранить управляющего от исполнения его обязанностей - соответствующая рекомендация, очевидно, должна содержать доказательства неисполнения либо ненадлежащего исполнения управляющим своих обязанностей;

- осуществлять иные полномочия, предоставленные собранием, по принятию определенных решений и совершению определенных действий.

Пункт 5 комментируемой статьи устранил еще один пробел, существовавший в силу неурегулированности данного вопроса Законом 1998 г., установив, каким образом осуществляется голосование на заседаниях комитета. Один участник комитета обладает одним голосом, решения принимаются большинством голосов от общего количества человек - участников комитета. Такой порядок голосования представляется соответствующим сути отношений, так как делает непринципиальной разницу между размером требований кредиторов, который влияет на принятие решений другим органом кредиторов - собранием. Заметим, что никаких требований к кворуму на заседаниях комитета Закон не предъявляет.

При таком порядке голосования целесообразно выбирать в комитет нечетное количество человек - иначе не исключены ситуации, когда комитет принять решение не сможет, поскольку права решающего голоса Закон не предоставляет никому.

Комментируемая статья не отвечает на вопрос о способе голосования на заседаниях комитета - в частности, может ли голосование проводиться опросным путем. За отсутствием специального регулирования ответим на этот вопрос положительно, однако представляется целесообразным установить, что все вопросы решаются (голосуются) только в заседаниях комитета.

Право на участие в комитете носит личный характер - это, по сути, определяется порядком голосования, установленным п.2 ст.18 Закона, и подтверждается нормой ч.2 п.5 комментируемой статьи, в соответствии с которой передача права голоса (т.е. права участия в комитете) членом комитета другому лицу не допускается. Из этого вытекает, что кредитор, чей представитель был избран в комитет кредиторов, не имеет права отозвать доверенность данного представителя и отправить на заседание комитета другого субъекта (хотя, основываясь на не очень удачной формулировке текста нормы ч.2 п.5 комментируемой статьи, по данному вопросу можно аргументировать и противоположное мнение).

Комитет кредиторов может реализовывать свои полномочия через представителя, избираемого на заседании комитета; соответствующее решение должно быть оформлено протоколом заседания комитета. Представитель комитета - новая фигура в конкурсном праве (Закон 1998 г. подобного субъекта не предусматривал). Это еще раз подтверждает мысль о возникновении не гражданско-правового, а особого конкурсного представительства (комитет - не субъект гражданского права; для выбора представителя достаточно воли большинства, а не всех участников комитета; доверенность для подтверждения полномочий представителя не требуется).

О выборах председателя комитета комментируемая статья ничего не говорит, однако он может быть избран, так как о нем упоминается в п.4 ст.18 Закона. Поскольку порядок выборов председателя не установлен, комитет может это сделать по собственному усмотрению, а может и не делать, установив в регламенте, что протоколы заседания комитета подписывает представитель комитета либо один из участников (отметим, что п.3 ст.17 Закона 1998 г. устанавливал: если в комитете более 5 членов, председатель избирается обязательно).

Комитет собирается и функционирует на основании регламента, который сам принимает и в котором определяются внутренние вопросы его деятельности. В частности, регламент может устанавливать, кто проводит заседания комитета - один из его членов, председатель, представитель, арбитражный управляющий.

Статья 18. Избрание комитета кредиторов

Определяя порядок избрания комитета кредиторов, данная статья в п.1 устанавливает: в комитет избираются физические лица. Следовательно, участниками комитета являются не конкурсные кредиторы - юридические лица, а их представители. То есть участие в комитете разрывает юридические связи между физическим лицом - представителем и представленным им юридическим лицом. Представитель кредитора в комитете действует самостоятельно, от собственного имени. Состав комитета будет являться более или менее стабильным - исключаются ситуации, когда на одно заседание комитета придет один представитель кредитора, а на другое - другой (с доверенностью от кредитора).

Такое решение следует признать правильным, так как в комитет кредиторов избирают тех физических лиц, которые своим поведением на собрании дали всем понять, что смогут отстаивать общие интересы в перерывах между собраниями и осуществлять надлежащий контроль за действиями управляющего. Кредиторы заинтересованы, чтобы именно эти физические лица принимали решения на заседаниях комитета, при этом им совершенно неважно, чьим представителем является данное физическое лицо.

Комитет функционирует на любой из стадий конкурсного процесса - наблюдения, финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства (Закон 1998 г. не допускал деятельность комитета на стадии наблюдения). Переход к следующей стадии не является основанием переизбрания комитета.

Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает, что физические лица кандидаты в члены комитета - предлагаются конкурсными кредиторами и уполномоченными органами (последние могут предлагать кандидатуры, в том числе государственных и муниципальных служащих).

Закон не отвечает на вопрос о возможности избрания в комитет субъектов, не являющихся кредиторами либо их представителями - например, профессионального управленца либо адвоката; одного из учредителей должника; представителя работников. Закон не обязывает потенциального участника комитета присутствовать на заседании собрания и не устанавливает каких-либо ограничений по высказыванию соответствующих предложений кредиторами и уполномоченными органами. При отсутствии специальной регламентации (и названных ограничений) следует положительный ответ на рассматриваемый вопрос, что, пожалуй, соответствует сути отношений - кредиторы вольны избирать в комитет того, кого считают нужным с позиций наибольшей целесообразности для представления своих интересов.

Подтверждением личного характера членства в комитет кредиторов является форма голосования при выборах комитета.

Осуществляется кумулятивное голосование, порядок которого теперь упрощен. В соответствии с п.2 комментируемой статьи определен следующий порядок кумулятивного голосования: каждый субъект (кредитор либо уполномоченный орган) имеет количество голосов, получившееся в результате умножения размера требований на число членов комитета кредиторов (Закон 1998 г. определял, что каждые 10 МРОТ требования дают кредитору столько голосов, сколько членов комитета необходимо избрать). Соответственно, эти голоса могут быть отданы за одну из кандидатур либо распределены в произвольном порядке между всеми кандидатами по списку. Избранными считаются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов (естественно, при этом предполагается, что в списке кандидатов больше, чем необходимо избрать в комитет).

К сожалению, комментируемая статья не содержит четкого указания на то, что полномочия комитета кредиторов могут быть прекращены для всех участников одновременно. Такая норма содержалась в ч.2 п.1 ст.17 Закона 1998 г. - и она полностью соответствует концепции такого органа, как комитет кредиторов. Безусловно, иное регулирование не должно применяться - изменение состава комитета не допускается; невозможность участия одного из членов комитета влечет за собой прекращение полномочий всего комитета. Часть 3 п.1 комментируемой статьи устанавливает, что "по решению собрания кредиторов полномочия комитета кредиторов могут быть прекращены досрочно". Однако из этой нормы не следует безусловно, что собрание не может прекратить полномочия только одного члена комитета и ввести на его место нового, либо сохранить комитет без одного либо нескольких выбывших участников, например, приняв решение об уменьшении количественного состава комитета. В целях предотвращения этих и подобных проблем необходимо установить (в Законе или в рамках толкования), что возможно прекращение полномочий только одновременно всех членов комитета. Причем происходить прекращение полномочий должно в момент выбытия одного из участников, а не в момент принятия судом соответствующего решения. Последнее диктуется тем, что в практике применения Закона 1998 г. нередко складывались и продолжают возникать ситуации, когда решения комитета принимаются и исполняются несмотря на то, что один из участников комитета выбыл; оценка законности таких решений крайне затруднена.

Из п.3 и 4 комментируемой статьи следует, что избрание председателя комитета необязательно, но, если он не избирается, регламент работы комитета должен установить, кто будет подписывать протоколы заседания комитета. При наличии председателя протоколы подписывает именно он.

Статья 19. Заинтересованные лица

Статья определяет субъектов, которые для целей конкурсного права считаются заинтересованными лицами, и, следовательно, сделки с которыми означают обязательность соблюдения особых требований.

Пункт 1 комментируемой статьи называет категории заинтересованных лиц по отношению к должнику, однако в силу п.3 те же параметры применяются при определении заинтересованных лиц по отношению к арбитражному управляющему и любому из кредиторов, но только в случаях, когда это предусмотрено Законом о банкротстве.

Таким образом, заинтересованными лицами могут быть признаны:

- основное (материнское) либо дочернее юридическое лицо, являющееся таковым в соответствии с гражданским законодательством (в силу ст.105 ГК РФ основным по отношению к дочернему является общество, которое имеет возможность определять решения дочернего; эта возможность появляется в силу преобладающего участия в уставном капитале, в силу договора о подчинении либо в результате действия иных причин);

- руководитель юридического лица (представляется, что имеется в виду любой субъект, действующий от имени юридического лица без доверенности, в том числе если это установлено учредительными документами для лица, руководителем (единоличным исполнительным органом) не являющегося), входящий в состав Совета директоров (наблюдательного совета) юридического лица, коллегиальный исполнительный орган, а также главный бухгалтер юридического лица; заинтересованными будут признаваться названные лица, освобожденные от исполнения обязанностей в течение года до момента возбуждения производства по делу о несостоятельности (банкротстве), т.е. до принятия соответствующего заявления судом;

- лица, находящиеся с физическими лицами, названными выше, в родстве, а именно: супруг, родственники по прямой восходящей и нисходящей линии, сестры, братья и их родственники по нисходящей линии, родители, сестры, братья супруга.

Соответственно, указанные физические лица рассматриваются как заинтересованные по отношению к должникам - гражданину, арбитражному управляющему, кредиторам - физическим лицам.

Особый режим для сделок с заинтересованностью либо с заинтересованными лицами установлен, в частности, ст.101, 103, 206 Закона; он предполагает наличие определенного согласия на совершение сделки либо особый порядок признания такой сделки недействительной.

Статья 20. Арбитражные управляющие

Комментируемая статья регламентирует статус важнейшего субъекта конкурсного права - арбитражного управляющего. Отметим, что гражданскому праву не известен субъект, обладающий подобными компетенцией и значением.

Арбитражный управляющий действует на всех судебных стадиях процесса в качестве временного, административного, внешнего или конкурсного управляющего. Каждый последующий арбитражный управляющий в силу п.9 комментируемой статьи является процессуальным правопреемником предыдущего. Не исключены ситуации, когда одно и то же лицо будет последовательно назначаться временным, административным, внешним, конкурсным управляющим - в этом случае ему каждый раз необходимо будет проходить процедуру избрания и утверждения.

Арбитражным управляющим, как следует из п.1 комментируемой статьи, может быть только физическое лицо. Между тем можно привести аргументы в пользу назначения юридических лиц - управляющих компаний: юридические лица в целях повышения своей деловой репутации заботились бы об уровне своих работников, осуществляющих полномочия управляющих, и контролировали бы их деятельность; гораздо проще было бы решить вопрос о привлечении управляющего (компании) к ответственности (например, без учета вины) и т.д.

Арбитражным управляющим может быть только гражданин Российской Федерации. Закон ограничивает правоспособность иностранных граждан и лиц без гражданства.

Для назначения управляющим кандидат должен отвечать определенным требованиям. Их можно назвать позитивными (качества, которые должны присутствовать) и негативными (качества, которые должны отсутствовать). Кандидат должен соответствовать и позитивным, и негативным требованиям в совокупности.

К позитивным требованиям относятся:

1. Регистрация в качестве индивидуального предпринимателя (арбитражное управление является предпринимательской деятельностью; проявляется это в том, что управляющий получает вознаграждение из имущества должника- соответственно, при отсутствии или недостаточности имущества управляющий рискует никакого вознаграждения не получить).

2. Высшее образование (комментируемая статья не уточняет, какое именно, однако это может иметь значение как дополнительное требование, установленное ст.23 Закона).

3. Стаж руководящей работы в совокупности не менее 2 лет. Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что для целей Закона руководящей считается: 1) работа в качестве руководителя юридического лица либо заместителя руководителя (очевидно, имеется в виду также и осуществление деятельности от имени юридического лица без доверенности в силу указания об этом в учредительных документах); 2) работа в качестве арбитражного управляющего при условии исполнения обязанностей руководителя должника (т.е. на стадии наблюдения, если руководитель отстранялся от исполнения обязанностей; на стадии внешнего управления либо конкурсного производства) за исключением проведения процедур банкротства отсутствующего должника (что исключает осуществление функций руководителя, так как должник не функционирует). Таким образом, требование о наличии стажа руководящей работы предполагает осуществление претендентом хозяйственной деятельности по управлению компанией. Следует обратить внимание, что ч.3 п.4 ст.231 Закона установлено: в течение года с момента вступления Закона в силу в качестве стажа руководящей работы учитывается деятельность сроком не менее года в качестве арбитражного управляющего, за исключением осуществления такой деятельности по отношению к отсутствующему должнику (в этом случае не имеет значения, выполнял или нет управляющий функции руководителя).

4. Сдача теоретического экзамена по программе подготовки арбитражных управляющих. Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что организация и проведение этого экзамена осуществляется комиссией, формируемой на условиях равного представительства федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством РФ, и образовательным учреждением. Представляется, что разработка программы для сдачи такого экзамена будет осуществлена Правительством РФ либо компетентной организацией по его поручению.

5. Стажировка в качестве помощника арбитражного управляющего сроком не менее 6 месяцев - организацию и проведение этой стажировки п.3 комментируемой статьи относит к компетенции саморегулируемых организаций управляющих.

6. Наличие договора страхования ответственности на случай причинения вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве. Пунктом 8 ст.20 установлено, что указанный договор страхования является формой финансового обеспечения ответственности арбитражного управляющего; он должен быть заключен сроком не менее чем на год с условием последующего возобновления на тот же срок; страховая сумма (минимальная сумма финансового обеспечения) не может быть менее 3 миллионов рублей в год.

В настоящее время не предъявляется требований о наличии лицензии: в ст.17 Закона N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", предусматривающей исчерпывающий перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию, арбитражное управление не указано*(9).

Обратим внимание, что в соответствии с п.4 ст.231 Закона в течение года после вступления его в силу управляющими могут утверждаться лица, не сдававшие теоретический экзамен, не проходившие стажировку, не являющиеся членами саморегулируемых организаций, если они имели лицензию управляющего, которая не была отозвана или аннулирована.

Соответствие кандидата в управляющие всем позитивным требованиям Закона подтверждается документом, выдаваемым саморегулируемой организацией, членом которой управляющий является. Если он не является членом такой организации, что возможно в течение первого года действия нового Закона в соответствии с п.4 ст.231, необходимые документы должен будет предоставить, очевидно, он сам.

К числу негативных требований к кандидатуре управляющего относятся:

1. Судимость. Это негативное требование, правда, без какого-либо уточнения содержалось и в Законе 1998 г. Теперь это требование конкретизировано - п.1 комментируемой статьи устанавливает, что препятствием для назначения субъекта управляющим является судимость: 1) за любые преступления в сфере экономики (обращает на себя внимание тот факт, что раздел VIII УК РФ "Преступления в сфере экономики" включает в себя нормы о преступлениях против собственности (глава 21), о преступлениях в сфере экономической деятельности (глава 22), о преступлениях против интересов службы в коммерческих и иных организациях (глава 23) - т.е. препятствием для назначения управляющим является судимость по ст.158-204 УК РФ); 2) за любые преступления средней тяжести, тяжкие, особо тяжкие. Возникает вопрос, является ли препятствием судимость снятая или погашенная - с одной стороны, снятие (погашение) судимости прекращает ее последствия, а с другой - имеются в виду последствия уголовно-правовые. Чтобы нормы уголовного права о снятии и погашении судимости применить в конкурсном праве, необходимо прямое указание Закона, которое отсутствует, - есть лишь указание на судимость и связанные с ней последствия*(10).

2. Заинтересованность по отношению к должнику или любому из кредиторов (заинтересованность определяется по правилам ст.19 Закона).

3. Осуществление процедур банкротства в отношении управляющего - индивидуального предпринимателя - ч.3 п.6 комментируемой статьи, содержащая это правило, не уточняет, что именно имеется в виду любая процедура либо только конкурсное производство.

4. Наличие неудовлетворенных требований к кандидату о возмещении убытков, причиненных должнику, кредиторам, третьим лицам при исполнении в прошлом обязанностей арбитражного управляющего (соответственно, осуществление полного расчета с указанными субъектами дает кандидату в арбитражные управляющие шанс быть назначенным таковым).

5. Дисквалификация либо лишение (в порядке, установленном законодательством) права занимать руководящие должности и (или) осуществлять предпринимательскую деятельность по управлению юридическими лицами, входить в Совет директоров (наблюдательный совет) и (или) управлять делами и (или) имуществом других лиц (соответствующее решение предусматривает срок дисквалификации или лишения названных прав).

Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает: если на арбитражного управляющего возлагаются полномочия руководителя должника (что возможно в любом случае только на стадиях внешнего управления и конкурсного производства; в настоящее время если отстранение руководителя за допущенные нарушения осуществляются на стадиях наблюдения либо финансового оздоровления, управляющий его место занять не может), то при осуществлении управляющим функций и полномочий руководителя на него распространяются все требования и по отношению к нему применяются все меры ответственности, установленные федеральными законами и иными нормативными и правовыми актами РФ для руководителя должника. Из этого следует, что требования и ограничения, а также ответственность, установленные для руководителя учредительными документами должника (которые не являются нормативными актами), к управляющему, исполняющему функции руководителя, не применяются.

При осуществлении своих полномочий управляющий может столкнуться с необходимостью изучения документов, составляющих государственную тайну. Для этого управляющий, как указано в ч.2 п.5 комментируемой статьи, должен иметь допуск к государственной тайне либо получить такой допуск. Без получения допуска управляющий не сможет работать с секретными документами и материалами. Возникает вопрос: является ли отсутствие допуска основанием для отстранения (либо неназначения) управляющего, если он имеет возможность не знакомиться с секретными материалами?

Нарушения со стороны управляющих, допускаемые ими при исполнении обязанностей, - явление достаточно распространенное. Как правило, такие нарушения приводят к возникновению убытков у должника, кредиторов либо третьих лиц. Однако практически неизвестны случаи, когда эти убытки возмещались. Можно выделить две причины:

сложность доказывания причинной связи между убытками и действиями управляющего;

сложность реального применения ответственности, так как управляющий (физическое лицо) может не обладать и тысячной долей средств, необходимых для возмещения причиненных им убытков.

В новом Законе предпринята попытка решить вторую проблему.

Во-первых, как уже отмечалось, в пп.6 и 8 комментируемой статьи введено новое требование к кандидатуре управляющего (которое все-таки является позитивным, несмотря на то, что определено через отрицание и содержится в п.6, перечисляющем негативные требования) - наличие договора страхования ответственности.

Во-вторых, в п.8 комментируемой статьи установлено дополнительное требование страхования ответственности: в течение 10 дней с даты утверждения судом кандидатуры арбитражного управляющего он обязан заключить еще один (помимо уже имеющегося у него) договор страхования ответственности на случай причинения вреда лицам, участвующим в деле о банкротстве. Размер страховой суммы зависит от балансовой стоимости активов должника на последнюю отчетную дату, предшествующую дате введения соответствующей процедуры. Зависимость установлена следующая:

если стоимость активов должника составляет от 100 до 300 млн рублей, страховая сумма определяется в размере 3% стоимости активов, превышающей 100 млн рублей;

если стоимость активов должника находится в пределах от 300 млн до 1 млрд рублей, страховая сумма должна быть равна 6млн и 2% балансовой стоимости, превышающей 300 млн рублей;

если стоимость активов превышает 1 млрд рублей, страховая сумма должна быть равна 20 млн рублей и 1% от балансовой стоимости, превышающей 1 млрд рублей.

Очевидно, что расходы, связанные с заключением управляющим договоров страхования (в частности, суммы страховых премий), не подлежат возмещению управляющему - он имеет право только на установленное вознаграждение.

Статья 21. Саморегулируемые организации арбитражных управляющих

Комментируемая статья - новелла Закона. Она определяет статус саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. Закон не дает однозначного ответа на вопрос, является ли саморегулируемая организация новой организационно-правовой формой юридического лица либо это организация, созданная в любой из уже существующих организационно-правовых форм некоммерческих организаций, обладающая дополнительными признаками, установленными Законом. В первом случае мы придем к выводу, что саморегулируемая организация арбитражных управляющих - субъект гражданского права, участвующий в конкурсных отношениях; во втором - что это особый субъект конкурсного права (так как никаких особенностей гражданско-правового статуса этого субъекта не установлено).

Пункт 1 статьи 21 определяет: статус саморегулируемой организации арбитражных управляющих приобретается некоммерческой организацией с момента ее включения в государственный реестр саморегулируемых организаций. Правила, определяющие составление и ведение этого реестра, а также субъектов, имеющих соответствующие полномочия, должны быть разработаны в ближайшее время (поскольку согласно ст.231 Закона через год после вступления его в действие все управляющие в обязательном порядке должны быть членами саморегулируемых организаций). Правда, не исключено, что в течение года выяснится неудобство или нежизнеспособность данной конструкции.

Для приобретения статуса саморегулируемой организации управляющих (т.е. для внесения ее в государственный реестр саморегулируемых организаций) необходимо соответствие организации следующим требованиям.

1. Наличие не менее 100 участников, каждый из которых соответствует позитивным требованиям к кандидатуре управляющего, установленным ч.1-7 п.1 ст.20 Закона.

2. Осуществление участниками организации в совокупности как минимум ста процедур банкротства (имеются в виду как завершенные, так и длящиеся процедуры), при этом не учитываются процедуры банкротства по отношению к отсутствующему должнику. Часть 3 п.2 комментируемой статьи не уточняет, какие именно процедуры имеются в виду. Представляется, что учитывается каждая из судебных процедур - наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство.

3. Наличие компенсационного фонда или имущества у общества взаимного страхования, которые могут быть сформированы только в денежной форме. Размер этого фонда (имущества) зависит от количества участников организации и должен быть равен не менее чем 50 тыс. рублей на каждого члена (т.е. при установленном минимуме - 100 участников - только размер компенсационного фонда должен составлять не менее 5 млн рублей). На указанные средства в соответствии с ч.4 п.2 не может быть обращено взыскание по обязательствам саморегулируемой организации, а также по тем обязательствам ее членов, которые не были связаны с исполнением функций арбитражного управляющего. Закон не отвечает на вопрос о порядке (и о возможности) обращения на указанные средства взыскания по обязательствам членов саморегулируемой организации, которые с деятельностью в качестве арбитражных управляющих связаны не были.

Правительство РФ должно в соответствии с предоставленными ему ч.6 п.2 комментируемой статьи полномочиями урегулировать вопросы, касающиеся разработки: 1) порядка и условий размещения средств компенсационных фондов и обществ взаимного страхования саморегулируемых организаций; 2) порядка целевого расходования названных средств; 3) рекомендаций о ликвидности включаемых в рассмотренные фонды активов, их составе и структуре.

Функции саморегулируемой организации определяются целями ее деятельности и состоят в обеспечении гарантий исполнения арбитражными управляющими своих обязанностей надлежащим образом, в частности в соблюдении требований законодательства, а также правил профессиональной деятельности управляющих. Для этого саморегулируемая организация в соответствии с ч.3 п.4 комментируемой статьи должна иметь структурное подразделение, осуществляющее контроль деятельности своих членов в качестве арбитражных управляющих (если учесть, что членами саморегулируемой организации могут быть только управляющие, мы придем к выводу, что контролировать они будут сами себя).

Кроме того, саморегулируемая организация должна иметь органы, которые осуществляют:

рассмотрение дел о наложении на членов организации мер ответственности;

отбор кандидатур для представления арбитражным судам для утверждения в качестве арбитражных управляющих в конкретных делах (необходимость такого отбора может быть вызвана целями соответствия кандидатуры требованиям ст.23 Закона).

Помимо указанных функций саморегулируемая организация осуществляет защиту прав и интересов своих членов, содействует повышению их профессионального уровня, а также обеспечивает информационную открытость как деятельности членов организации, так и проводимых ими процедур банкротства.

Саморегулируемая организация действует на основании Устава, который может определять и другие не противоречащие законодательству функции, а также полномочия, в соответствии с которыми организация имеет право предпринимать соответствующие действия по отношению к своим членам.

Структура органов саморегулируемой организации определяется таким образом:

исполнительный орган;

постоянно действующий коллегиальный орган управления, к которому предъявляются следующие требования:

1) количество членов - не менее 7 человек;

2) участие не более чем 25% от их числа лиц, не являющихся членами данной организации;

3) компетенция - утверждение правил деятельности и деловой этики членов организации;

органы по наложению мер ответственности и отбору кандидатур, о которых говорилось выше.

Регулирующий орган, определяемый Правительством РФ, ведет реестр саморегулируемых организаций арбитражных управляющих. В этот реестр организация должна быть включена в течение 7 дней с момента представления документов, перечисленных в п.5 комментируемой статьи и подтверждающих соответствие организации всем необходимым признакам: заявления о включении в реестр; копий учредительных документов; копии свидетельства о государственной регистрации; копий свидетельств о регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей всех членов организации; а также копий дипломов о высшем образовании каждого из членов; копий документов, подтверждающих наличие у каждого члена необходимого стажа работы; копий справок об отсутствии судимости у каждого участника организации; копий документов, подтверждающих сдачу теоретического экзамена и прохождение стажировки в качестве арбитражного управляющего (последние из названных документов в силу п.4 ст.231 Закона в течение года с момента вступления Закона в силу могут не представляться, так как экзамен и стажировка станут обязательными только по истечении указанного срока).

Регулирующий орган должен рассмотреть представленные документы и вынести решение в течение 3 дней с момента их получения. Организация должна быть письменно уведомлена о включении в реестр либо об отказе от включения в реестр. Последнее допускается только при наличии оснований, каковыми являются:

материальные основания - несоответствие требованиям п.2 комментируемой статьи (о статусе участников и имуществе организации);

формальные основания - представление не всех документов, названных в п.5 комментируемой статьи.

Вопрос об исключении саморегулируемой организации из реестра решается регулирующим органом при наличии следующих оснований:

1) нарушение требований, установленных п.2 комментируемой статьи (очевидно, учитываться будет также выявление нарушений, имевших место на момент включения организации в реестр, но сокрытых ею). Интересно правило ч.2 п.6 комментируемой статьи, применение которого может воспрепятствовать регулирующему органу исключить организацию из реестра в соответствии с данным основанием. Если организация сама (до обнаружения нарушений в ее деятельности регулирующим органом) заявит об имеющихся несоответствиях требованиям п.2 комментируемой статьи, ей предоставляется 2 месяца на исправление ошибок и приведение своей деятельности в соответствие с требованиями Закона;

2) неоднократное нарушение Закона о банкротстве (под неоднократностью понимается 2 и более нарушений); речь идет о нарушениях, допускаемых не арбитражными управляющими, а самой организацией - например, представление кандидатуры управляющего, не отвечающей предъявляемым требованиям, нарушение иных обязанностей, названных в п.2 ст.22 Закона.

Какие-либо сроки для принятия регулирующим органом решения об исключении саморегулируемой организации из реестра Законом не установлены, таким образом, формально организация может быть исключена из реестра на следующий день после выявления указанных выше обстоятельств.

Статья 22. Права и обязанности саморегулируемой организации

Комментируемая статья регулирует права и обязанности саморегулируемой организации арбитражных управляющих.

Саморегулируемая организация имеет следующие права.

1. Представление законных интересов членов в их отношениях с федеральными органами государственной власти; органами государственной власти субъектов Федерации; органами местного самоуправления (очевидно, речь идет о гражданско-правовом представительстве в отношениях с указанными публично-правовыми образованиями).

2. Уведомление арбитражных судов о приобретении статуса саморегулируемой организации, т.е. о включении в реестр каждой организации (либо группы организаций) - поскольку не установлено иное, соответствующая информация должна поступать во все арбитражные суды Российской Федерации.

3. Обжалование в судебном порядке актов и действий публично-правовых образований (федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Федерации, органов местного самоуправления), нарушающих права и законные интересы любого члена либо группы членов организации. Представляется, что иск должен подаваться от имени организации.

4. Предъявление исков о защите прав и законных интересов участников дела о банкротстве (они названы в ст.34 Закона - это должник, арбитражный управляющий, конкурсные кредиторы, уполномоченные органы)при нарушении прав одного из этих субъектов саморегулируемая организация может обратиться в суд во внеконкурсном порядке.

5. Применение мер дисциплинарной ответственности, вплоть до исключения, в отношении арбитражных управляющих - членов организации. Эти меры, как сказано в ч.6 п.1 комментируемой статьи, должны быть предусмотрены в учредительных и иных документах (под иными понимаются документы организации, принятые в процессе ее деятельности; в любой момент саморегулируемая организация может установить любые основания исключения участников). В случае исключения участника организация обязана уведомить об этом суд в течение 3 дней с даты исключения (подробнее об этом см. ниже).

6. Заявление в арбитражный суд ходатайства об отстранении от исполнения обязанностей арбитражных управляющих членов организации, в действиях (бездействии) которых установлены нарушения законодательства о банкротстве. Это важное полномочие нельзя толковать однозначно. Возникают следующие вопросы. Что означает "установленность" нарушения - достаточно для этого мнения руководителя саморегулируемой организации (которое может быть основано, например, на жалобе кредитора, направленной не в суд, а в данную организацию, а может быть ни на чем не основано), либо необходимо подтверждение факта нарушения документами или решением суда? Обязан ли суд на основании поступившего заявления саморегулируемой организации рассмотреть вопрос об отстранении управляющего и вынести соответствующее решение? Что делать, если суд не сочтет возможным отстранить управляющего по заявлению организации, а она тем не менее исключит данного управляющего из состава своих членов? Только ли в случаях нарушения законодательства о банкротстве организация может заявить об отстранении управляющего либо нарушения иных законов тоже учитываются?

Ответы должна будет дать практика применения Закона, поскольку из положений комментируемой статьи они не следуют. В результате буквального толкования мы придем к выводу, что рассматриваемое полномочие саморегулируемой организации может быть использовано для воздействия со стороны ее органов управления на членов организации, например в целях проведения определенной политики в конкретных конкурсных процессах.

Саморегулируемые организации не должны иметь возможности в судебном порядке требовать отстранения управляющих; для целей контроля за соблюдением законодательства достаточно возможности исключать участников из числа организации.

Названные выше полномочия саморегулируемых организаций не являются исчерпывающими - Закон о банкротстве может предусматривать наличие и иных прав; представляется, что иные права могут предусматривать и другие федеральные законы, так как Закон о банкротстве не может ограничить законодателя в создании определенных правовых норм и включении их в последующие законы.

Обязанности саморегулируемой организации определены в п.2 комментируемой статьи.

1. Разработка правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих (каждая организация должна иметь принятые внутренним актом правила деятельности, обязательные для всех участников данной организации).

2. Контроль профессиональной деятельности участников организации в части соблюдения, как говорит ч.3 п.2 комментируемой статьи, "требований настоящего Федерального закона и установленных саморегулируемой организацией правил профессиональной деятельности арбитражных управляющих"- очевидно, речь идет также и о соблюдении других требований, например, установленных постановлениями Правительства Российской Федерации.

3. Рассмотрение жалоб на действия участника организации, исполняющего обязанности арбитражного управляющего, - любое заинтересованное лицо может обращаться с жалобами на действия управляющего, связанные с исполнением им своих обязанностей, в саморегулируемую организацию, членом которой он является.

4. Разработка правил вступления в саморегулируемую организацию, т.е. требований к гражданину, желающему стать членом данной организации, поскольку единых правил нет, требования, определенные разными организациями, могут отличаться.

5. Уведомление арбитражного суда, рассматривающего дело о банкротстве, в котором управляющим является исключенный из саморегулируемой организации член, о его исключении. Уведомление должно быть осуществлено не более чем в трехдневный срок с момента принятия решения об исключении участника (поскольку управляющий обязан быть членом организации, суд должен вынести решение о прекращении полномочий управляющего; представляется, что такое решение не должно быть вынесено, если к моменту рассмотрения судом уведомления управляющий уже стал членом другой саморегулируемой организации - подробнее об этом комментарий к ст.25 Закона).

6. Осуществление сбора, обработки, хранения информации о деятельности членов организации. Учредительные и иные документы саморегулируемой организации должны предусматривать перечень сведений, которые управляющие обязаны сообщать о своей деятельности саморегулируемой организации (представляется, что это могут быть такие сведения, как информация о должнике, размере его имущества, проводимых в его отношении процедурах и мероприятиях в рамках конкретной процедуры; порядок принятия документов, разработанных управляющим, результаты процедур и т.п.). В какой форме и с какой периодичностью управляющие должны предоставлять отчеты, будет устанавливать саморегулируемая организация.

7. Организация и проведение стажировки граждан в качестве помощников арбитражных управляющих (эта обязанность существует с 3 декабря 2002 г., однако в течение года с даты введения в действие Закона, т.е. до 3 декабря 2003 г., прохождение стажировки в силу норм ст.231 Закона является необязательным).

8. Ведение реестра арбитражных управляющих- членов организации и обеспечение доступа к такому реестру в целях получения любой включенной в него информации всем заинтересованным лицам.

9. Обеспечение формирования компенсационного фонда либо имущества общества взаимного страхования, цель которых- обеспечение реализации ответственности за возмещение убытков, причиненных управляющим и участниками организации при исполнении ими обязанностей управляющего (режим и размер этих фондов установлены ст.21 Закона).

10.Предоставление в регулирующий орган в целях опубликования определенных сведений:

о внесенных в учредительные документы, правила и стандарты деятельности и деловой этики арбитражных управляющих изменениях (по-видимому речь идет о любых изменениях, чего бы они ни касались);

об изменениях в реестре управляющих;

об утверждении судами управляющих - членов организации в качестве управляющих в конкретных конкурсных процессах;

об исключении из саморегулируемой организации (комментируемая статья не устанавливает обязанность предоставлять сведения о применении в отношении управляющего иных дисциплинарных мер);

об отстранении судом арбитражного управляющего от исполнения обязанностей (причины и основания отстранения в данном случае значения не имеют);

о правилах приема новых управляющих в саморегулируемую организацию (очевидно, также имеются в виду все вносимые в эти правила изменения и дополнения);

о правилах прохождения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего;

о размере компенсационного фонда либо имущества общества взаимного страхования;

о жалобах на действия арбитражных управляющих- членов саморегулируемых организаций и об итогах рассмотрения этих жалоб;

о перечне страховых организаций, осуществляющих страхование гражданской ответственности и аккредитованных саморегулируемой организацией;

о перечне профессиональных участников рынка ценных бумаг, осуществляющих деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг (т.е. имеющих право вести реестр кредиторов) и аккредитованных саморегулируемой организацией.

11. Предоставление по запросу регулирующего органа отчетов о процедурах банкротства, проведенных любым из арбитражных управляющих саморегулируемой организации (очевидно, речь может также идти и о незаконченных процедурах).

Анализируя права и обязанности саморегулируемой организации, можно прийти к выводу: она способна оказывать серьезное влияние как на своих членов, так и на осуществление процедур банкротства, причем Закон не содержит механизмов защиты от ситуаций, когда это влияние может быть негативным.

Статья 23. Требования к кандидатуре арбитражного управляющего

Статья устанавливает не обязательные, а возможные (дополнительные) требования к кандидатуре арбитражного управляющего (обязательные требования содержатся в ст.20 Закона).

Рассмотрим эти требования подробнее.

1. Конкретный тип высшего образования - экономическое; юридическое; иное соответствующее сфере деятельности должника. Например, может быть предусмотрено, что управляющий должен быть специалистом в угольной промышленности, в сельском хозяйстве и т.п. (представляется, что не противоречит Закону и требование о наличии двух высших образований у кандидата, хотя по этому вопросу возможна аргументация и противоположной позиции). Из положения п.1 комментируемой статьи следует, что требовать наличия у кандидата в управляющие образования иного, чем соответствующего сфере деятельности должника, экономического, либо юридического нельзя.

2. Определенный статус работы на должностях руководителей организаций в соответствующей отрасли экономики - имеется в виду отрасль, к которой относится юридическое лицо-должник- понятие руководящей работы ч.3 п.1 комментируемой статьи не дает; мы можем использовать понятие п.4 ст.20 Закона либо исходить из того, что руководство - это исполнение обязанностей участников органов управления должника.

3. Определенное количество процедур банкротства, проведенных кандидатом в качестве арбитражного управляющего, - представляется, что здесь было бы уместно использовать не только количественный, но и качественные критерии (например, исключить процедуры в отношении отсутствующих должников, предусмотреть, что должник, управляющим по делу о банкротстве которого ранее был кандидат, должен быть достаточно крупным юридическим лицом либо осуществлять деятельность в определенной отрасли).

Перечисленные в комментируемой статье требования представляют собой исчерпывающий перечень - ч.5 п.1 специально устанавливает, что не предусмотренные п.1 требования к кандидатуре управляющего не могут быть выдвинуты. Это касается всех требований - как неразумных, скажем, к полу, возрасту и т.п., так и вполне, на первый взгляд, обоснованных, например, указание конкретного вуза, выпускником которого должен быть управляющий; требование, чтобы кандидат ранее не отстранялся судом от исполнения обязанностей управляющего; указание на наличие более чем одного высшего образования, на опыт осуществления процедур банкротства в отношении определенного типа должников (например, в отношении должников строительных компаний). Как уже отмечалось, возможность предъявления к кандидатуре управляющего некоторых из этих требований следует из толкования положений п.1 комментируемой статьи.

Дополнительные требования могут выдвигаться любым кредитором либо уполномоченным органом, но их принятие является исключительной компетенцией собрания кредиторов (согласно п.5 ст.12 Закона). Соответствие кандидата дополнительным требованиям может повлечь за собой установление дополнительного вознаграждения такому управляющему (однако обязанности установить это вознаграждение у кредиторов нет). Вопрос о дополнительном вознаграждении решается на собрании по инициативе субъекта (конкурсного кредитора, уполномоченного органа), который предложил предъявлять к кандидатуре управляющего конкретные дополнительные требования. При этом должен быть решен вопрос о размере и порядке выплаты дополнительного вознаграждения (думается, в рамках установления порядка выплат следует определить их источник - иной, нежели имущество должника, это может являться дополнительным стимулом для управляющего).

Статья 24. Права и обязанности арбитражного управляющего

Арбитражный управляющий является физическим лицом - индивидуальным предпринимателем, однако с точки зрения гражданского права определить его статус невозможно, так как он в полной мере не является ни органом юридического лица-должника, ни представителем должника, ни доверительным управляющим - при этом сочетая элементы статуса каждого из названных субъектов, а также имея совершенно особые полномочия, которыми ни один субъект гражданского права не обладает. Арбитражный управляющий может действовать и самостоятельно, и наряду с руководителем, как от собственного имени, так и от имени должника. При этом в ряде случаев, когда он действует от собственного имени, права и обязанности возникают все равно у должника; кроме того, управляющий действует в интересах как должника, так и кредиторов, и третьих лиц.

Сказанное позволяет сделать вывод, что арбитражный управляющий - субъект конкурсного права, имеющий особый статус, определяемый необходимостью осуществлять мероприятия конкурса. Этим определяется комплекс прав и обязанностей арбитражного управляющего.

Следует отметить, что комментируемая статья называет только наиболее общие права и обязанности управляющих; применительно к каждой процедуре статус, права и обязанности управляющих определяют ст.65-67 (для наблюдения); ст.83 (для финансового оздоровления); ст.96-99 (для внешнего управления); ст.127, 129, 144, 145 (для конкурсного производства). В различных статьях Закона некоторые права и обязанности раскрываются более подробно.

Арбитражный управляющий в конкурсных отношениях имеет следующие права.

1. Созывать собрание и комитет кредиторов и, соответственно, выносить на их обсуждение решение тех вопросов, которые считает необходимыми (если это не противоречит Закону; в некоторых случаях, если Закон не устанавливает иное, управляющий может определять, на обсуждение какого именно органа вынести тот либо иной вопрос, если в Законе сказано, что ответ на него дается собранием или комитетом).

2. Обращаться в арбитражный суд с заявлениями и ходатайствами (так, ст.60 Закона предусматривает, что арбитражный управляющий может подавать заявления и ходатайства о разногласиях с кредиторами, должником, представителем работников- не более чем через месяц после подачи указанные заявления и жалобы должны быть рассмотрены).

3. Получать вознаграждение, размер и порядок выплаты которого установлены Законом (в частности, положениями ст.26).

4. В любое время досрочно прекратить свои обязанности путем подачи в суд соответствующего заявления.

5. Привлекать на договорной основе для осуществления своих полномочий специалистов с оплатой их услуг за счет средств должника, если иное не установлено Законом, собранием кредиторов, соглашением кредиторов. Не очень удачная формулировка ч.6 п.3 комментируемой статьи позволяет поставить вопрос: что именно "иное" может быть установлено - возможность привлечения специалистов либо оплата их услуг не из средств должника, а из иных источников? Систематическое толкование норм Закона приведет к истинности второго варианта, однако прямо в комментируемой статье это не указано, вследствие чего на практике возникают проблемы при оценке действительности решений собрания кредиторов, одно из которых запрещает управляющему заключать с кем бы то ни было договор и осуществлять свои права и исполнять обязанности лично.

Управляющий заключает договоры от собственного имени, однако обязанности по этим договорам возникают и у должника, т.е. оплачивать оказанные услуги будет руководитель должника. В практике применения Закона 1998 г. на стадии наблюдения возникали ситуации, когда управляющий заключал договоры, предусматривающие необоснованно высокую оплату, руководитель платить отказывался, а специалист на оплате настаивал. Высший Арбитражный Суд РФ в п.12 Информационного письма N 43 от 6 августа 1999 г. пришел к выводу, что в таких ситуациях вопрос о размере оплаты должен решаться судом. На мой взгляд, такая позиция противоречит законодательству (прежде всего ГК РФ): изменение судом цены договора означает изменение договора, т.е. ограничение принципа свободы договора, что возможно, но только в соответствии с законом, а никак не на основании Информационного письма Высшего Арбитражного Суда РФ*(11).

Представляется, что и на стадии наблюдения, и на стадии финансового оздоровления услуги специалистов должны оплачиваться так, как это установлено договором, а если цена в договоре необоснованно завышена, т.е. действия управляющего причинили ущерб должнику, необходимо ставить вопрос о возмещении этого ущерба (очевидно, должно быть доказано, что высокая оплата не была вызвана необходимостью, например, со сложностями при оказании услуг).

Комментируемая статья не отвечает на вопрос о возможности ограничений полномочий управляющего определенной суммой при заключении сделок, однако представляется, что собрание кредиторов имеет право это сделать; в этом случае к таким сделкам и к их действительности следует относиться в соответствии с нормами ГК РФ об ограничениях полномочий руководителя юридического лица (по данному вопросу возможна аргументация и иных точек зрения).

Арбитражный управляющий имеет следующие обязанности.

1. Соблюдать законодательство РФ (включая Закон о банкротстве).

2. Действовать добросовестно и разумно в интересах кредиторов, должника, общества.

3. Соблюдать правила профессиональной деятельности арбитражного управляющего, утвержденные саморегулируемой организацией, членом которой он является.

4. Быть членом только одной саморегулируемой организации арбитражных управляющих (п.2 комментируемой статьи говорит, что управляющий это делать "вправе" - однако, по сути, речь идет об обязанности; тем не менее, как видим, управляющий может сразу после исключения из одной саморегулируемой организации стать членом другой, что сильно затруднит отстранение его от исполнения обязанностей).

5. Принимать меры по защите имущества должника (это могут быть как юридические, так и фактические меры).

6. Анализировать финансовое состояние должника (цель такого анализа - ответ на вопрос о возможности восстановления платежеспособности).

7. Анализировать финансовую, хозяйственную, инвестиционную деятельность должника, его положение на товарных и иных рынках (это необходимо для ответа на вопрос о применении определенной процедуры и конкретных мероприятий в рамках этой процедуры).

8. Вести реестр требований кредиторов - в тех случаях, когда кредиторы в соответствии со ст.163 Закона не приняли решение о привлечении реестродержателя - профессионального участника рынка ценных бумаг, осуществляющего деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Отметим, что в любом случае, даже не имея полномочий по ведению реестра, арбитражный управляющий обязан осуществлять работу с требованиями кредиторов с целью установления требований.

9. Предоставлять реестр определенным субъектам - ч.6 п.4 комментируемой статьи в качестве таковых называет лиц, требующих проведения общего собрания, очевидно, в целях ответа на вопрос, имеют ли эти лица право настаивать на созыве собрания (т.е. составляют ли их требования более 10% общей суммы требований, либо составляют ли они более чем 1/3 кредиторов и уполномоченных органов - в соответствии с п.1 ст.14 Закона) - таким лицам реестр должен быть предоставлен в течение трех дней с момента получения требования управляющим. Однако следует отметить, что обязанность предоставить реестр возникает у управляющего еще и в случаях, установленных в п.9 ст.16 Закона (см. комментарий).

10. Возмещать убытки, причиненные должнику, кредиторам, третьим лицам в процессе исполнения обязанностей управляющего; убытки должны быть возмещены с даты вступления в законную силу судебного акта (решения или определения) о необходимости возместить убытки. Отметим, что, поскольку арбитражный управляющий является предпринимателем, он несет ответственность без учета вины.

11. Выявлять признаки преднамеренного и фиктивного банкротства, а также обстоятельств, названных в пп.3, 4 ст.10 Закона. Отметим, что ситуации, названные в них, Закон 1998 г. называл преднамеренным и фиктивным банкротством; ныне эта терминология не воспроизведена, видимо, для целей дифференциации соответствующих положений уголовного права. Особого смысла такой подход законодателя не имеет, так как в любом случае мы приходим к заключению, что преднамеренное или фиктивное банкротство имеет как гражданско-правовые, так и уголовные последствия. Наличие в Законе указанной обязанности позволяет поставить вопрос: что делать, если арбитражный управляющий эту обязанность не исполнит, т.е. если признаки преднамеренного либо фиктивного банкротства обнаружатся позднее не в результате действий управляющего. Можно ли на основании необнаружения признаков преднамеренного или фиктивного банкротства ставить вопрос о привлечении управляющего к ответственности (даже если он не был виноват, поскольку как индивидуальный предприниматель отвечает без учета вины)? Очевидно, при положительном ответе размер ответственности будет определяться объемом неудовлетворенных требований кредитора либо его убытками, а освободить управляющего от ответственности сможет лишь действие непреодолимой силы. Очевидно, что возможность привлечения к такой ответственности связана с неоправданным риском для управляющего.

12. Сохранение конфиденциальности информации (в частности, служебной и коммерческой тайны), которая стала известна арбитражному управляющему в связи с исполнением его обязанностей- эта обязанность, как сказано в п.5 комментируемой статьи, возникает, если ее возникновение не исключено Законом о банкротстве).

Арбитражный управляющий может иметь и другие обязанности. Важнейшая из них - обязанность в соответствии с ч.3 п.8 ст.20 Закона застраховать свою ответственность в течение 10 дней с момента утверждения в качестве управляющего на сумму, зависящую от величины активов должника.

Пункт 7 комментируемой статьи устанавливает важное правило, отсутствие которого в Законе 1998 г. порождало много проблем (хотя наличие его в комментируемом Законе их также не исключает). Это обязанность управляющего действовать лично, т.е. он не может передать свои права и обязанности третьим лицам. Соответственно, арбитражный управляющий не имеет права выдавать доверенности на осуществление своих полномочий. С одной стороны, это вполне объяснимо, если речь идет о полномочиях именно арбитражного управляющего. Данное правило не вполне объяснимо применительно к другой категории полномочий, которыми может обладать не только управляющий, - это полномочия, связанные с руководством хозяйственной деятельностью должника. Как известно, руководитель юридического лица имеет право выдавать доверенности, поэтому логично было бы наделить таким правом и управляющего (внешнего и конкурсного - в части полномочий руководителя). Тем не менее это невозможно. Следовательно, вместо выдачи доверенностей управляющий будет вынужден заключать соответствующие договоры (на основании ч.6 п.3 комментируемой статьи), что связано со значительными проблемами. Необходимость выдать доверенность может быть вызвана, например, сложностью управления многочисленными или территориально разобщенными подразделениями организации-должника.

Статья 25. Ответственность арбитражного управляющего

Комментируемая статья определяет три категории последствий неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанностей управляющим: отстранение от участия в деле о банкротстве; исключение из саморегулируемой организации управляющих (что влечет отстранение) и возмещение убытков.

Отстранение управляющего возможно по решению арбитражного суда по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве (они названы в ст.34 Закона), на основании неисполнения либо ненадлежащего исполнения им обязанностей, возложенных на него Законом о банкротстве (ст.24), а также правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, установленных Правительством РФ. Решения собрания кредиторов, принимаемое в соответствии с ч.10 п.2 ст.15 Закона квалифицированным большинством (от общего количества) голосов кредиторов, в данном случае не требуется, кроме того, суд может отстранить управляющего как на основании ходатайства собрания кредиторов, так и по собственной инициативе. Такая позиция была подтверждена практикой Высшего Арбитражного Суда РФ, поскольку аналогичные проблемы возникали и при применении Закона 1998 г. (см. п.10 Информационного письма N 64 от 14 июня 2001 г.).

Таким образом, кредиторы, видя нарушения со стороны управляющего, могут на своем собрании принять решение ходатайствовать перед арбитражным судом о его отстранении или обращаться с жалобами в арбитражный суд, который, сочтя жалобы обоснованными, выносит определение об отстранении управляющего.

Это определение может быть обжаловано; при его отмене управляющий в силу ч.2 п.1 комментируемой статьи должен быть восстановлен судом в рамках той процедуры банкротства, в которой он был отстранен. Если после отстранения был назначен другой управляющий, то его полномочия прекращаются.

Пункт 2 комментируемой статьи устанавливает, что причиной исключения управляющего из числа членов саморегулируемой организации может являться неисполнение либо ненадлежащее исполнение им правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего, утвержденных саморегулируемой организацией, членом которой он является (заметим, что для суда это не основание отстранения управляющего). Тем не менее в силу ч.2 п.2 комментируемой статьи при исключении управляющего из саморегулируемой организации он "отстраняется арбитражным судом от исполнения своих обязанностей на основании заявления саморегулируемой организации". Таким образом, основанием отстранения по этой причине может быть любое, в том числе и произвольно сформированные саморегулируемой организацией нарушение (например, в утвержденных ею правилах профессиональной деятельности нарушением, являющимся основанием отстранения признается неопрятный внешний вид управляющего. Приходится констатировать, что таких абсурдных ситуаций Закон не исключает.

В связи с этим особую важность приобретает вопрос: обязан либо вправе суд отстранить управляющего, исключенного из саморегулируемой организации? Из процитированной формулировки ч.2 п.2 не следует никакого ответа - суд может отстранить управляющего, но может и не отстранять, особенно если, как отмечалось, он сумеет стать членом другой саморегулируемой организации к моменту рассмотрения судом заявления о его отстранении. В такой ситуации никаких формальных оснований оспаривать решение суда не будет, так как по сути формальное основание только одно несоблюдение требований ч.8 п.1 ст.8 Закона (о членстве в саморегулируемой организации, обязательном для арбитражного управляющего).

Анализ положений Закона приводит к выводу об отсутствии оснований для обжалования определения суда об отстранении управляющего на основании заявления саморегулируемой организации о его исключении из нее. Более того, ч.3 п.2 комментируемой статьи устанавливает, что в случае отмены решения саморегулируемой организации об исключении арбитражного управляющего из числа ее членов, послужившего основанием для отстранения судом арбитражного управляющего, он не может быть восстановлен судом для исполнения обязанностей управляющего (хотя, очевидно, должен быть восстановлен в числе членов организации). Эта норма нарушает права управляющих, в том числе право на судебную защиту, поскольку в результате ее применения у саморегулируемых организаций управляющих оказывается больше полномочий, чем у арбитражного суда (суд при определении оснований отстранения управляющего связан нормами законодательства, а саморегулируемая организация не связана ничем).

Пункт 3 комментируемой статьи упоминает о необходимости возмещения убытков, причиненных действиями управляющего должнику, кредиторам, третьим лицам. Требование о возмещении убытков предъявляется независимо от того, был или нет управляющий отстранен от исполнения своих обязанностей. Такое требование предъявляется во внеконкурсном порядке - это возможно как в течение конкурсного процесса, таки после его окончания в пределах сроков исковой давности.

Поскольку управляющий отвечает без учета вины, новое внимание при решении вопроса его ответственности следует уделить доказыванию наличия причинно-следственной связи между действиями (бездействием) управляющего и убытками.

Пункт 3 комментируемой статьи дублирует норму ч.4 п.6 ст.20 Закона, в соответствии с которой до полного возмещения причиненных убытков управляющий не может быть назначен управляющим в другом деле о банкротстве. Это положение - важная новелла Закона.

Статья 26. Вознаграждение арбитражного управляющего

Статья определяет порядок установления и выплаты вознаграждения арбитражного управляющего, на которое он имеет право в соответствии с ч.5 п.3 ст.24 Закона.

Как отмечалось выше, поскольку арбитражное управление является деятельностью предпринимательской, наличие и размер вознаграждения могут зависеть от ее успеха, который определяется количеством и стоимостью имущества должника.

По общему правилу, выраженному в п.3 комментируемой статьи, вознаграждение управляющему выплачивается за счет имущества должника. Исключениями из этого правила являются ситуации, когда Закон о банкротстве, собрание кредиторов либо соглашение кредиторов предусматривают иное, т.е. иной источник финансирования. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает минимальный размер вознаграждения управляющего - 10 тыс. рублей в месяц (определение его в твердой сумме является новеллой Закона). Больший размер вознаграждения может быть установлен собранием кредиторов либо кредитором, его выплачивающим, и утвержден судом.

Часть 2 п.1 комментируемой статьи определяет, что в случае отстранения управляющего от исполнения его обязанностей вознаграждение может не выплачиваться - очевидно, этот вопрос решает арбитражный суд, рассматривающий вопрос об отстранении управляющего.

Интересно правило п.2 (также новое), в соответствии с которым конкурсные кредиторы, уполномоченные органы либо собрание кредиторов могут установить дополнительное вознаграждение управляющему по результатам его деятельности за счет средств кредиторов. Это решение также должно быть утверждено судом.

Представляется не противоречащим Закону, а потому возможным установление дополнительного вознаграждения управляющему за счет имущества должника.

Обращает на себя внимание отсутствие в Законе положений, аналогичных нормам п.4 ст.22 Закона 1998 г., в соответствии с которыми управляющий имел право заключить договор со специализированным фондом при государственном органе по делам о несостоятельности, гарантирующий получение арбитражным управляющим минимального вознаграждения. За время действия Закона 1998 г. такой фонд не был создан; в результате даже номинальная гарантия получения управляющим хоть какого-то вознаграждения (например, при отсутствии у должника какого бы то ни было имущества) из Закона изъята.

Отметим, что управляющий с требованиями в части выплаты вознаграждения является внеочередным кредитором в соответствии с ч.3 п.1 ст.134 Закона.

Статья 27. Процедуры банкротства

Статья называет процедуры банкротства и субъектов, к которым они применяются.

Пункт 1 перечисляет процедуры, которые могут быть введены по отношению к должнику - юридическому лицу. Каждая из этих процедур имеет свою цель, каждой посвящена отдельная глава (главы IV-VIII Закона), в рамках каждой из процедур за исключением мирового соглашения действует особый арбитражный управляющий- временный, административный, внешний, конкурсный.

Пункт 2 комментируемой статьи называет процедуры, применяемые при рассмотрении дела о банкротстве должника-гражданина (как непредпринимателя, так и индивидуального предпринимателя). Это конкурсное производство и мировое соглашение, а также иные процедуры, предусмотренные Законом о банкротстве. Таким образом, восстановительные процедуры в отношении граждан не проводятся. Это объяснимо для граждан - непредпринимателей - цель их банкротства в скорейшей реализации имущества, его продаже и распределении средств между кредиторами.

В отношении же граждан - индивидуальных предпринимателей, которые могут иметь в собственности имущественные комплексы, неприменение восстановительных процедур нельзя признать оправданным. Кредиторы индивидуального предпринимателя могут оказаться в менее выгодном положении, чем кредиторы юридического лица (то же можно сказать, например, о работниках). Представляется необходимым допустить проведение в отношении имущества индивидуальных предпринимателей всех процедур банкротства.

Интересно, что п.1 ст.207 Закона как бы вскользь упоминает о наблюдении в отношении гражданина: "одновременно с вынесением определения о введении наблюдения в отношении гражданина арбитражный суд налагает арест на имущество гражданина:". При этом нигде в §1 гл.X Закона прямо о возможности введения наблюдения не говорится, из чего можно сделать вывод, что в п.1 ст.207 Закона имеется в виду определение о принятии заявления о признании гражданина банкротом.

Иная концепция мероприятий банкротства принята для несостоятельности (банкротства) крестьянских (фермерских) хозяйств. Исходя из анализа положений §3 гл.X Закона "Особенности банкротства крестьянского (фермерского) хозяйства", которые предполагают проведение в отношении хозяйства и наблюдения, и финансового оздоровления, и внешнего управления, можно сделать вывод о близости концепций банкротства юридических лиц и крестьянских (фермерских) хозяйств, хотя в последнем случае формально речь идет о несостоятельности индивидуального предпринимателя - главы хозяйства. Исходя из анализа норм §3 гл.X Закона можно прийти к заключению: крестьянское (фермерское) хозяйство, не являясь юридическим лицом, т.е. субъектом гражданского права, является субъектом конкурсного права (подробнее об этом- в комментарии норм §3 гл.X Закона).

Статья 28. Порядок опубликования сведений, предусмотренных настоящим Федеральным законом

Комментируемая статья определяет порядок опубликования определенной информации, связанной с конкурсным процессом. Отметим, что круг подлежащей опубликованию информации значительно расширился по сравнению с тем, каким он был установлен Законом 1998 г.

Так, подлежат опубликованию сведения о введении наблюдения, о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а если кредиторов более 100 либо их количество не может быть определено (например, в силу характера деятельности должника), публикуется информация о введении любой процедуры (Закон 1998 г. не предусматривал каких-либо обязательных сообщений до публикации объявления о признании должника банкротом, за исключением объявления о признании недействительным мирового соглашения - независимо от стадии, на которой оно заключалось).

Кроме того, некоторые положения Закона предусматривают (несмотря на то, что нормы п.3 комментируемой статьи являются императивными) иные случаи опубликования информации, в частности в соответствии с п.2 ст.13 Закона опубликование информации о собрании кредиторов является надлежащим уведомлением его участников, если их (конкурсных кредиторов и уполномоченных органов) более 500 либо если невозможно выявить сведения, необходимые для личного уведомления лиц, имеющих право участвовать в собрании кредиторов.

Обратим внимание, что в ст.54 Закона говорится об опубликовании сведений о судебных актах, которыми вводится любая процедура (наблюдение, финансовое оздоровление, внешнее управление, конкурсное производство); прекращается производство по делу о банкротстве; утверждается, отстраняется либо освобождается арбитражный управляющий; отменяются либо изменяются указанные акты.

Информация о конкурсном процессе должна быть опубликована в официальном издании, которое определяется Правительством РФ. Оно же должно установить тираж издания; периодичность и срок опубликования указанных сведений; порядок финансирования услуг и цены на эти услуги, причем таким образом, чтобы не было препятствий для быстрого и свободного доступа к указанным сведениям любого субъекта. Правительство РФ также определяет порядок опубликования указанных сведений в электронных средствах массовой информации.

Сейчас официальный источник опубликования не установлен, поэтому в силу п.6 ст.231 Закона до его установления Правительством информация о конкурсном процессе публикуется в "Российской газете". Кроме того, в силу п.4 комментируемой статьи возможно опубликование этой информации в любых иных средствах массовой информации, которые определяются решением собрания или комитета кредиторов.

Возмещение расходов, связанных с опубликованием информации о банкротстве, осуществляется, по общему правилу, из имущества должника. Таким образом, данная обязанность должника (оплатить публикации) возникает на основании указания Закона.

Из этого правила существуют исключения. Во-первых, иной источник оплаты может быть предусмотрен решением собрания кредиторов (это решение принимается обычным порядком- большинством голосов от числа голосов кредиторов и уполномоченных органов, присутствующих на собрании). Во-вторых, иной источник оплаты может быть предусмотрен Законом о банкротстве, в частности это сделано ч.2. п.2 комментируемой статьи, которая устанавливает, что если у должника отсутствует имущество, достаточное для возмещения расходов на опубликование, оно осуществляется за счет средств кредитора, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом.

Названная норма ч.2 п.2 вызывает интерес, в частности своей непоследовательностью. Прежде всего следствием ее применения станет то, что при очевидно малом количестве имущества у должника кредиторы не станут обращаться в суд с заявлением о банкротстве.

Кроме того, указанная норма не дает ответа на вопрос: что делать, если у должника недостаточно имущества для оплаты публикаций? Путем толкования с точки зрения критерия разумности можно прийти к выводу о том, что за счет кредитора-заявителя будет оплачена публикация в части, в которой ее стоимость не покрывает имущество должника (это толкование очевидно, но не буквально, т.е. не следует из текста нормы ч.2 п.2 комментируемой статьи, поэтому кредитору-заявителю, сложно будет что-то ответить управляющему на требование полной оплаты публикаций на том основании, что кредитор не обладает достаточным для этого количеством средств).

Следующая проблема нормы ч.2 п.2 состоит в том, что в ней назван именно кредитор. А если заявителем был уполномоченный орган?

Кроме того (и это самое главное), ч.2 п.2 комментируемой статьи не учитывает, что имущество у должника может появиться впоследствии. Обладает ли кредитор, оплативший публикацию, правом на компенсацию этих расходов из имущества должника? Четкого ответа Закон не дает; с теоретической точки зрения при отсутствии иного указания в Законе следует сделать вывод, что кредитор, оплачивая публикацию выполнял свою обязанность (а не обязанность должника), поэтому на какие-либо компенсации не имеет права. Безусловно, логичнее противоположное толкование, но для того, чтобы оно было бесспорным, в Закон необходимо внести изменения.

Интересно, что ст.54 Закона, в которой говорится об опубликовании сведений о судебных актах, вынесенных судом по делу о банкротстве, в ч.2 п.1 устанавливает, что в случае отсутствия денежных средств у должника оплату производит арбитражный управляющий с последующим возмещением указанных средств за счет должника. Таким образом, на практике будет иметь определяющее значение производится публикация в соответствии со ст.28 либо в соответствии со ст.54 Закона. Чтобы связанных с толкованием проблем было меньше, целесообразно объединить эти две статьи, поскольку по смыслу они весьма близки, более того, их нормы в некоторой степени перекрывают друг друга.

Пункт 5 комментируемой статьи определяет конкретные параметры публикации - в ней должна содержаться следующая информация: наименование должника и его адрес; наименование арбитражного суда, принявшего определенный акт; дата его принятия; указание на введенную процедуру банкротства и номер дела о банкротстве должника; информация об арбитражном управляющем (фамилия, имя, отчество; адрес для направления ему корреспонденции; наименование саморегулируемой организации, членом которой он является, и ее адрес; дата следующего судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве (если это необходимо в силу Закона)). Закон о банкротстве может предусматривать и другую информацию, подлежащую опубликованию.

Обратим внимание, что комментируемая статья не устанавливает какие-либо сроки опубликования, в то время как это сделано в ст.54 Закона (о возможных проблемах толкования этих норм говорилось раньше)информация о судебных актах публикуется в течение 10 дней с момента получения ее от арбитражного управляющего, который обязан направить соответствующую информацию для опубликования в течение трех дней с даты получения судебного акта (подробнее об этом в комментарии к ст.54 Закона).

Статья 29. Компетенция федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в сфере финансового оздоровления и банкротства

Комментируемая статья определяет компетенцию публично-правовых образований - федеральных органов исполнительной власти, органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления в сфере финансового оздоровления и банкротства.

Полномочия Правительства РФ определены в пп.1, 2, 5 комментируемой статьи; они определяются целями государственной политики в сфере финансового оздоровления и банкротства. Это следующие полномочия:

определение порядка подачи заявлений в рамках конкурсного процесса уполномоченными органами;

определение порядка объединения и представления требований об уплате обязательных платежей и требований РФ по денежным обязательствам в деле о банкротстве и в процедурах банкротства;

координация деятельности представителей федеральных органов исполнительной власти и представителей государственных внебюджетных фондов как кредиторов по денежным обязательствам и обязательным платежам;

определение порядка проведения учета и анализа платежеспособности стратегических предприятий и организаций (кроме того, в соответствии с п.2 ст.190 Закона перечень стратегических предприятий и организаций, в том числе организаций оборонно-промышленного комплекса, к которым применяются особенности банкротства, утверждается Правительством РФ и подлежит обязательному опубликованию);

утверждение правил профессиональной деятельности арбитражного управляющего и деятельности саморегулируемой организации. Эти правила включают в себя:

1) общие положения о деятельности арбитражного управляющего;

2) содержание и порядок ведения реестра требований кредиторов;

3) подготовка, организация и проведение собраний кредиторов и заседаний комитетов кредиторов;

4) подготовка отчетов арбитражных управляющих;

5) порядок проведения финансового анализа;

6) правила проверки наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (чтобы избежать разночтений в формулировках целесообразно, вслед за нормой ч.8 п.4 ст.24 Закона, и в ч.4 п.2 комментируемой статьи добавить положение о выявлении обстоятельств, ответственность за которые предусмотрена п.п.3, 4 ст.10 Закона - подробнее об этом см. комментарии к ст.10);

7) правила проведения и сдачи кандидатами в арбитражные управляющие теоретического экзамена;

8) правила проведения стажировки в качестве помощника арбитражного управляющего;

9) правила осуществления проверки саморегулируемой организацией своих членов - арбитражных управляющих;

определение порядка учета мнений органов исполнительной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления при определении позиции федеральных органов исполнительной власти как кредиторов по обязательным платежам в ходе процедур банкротства.

Компетенция федеральных органов исполнительной власти, которые в соответствии со ст.2 Закона отнесены к уполномоченным органам, состоит в том, что они представляют в деле о банкротстве и в процедурах банкротства требования об уплате обязательных платежей и требования РФ как кредитора по денежным обязательствам.

Пункт 4 комментируемой статьи определяет объем полномочий регулирующего органа:

контроль за соблюдением саморегулируемыми организациями арбитражных управляющих законодательства в области регулирования их деятельности;

осуществление проверки деятельности саморегулируемых организаций в соответствии с утверждаемым Правительством РФ порядком;

обращение в арбитражный суд с заявлением об исключении саморегулируемых организаций из единого государственного реестра саморегулируемых организаций (в соответствии с п.6 ст.21 Закона указанное заявление может быть подано при нарушении организацией требований п.2 ст.21 Закона; при этом, если организация успеет заявить о наличии нарушений добровольно, то в течение двух месяцев она будет приводить свою документацию в порядок и не может быть исключена из реестра - подробнее см. комментарии к ст.21 Закона);

обращение в арбитражный суд с заявлением о дисквалификации арбитражного управляющего;

оказание поддержки саморегулируемым организациям и арбитражным управляющим в ходе процедур банкротства, связанных с вопросами трансграничной несостоятельности. Упоминание этого термина (который, к сожалению, не раскрывается) - новелла Закона. Трансграничная несостоятельность - это несостоятельность трансграничных (транснациональных) компаний; суть такой компании в том, что она осуществляет бизнес в разных государствах (соответственно, в разных системах конкурсного права - от продолжниковой до прокредиторской), причем совокупная стоимость отдельно взятых бизнесов значительно меньше стоимости всей компании, т.е. ценность имеет имущество всей компании, доступ к которому невозможен в отсутствие международного регулирования; в настоящее время банкротство транснациональных компаний может быть осуществлено только путем проведения параллельных производств в отношении имущества, находящегося в разных государствах (что значительно снижает ценность компании) либо путем соглашения менеджеров о едином производстве с применением права определенного государства (достижение такого соглашения, как правило, затруднительно)*(12);

участие в организации подготовки арбитражных управляющих и принятии у них теоретического экзамена;

утверждение единой программы подготовки арбитражных управляющих;

ведение единого государственного реестра саморегулируемых организаций и реестра арбитражных управляющих.

Иные полномочия регулирующего органа могут быть предоставлены ему Законом о банкротстве, иными федеральными законами и нормативными правовыми актами.

Обращает на себя внимание норма ч.11 п.4 комментируемой статьи, в соответствии с которой на регулирующий орган не могут быть возложены функции уполномоченного органа, представляющего законные интересы государства как кредитора по денежным обязательствам и (или) обязательным платежам, и (или) собственника имущества должника - унитарного предприятия, учредителя (участника) должника. Эта норма в соответствии с ч.2 п.1 ст.231 Закона вступает в силу по истечении трех месяцев с момента вступления в силу Закона, т.е. 3 марта 2003 г. (подробнее в комментарии к ст.231 Закона).

Пункт 6 комментируемой статьи устанавливает, что законами и иными нормативными правовыми актами субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления, принятыми в пределах их компетенции, может быть установлен объем полномочий органов государственной власти субъектов РФ и органов местного самоуправления.