Глава IV. Наблюдение

Глава IV. Наблюдение

Наблюдение - процедура, впервые введенная Законом 1998 г. (ни российскому дореволюционному законодательству, ни Закону 1992 г. она не была известна). Сущность и цели наблюдения состоят в том, чтобы в течение определенного периода - после принятия судом заявления о признании должника банкротом и до рассмотрения дела - сбалансировать интересы сторон, т.е. предотвратить возможные недобросовестные действия как должника, так и кредиторов.

Проблемы, сделавшие очевидной необходимость введения особой процедуры, возникли практически сразу после вступления в силу Закона 1992 г. Одна из них состояла в том, что после принятия судом заявления о банкротстве и до применения к должнику определенных процедур, связанных с ограничением для руководства и контролем над имуществом, недобросовестный должник (руководитель юридического лица) осуществлял ряд действий, направленных на "спасение" имущества, т.е. увод его от взыскания. Времени на это было достаточно - до рассмотрения дела судом проходил не один месяц, и к моменту первого судебного заседания у должника зачастую не оказывалось сколько-нибудь ценного имущества. Добросовестные кредиторы страдали. Единственное, что они могли сделать - потребовать применения обеспечительных мер в соответствии с АПК РФ в виде ареста имущества. Это позволяло сохранить имущество, из стоимости которого кредиторы могли получить хотя бы частичное удовлетворение. Однако арест фактически означал блокирование хозяйственной деятельности должника, что приводило к ликвидации юридического лица, даже если его платежеспособность можно было восстановить. Такую ситуацию стали использовать недобросовестные кредиторы, - заявляя о применении ареста в виде обеспечительной меры, можно было добиться прекращения деятельности и ликвидации юридического лица, испытывавшего временные финансовые сложности. В этом состояла вторая проблема.

Действия недобросовестных кредиторов, пытавшихся использовать арест имущества в рамках банкротства в своих целях, равно как и недобросовестных должников, уводящих имущество от взыскания, приобрели настолько массовый характер, что стала очевидной необходимость законодательного вмешательства. Это произошло, когда Закон 1998 г. ввел процедуру наблюдения. Наблюдение предполагало применение к должнику определенных последствий сразу, оперативно - с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом - независимо от желания и даже осведомленности должника, чтобы он не успел как-нибудь незаконно распорядиться своим имуществом. С этого момента назначался временный управляющий, который имел полномочия следить за сделками должника, чтобы не позволить ему увести имущество, - наличие этого субъекта делало неактуальным и соответственно необязательным арест имущества.

Казалось, баланс интересов сторон был наконец обеспечен. Однако недобросовестные кредиторы придумали способ воздействовать на добросовестного должника, используя процедуру банкротства. Поскольку инициировать процесс было очень легко, кредиторы с минимальными (либо даже недействительными, например уже исполненными должником) требованиями стали обращаться с заявлениями в суд о признании должника банкротом. Суд, исходя из формальных признаков (сумма задолженности - 500 МРОТ, срок неисполнения обязательств - 3 месяца), обязан был принять заявление, что автоматически влекло за собой появление на предприятии временного управляющего, назначенного по просьбе кредитора-заявителя (обычно подконтрольного ему). Временный управляющий получал доступ к документации должника и возможность отстранить руководителя, заняв его место. Вопрос о незаконности претензий заявителя мог быть решен только на заседании арбитражного суда через 2-3 месяца, но к этому моменту судебное решение уже могло не иметь смысла: во-первых, появлялись другие кредиторы (даже если их требования были минимальными либо ниже минимальных, по формальным соображениям суд не имел права прекратить конкурсный процесс, даже если выяснялась необоснованность претензий заявителя); во-вторых, временный управляющий имел возможность "поработать" так, чтобы у предприятия действительно появились долги; в-третьих, руководитель юридического лица мог быть отстранен, а временный управляющий, занявший его место, заявлял о необходимости введения внешнего управления.

При всем этом практически лишенными юридического значения оказывались аргументы руководителя должника, что если бы на стадии принятия заявления разобрались и выяснили необоснованность претензий заявителя, то никакого банкротства не произошло, а должник продолжал бы нормально функционировать.

Механизм банкротства был запущен и должен был реализоваться по установленной процедуре. Вводилось внешнее управление, в рамках которого осуществлялась продажа бизнеса, реорганизация, либо дополнительная эмиссия, что приводило к утрате учредителями (участниками) контроля над юридическим лицом и возникновению соответствующих прав у третьих лиц, что и было целью заявления о банкротстве должника.

Такая ситуация получила название передела собственности и являлась иллюстрацией использования конкурсного законодательства без должных фактических оснований и не по назначению, т.е. не в целях восстановления платежеспособности должника и получения кредиторами удовлетворения своих требований, а в целях захвата чужого бизнеса (для последующего управления либо, возможно, ликвидации, если это было выгодно заинтересованным лицам).

Судебная практика пыталась как-то бороться с этим явлением. Например, в письме ВАС РФ от 20 января 1999 г. N С1-7/УП-61 судам было рекомендовано "иметь в виду, что процедура банкротства может использоваться в целях передела собственности, устранения конкурента, в связи с чем необходимо тщательно исследовать конкретные обстоятельства по делу с учетом требований ст.10 ГК РФ", а также "избегать поспешности и формализма при введении той или иной процедуры банкротства, учитывать социально-экономические последствия банкротства предприятия".

Когда использование Закона о банкротстве для достижения несвойственных ему целей стало угрожать экономической стабильности, попытку что-либо изменить сделал Конституционный Суд, признав неконституционным порядок введения наблюдения с момента принятия заявления о банкротстве должника. Аргументом Конституционного Суда было то, что такой порядок не предоставляет должнику возможности заявить что-либо в свое оправдание, т.е. нарушает общеправовой принцип audi alteram partem (выслушай обе стороны) и приводит к отсутствию у должника процессуально-правовых гарантий реализации права на справедливое и публичное разбирательство дела*(15).

Позиция Конституционного Суда была воспринята при разработке нового Закона о банкротстве. Как отмечалось, наблюдение сейчас вводится не с момента принятия судом заявления о банкротстве, а (в соответствии с нормами ст.42, 48 Закона) на специальном заседании суда по проверке обоснованности требований заявителя. Это заседание проводится в срок от 15 до 30 дней с момента вынесения судом определения о принятии заявления о банкротстве должника.

Таким образом, Закон попытался защитить должника от действий недобросовестных кредиторов. При этом все забыли, что должник тоже может быть недобросовестным (он не мог проявить такое качество с 1 марта 1998 г., когда его лишили возможности распоряжаться значительным имуществом без согласия временного управляющего).

Следовательно, теперь возникает та же опасность, которая существовала до 1 марта 1998 г., связанная как с исчезновением имущества должника, так и с последствиями ареста имущества по требованию кредитора, в том числе недобросовестного.

Позиция законодателя явно не сбалансирована, - защищая одного субъекта, он забывает о другом, тоже имеющем определенные интересы.

Причина этого в том, что при решении вопроса о порядке действий при возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) не учитывалась сущность конкурсных отношений, а принимались во внимание исключительно практические потребности той или иной стороны.

Исходя из сущности конкурсных отношений можно предложить следующий вариант. Целесообразно, во-первых, вводить наблюдение и назначать временного управляющего с момента принятия судом заявления о признании должника банкротом (чтобы пресечь возможность должника ненадлежащим образом распорядиться активами). Во-вторых, следует в сжатые сроки проводить специальное заседание суда по проверке обоснованности требований заявителя (заявителей) в рамках наблюдения - это не позволит временному управляющему, даже если он недобросовестный, серьезно навредить должнику. В-третьих, необходимо предусмотреть механизм ответственности кредитора с необоснованными требованиями перед должником, в отношении которого было введено наблюдение. Это должна быть не ответственность за причиненные убытки (которые, как правило, сложно доказать), а ответственность в виде штрафа, который выплачивается в силу факта заявления о банкротстве и признания этого заявления необоснованным.

Внедрение и использование такого механизма позволит исправить еще один недостаток Закона, состоящий в том, что требования заявителя должны являться установленными (т.е. подтвержденными судебным решением).Это требование направлено на защиту интересов должника, однако противоречит сути конкурсных отношений, которая состоит в том, что кредитор должен иметь возможность выбора между исковым и конкурсным требованиями и соответственно возможность оперативного обращения к процедурам конкурса (поскольку в ряде случаев только это сможет защитить добросовестного кредитора от действий должника и третьих лиц).

Предложенный практический механизм, в отличие от принятого в настоящее время, основывается на теоретических положениях конкурсного права и позволит наиболее оптимально сбалансировать интересы сторон, ограничивая их риск разумными и прогнозируемыми пределами.

Статья 62. Введение наблюдения

Как отмечалось, решение вопроса о наблюдении происходит на специальном заседании арбитражного суда, которое проводится в соответствии с положениями ст.42, 48 Закона.

Иной порядок введения наблюдения либо неисполнение этой процедуры к должнику определенного типа может быть установлен Законом. Так, п.2 комментируемой статьи устанавливает, что наблюдение водится с момента принятия судом заявления, если это заявление подается самим должником. Понятно, что в таких ситуациях в проведении специального заседания суда по проверке обоснованности требований заявителя нет необходимости.

Если производство возбуждается по заявлению должника, введение наблюдения указывается в определении о принятии заявления.

Наблюдение не проводится по отношению к должнику - физическому лицу в силу п.2 ст.27 Закона (однако следует отметить, что о наблюдении в отношении гражданина упоминает п.1 ст.207 Закона; в отношении крестьянского (фермерского) хозяйства - п.1 ст.219 Закона). Кроме того, наблюдение в силу ч.2 п.1 ст.225 и ч.2 п.1 ст.228 Закона не применяется к ликвидируемым и отсутствующим должникам.

Срок наблюдения определяется сроками рассмотрения дела о банкротстве, предусмотренными ст.51 Закона, т.е. максимальный срок данной процедуры составляет семь месяцев с даты поступления заявления о банкротстве в арбитражный суд (этот срок увеличен по сравнению с установленным ранее Законом 1998 г.). В течение этого времени анализируется финансовое состояние должника, выявляются его кредиторы и определяется дальнейшая судьба должника в рамках либо вне рамок конкурсного процесса. При этом существуют ограничения для руководителя должника, которые могут быть охарактеризованы как ограничения по определенным параметрам правоспособности, а по другим - дееспособности должника.

Статья 63. Последствия вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения

Правовые последствия введения в отношении должника процедуры наблюдения наступают с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения на специальном заседании по рассмотрению обоснованности требований кредиторов (если о банкротстве заявил кредитор или уполномоченный орган) либо при принятии заявления о банкротстве (если заявитель - должник).

Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает следующие последствия:

- невозможность предъявления к должнику денежных требований в обычном порядке (это касается требований как по обязательствам, так и по обязательным платежам) - требования, срок исполнения которых наступил до даты введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением порядка, установленного Законом о банкротстве. Этот порядок определен ст.71 Закона и состоит в предъявлении требований к должнику и проверке их арбитражным судом. Обратим внимание, что данное правило касается только денежных требований; все остальные в соответствии с п.5 ст.4 Закона могут быть предъявлены в суд и рассматриваются в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством. Уточним, что требования, срок исполнения которых наступает после введения наблюдения даже после принятия заявления о признании должника банкротом, являются текущими и в силу норм ст.5 Закона не подлежат включению в реестр, т.е. удовлетворяются по мере наступления срока исполнения;

- приостановление производства, связанного со взысканием с должника денежных средств, - это возможно только по ходатайству кредитора, который может предъявить свои требования к должнику в соответствии с Законом о банкротстве. Впрочем, предъявить свои требования он сможет и в другом случае, получив решение суда, подтверждающее требования. Требование, подтвержденное решением суда, становится установленным, правда, теперь это не предоставляет кредитору столь значительных преимуществ, как прежде в соответствии с Законом 1998 г. Отметим, что суд не имеет права по собственной инициативе приостановить исковое производство по требованию кредитора к должнику, узнав, что в отношении должника возбужден конкурсный процесс, - при отсутствии ходатайства должника суд обязан рассмотреть дело по существу и вынести решение;

- приостановление исполнения исполнительных документов по имущественным взысканиям, в том числе снятия арестов на имущество должника и других ограничений в части распоряжения имуществом должника, наложенных в ходе исполнительного производства. Исполнение приостанавливается на основании определения арбитражного суда о введении наблюдения. Исключение составляют исполнительные документы, выданные в связи с исполнением вступивших в законную силу до даты введения наблюдения судебных актов о взыскании задолженности по требованиям из причинения вреда жизни и здоровью, возмещению морального вреда, выплате вознаграждения по авторским договорам и об истребовании имущества из незаконного владения должника. Иными словами, продолжается исполнение исполнительных документов по требованиям кредиторов первой, второй очередей, а также по требованиям собственников из виндикационных исков. Представляется логичным и обоснованным дополнить этот список требованиями исполнения по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение неденежных требований;

- запрет удовлетворения требований учредителя (участника) должника о выделе доли (пая) в имуществе должника в связи с выходом из состава учредителей (участников), выкупа должником - акционерным обществом размещенных акций либо выплаты действительной стоимости доли (пая) - по сути, это означает невозможность выхода участника из юридического лица в течение конкурсного процесса;

- запрет выплаты дивидендов и иных платежей по эмиссионным ценным бумагам;

- запрет зачета встречных однородных требований как способа прекращения обязательств должника. Применение зачета невозможно, если нарушается очередность удовлетворения требований кредиторов, установленная п.4 ст.134 Закона (фактически это означает запрет зачета во всех случаях, так как нарушением очередности может быть названа любая ситуация, когда зачитывается требование кредитора при наличии других требований). Следствием такого регулирования является то, что при наличии встречных однородных (как правило, денежных) требований контрагент обязан вернуть все причитающееся должнику и стать либо конкурсным, либо текущим кредитором (в зависимости от срока исполнения требования должником). Запрет зачета отвечает интересам должника и не соответствует интересам кредиторов; установление этого последствия (которого в Законе 1998 г. не было)*(16) позволяет сделать вывод об усилении продолжниковой направленности российского конкурсного права.

Применение названных последствий может зависеть как от должника либо временного управляющего, так и от других субъектов. Поэтому в целях обеспечения наступления названных последствий арбитражный суд в соответствии с п.2 комментируемой статьи обязан направить определение суда о введении наблюдения в кредитные организации, с которыми должник связан договором банковского счета (они должны быть указаны должником в заявлении либо в отзыве на заявление), а также в суд общей юрисдикции, главному судебному приставу по месту нахождения должника и его филиалов и представительств, в уполномоченные органы.

Статья 64. Ограничения и обязанности должника в ходе наблюдения

Статья устанавливает ограничения, вводимые для должника в рамках наблюдения, и связанные с этим обязанности.

Ограничения устанавливаются для руководителя и органов управления должника, которые в течение наблюдения не отстраняются, а продолжают осуществлять свои права и обязанности.

Традиционно (вслед за Законом 1998 г.) комментируемая статья выделяет две категории ограничений, перечисляя действия, которые, во-первых, могут быть совершены только с согласия временного управляющего; во-вторых, не могут совершаться вовсе ни руководителем, ни управляющим.

В пункте 2 комментируемой статьи указаны сделки (такие же правила распространяются на несколько взаимосвязанных сделок), для совершения которых необходимо письменное согласие временного управляющего (при отсутствии такого согласия сделка будет ничтожной по причине несоответствия ее содержания требованиям законодательства). Это следующие сделки:

- связанные с приобретением, отчуждением либо возможностью отчуждения прямо или косвенно имущества должника, балансовая стоимость которого составляет более 5% балансовой стоимости активов должника на дату введения наблюдения. Обратим внимание на то, что п.2 комментируемой статьи, в отличие от п.2 ст.58 Закона 1998 г.: 1) не выделяет отдельно положения о сделках с недвижимостью (что означает, что на сделки с недвижимостью стоимостью менее 5% согласия не требуется); 2) понижает в два раза стоимость имущества, на сделки с которым нужно согласие (ранее это было 10% для иного, кроме недвижимости, имущества); 3) определяет, на какой момент необходимо учитывать стоимость активов для определения базы сделки (ранее этот вопрос не был урегулирован, что порождало практические проблемы);

- связанные с получением и выдачей займов (кредитов), выдачей поручительств и гарантий, уступкой прав требования, переводом долга, учреждением доверительного управления (речь идет, как видим, не только о самих этих сделках, но и о сделках, с ними связанных, т.е. о сделках, которые могут привести к названным последствиям).

Поскольку должник самостоятельно указанные сделки совершать не может, но с согласия временного управляющего это допускается, напрашивается вывод об ограниченной дееспособности юридического лица, которая восполняется действиями управляющего (аналогия с несовершеннолетними и попечителем возможна, но только доктринально; различия состоят в том, что сделки, совершенные без согласия попечителя являются оспоримыми; само согласие попечителя может быть дано в любое время до, в течение либо после сделки - из смысла п.2 комментируемой статьи следует, что согласие управляющего должно быть предварительным, однако однозначно этот вопрос не решен).

Пункт 3 комментируемой статьи перечисляет категории решений, которые не имеют права принимать в течение наблюдения органы управления должника:

- о реорганизации во всех пяти формах (слиянии, присоединении, разделении, выделении, преобразовании) юридического лица-должника;

- о ликвидации юридического лица-должника;

- о создании юридического лица или об участии должника в иных юридических лицах (Закон 1998 г. содержал такой же запрет, однако устанавливал из него исключение в виде возможности должника с согласия временного управляющего участвовать в ассоциациях, союзах; сейчас это прямо запрещено);

- о создании филиалов и представительств;

- о выплате дивидендов или распределении прибыли должника между его учредителями (участниками) - эта норма корреспондирует норме ч.6 п.1 ст.63 Закона, которая также запрещает осуществление иных платежей по эмиссионным ценным бумагам; соответственно невозможно как принятие решений о выплатах участникам, так и осуществление таких выплат по ранее принятым решениям;

- о размещении должником облигаций и иных эмиссионных ценных бумаг, за исключением акций (этот вопрос решается в п.4, 5 комментируемой статьи);

- о выходе из состава учредителей (участников) должника, приобретении у акционеров ранее выпущенных акций - эта норма корреспондирует норме ч.5 п.1 ст.63 Закона; соответственно невозможно как принятие решений о выходе участников должника, так и осуществление выплат, связанных с выходом;

- об участии в ассоциациях, союзах, холдинговых компаниях, финансово-промышленных группах и иных объединениях юридических лиц (ранее это было возможно с согласия временного управляющего);

- о заключении договоров простого товарищества (этот запрет также является новым).

Указанные категории решений не могут быть приняты ни управляющим, ни органами управления должника, что позволяет сделать вывод об ограничении правоспособности юридического лица-должника в течение наблюдения.

Пункт 5 комментируемой статьи устанавливает обязанность руководителя должника проинформировать учредителей (участников) должника либо собственника имущества унитарного предприятия о введении наблюдения; это должно быть сделано в течение 10 дней с даты вынесения судом соответствующего определения. Руководитель обязан предложить учредителям (участникам) провести общее собрание для рассмотрения вопросов о целесообразности введения в отношении должника финансового оздоровления либо иных процедур, проведении дополнительной эмиссии акций, а также для решения иных вопросов, указанных Законом о банкротстве.

Приняв одно из решений, учредители (участники) либо собственник имущества унитарного предприятия обращаются к собранию кредиторов с соответствующим предложением.

Нормы о дополнительной эмиссии акций являются новеллой Закона. Сразу обращает на себя внимание, что об увеличении количества долей в ООО ничего не сказано.

Пункт 5 устанавливает, что увеличение уставного капитала АО допускается в порядке, определенном законодательством и учредительными документами имущества должника. При этом не учитывается, что ГК РФ содержит норму, запрещающую увеличение уставного капитала АО для покрытия убытков (применением этого запрета может быть обоснован отказ в регистрации эмиссии).

Дополнительная эмиссия осуществляется на основании решения общего собрания учредителей (участников) только путем размещения по закрытой подписке дополнительных обыкновенных акций за счет дополнительных вкладов учредителей (участников) АО и третьих лиц. Таким образом, на стадии наблюдения у акционерных обществ могут появиться новое имущество и новые участники. Последними могут быть и кредиторы, однако акционирование долга (т.е. обмен его на акции) едва ли возможно (хотя в ряде случаев весьма целесообразно) в силу запрета ГК РФ оплачивать акции путем зачета требований к обществу (а при акционировании долга речь идет именно об этом). Единственный возможный способ доказать законность акционирования долга - попытаться применить принцип преимущества специального Закона перед общим, однако это вызывает сомнение, поскольку общий закон ГК РФ содержит императив о соответствии ему норм всех последующих законов.

Дополнительные акции должны быть оплачены в соответствии с требованиями законодательства.

Эмиссия должна быть проведена таким образом, чтобы до окончания наблюдения (т.е. до даты судебного заседания по рассмотрению дела о банкротстве) была осуществлена государственная регистрация отчета об итогах выпуска дополнительных обыкновенных акций и изменений в учредительных документах общества. Представляется, что при неосуществлении должностными лицами указанных действий своевременно может быть поставлен вопрос о продлении срока наблюдения либо об оценке имущества должника для целей введения следующей процедуры с учетом дополнительной эмиссии.

Статья 65. Временный управляющий

Статья регламентирует порядок утверждения и отстранения временного управляющего - субъекта, осуществляющего на стадии наблюдения контроль за действиями руководителя должника и другие функции, направленные на восстановление платежеспособности должника.

Кандидатура временного управляющего утверждается в общем порядке, предусмотренном ст.45 Закона для утверждения кандидатуры арбитражного управляющего (т.е. в определении о принятии заявления о банкротстве должника указывается в соответствии с п.3, 9 ст.42 Закона заявленная саморегулируемая организация, из числа членов которой выдвигается и назначается управляющий).

Об утверждении временного управляющего выносится определение, в котором должен быть указан размер вознаграждения управляющего, установленный судом (общие вопросы вознаграждения регламентируются ст.26 Закона). Кредиторы могут принять на собрании решение об увеличении размера вознаграждения управляющего.

Пункт 3 регламентирует особенности отстранения временного управляющего от исполнения его обязанностей. Отстранить управляющего может только арбитражный суд, о чем выносится соответствующее определение.

Основаниями для отстранения управляющего могут быть:

- удовлетворение арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, в связи с неисполнением либо ненадлежащим исполнением обязанностей - это возможно только при условии, что тем самым были нарушены права и законные интересы заявителя жалобы или если в результате неправомерных действий управляющего у должника возникли (могли возникнуть) убытки;

- выявление обстоятельств, препятствовавших утверждению кандидатуры управляющего (они названы в ст.20 Закона), независимо от того, когда такие обстоятельства возникли - до или после утверждения субъекта временным управляющим. Отметим, что речь идет именно о выявлении указанных обстоятельств, а не об обнаружении того факта, что суд, назначая управляющего, не исследовал все обстоятельства. Так, в одном из дел арбитражный суд совершенно незаконно отстранил управляющего: в качестве основания отстранения было указано, что из материалов дела (в том числе из протокола собрания кредиторов, обсуждавшего кандидатуру управляющего) не следует, что суд выяснил, является ли управляющий заинтересованным лицом, следовательно, он может таковым являться, что противоречит Закону. Ущербность позиции суда очевидна: выдвижение кандидатуры управляющего предполагает соответствие его всем требованиям, следовательно, отказать в выдвижении либо настаивать на отстранении управляющего можно только при наличии доказательств несоответствия его каким-либо требованиям.

Иные основания отстранения управляющего могут быть предусмотрены федеральными законами. Одно из них определено п.2 ст.25 Закона - управляющий отстраняется судом по заявлению саморегулируемой организации, в котором сообщается об исключении его из данной организации (о связанных с этим проблемах - см. комментарии к ст.25).

Как видим, нормы комментируемой статьи не предполагают возможность отстранения управляющего по инициативе суда.

Определение об отстранении временного управляющего может быть обжаловано; в случае его отмены управляющий восстанавливается арбитражным судом в рамках процедуры, в которой он был отстранен, однако это происходит, только если он был отстранен по требованию лиц, участвующих в деле. Если же отстранение произошло по требованию саморегулируемой организации, исключившей управляющего из числа своих членов, восстановления управляющего в рамках конкурсного процесса не происходит, даже если решение об исключении управляющего из саморегулируемой организации отменено либо признано недействительным.

Статья 66. Права временного управляющего

Статья определяет права временного управляющего. Ее положения корреспондируют положениям п.3 ст.24 Закона.

Временный управляющий обладает следующими правами:

- предъявлять от своего имени требования о признании недействительными оспоримых сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, которые были заключены либо исполнены должником с нарушением требований ст.63 и 64 Закона. Комментируемая статья (как и п.1 ст.60 Закона 1998 г.) не отвечает на вопрос, следует ли предъявлять требования, связанные с недействительностью сделок, в рамках конкурсного процесса либо в обычном исковом порядке. Практика решила эту проблему в пользу внеконкурсных действий Высший Арбитражный Суд в п.3 информационного письма от 14 июня 2001 г. N 64 пояснил, что, поскольку сделка признается недействительной не арбитражным управляющим, а судом, то вопросы недействительности сделок рассматриваются арбитражным судом либо судом общей юрисдикции в общем порядке, установленном ГК РФ и АПК РФ вне рамок процесса о банкротстве. Еще одна нерешенная проблема состоит в ответе на вопрос, имеет ли право временный управляющий заявить о признании недействительными и о применении последствий недействительности в отношении сделок должника, нарушающих иные федеральные законы (вопрос актуален в силу того, что временный управляющий, изучая документацию должника, может обнаружить сделки, совершенные с нарушением законодательства). Из буквального толкования нормы ч.2 п.1 комментируемой статьи следует отрицательный ответ. Представляется целесообразным обосновать возможность заявления временным управляющим требований о недействительности любых сделок должника - исходя из соображений разумности, а также из обязанности арбитражного управляющего принимать меры по защите имущества должника, установленные ч.2 п.4 ст.27, ч.2 п.1 ст.67 Закона;

- заявлять возражения относительно требований кредиторов в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве, - речь идет о рассмотрении требований кредиторов в целях решения вопроса об их установлении в целях участия в собраниях кредиторов; порядок установления требований (и соответственно заявления возражений временным управляющим) определен ст.71 Закона;

- принимать участие в судебных заседаниях арбитражного суда по проверке обоснованности представленных возражений должника, касающихся требований кредиторов, - это полномочие связано с предыдущим и определяется целями установления требований кредиторов, а также целями защиты должника от необоснованных требований кредиторов;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством о принятии дополнительных мер по обеспечению сохранности имущества должника, в том числе о запрете совершать без согласия временного управляющего сделки, не предусмотренные п.2 ст.64 Закона, - речь может идти об ограничениях по размеру (сумме) либо по категории сделок (на практике бывают случаи, когда суд в порядке обеспечения сохранности имущества должника запрещает совершать без согласия сделки с определенным контрагентом - иногда это разумно, однако в любом случае весьма сомнительно с точки зрения соответствия законодательству). Представляется допустимым решение суда о запрещении совершать без согласия управляющего любые сделки. В случае принятия судом дополнительных обеспечительных мер в виде запрета совершать без согласия управляющего определенные сделки мы можем столкнуться с двумя категориями недействительных сделок: ничтожными будут названные в п.2 ст.64 Закона; оспоримыми - в решении суда (последние можно будет признать недействительными только если контрагент знал либо должен был знать об ограничениях прав руководителя на заключение сделки). Отметим, что рассматриваемые дополнительные обеспечительные меры применяются только судом; сам временный управляющий (как это иногда, к сожалению, случается на практике) не имеет права установить для руководителя дополнительные ограничения, сколь целесообразными они бы ни казались;

- обращаться в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя от должности - это правомочие осуществляется в соответствии со ст.69 Закона. Обращает на себя внимание важнейшая новелла Закона, состоящая в том, что в отличие от ситуации, существовавшей в период действия Закона 1998 г., сейчас невозможно занятие должности отстраненного руководителя временным управляющим;

- получать любую информацию и документы, касающиеся деятельности должника. Это относится и к конфиденциальной информации, с которой связана установленная п.5 ст.24 Закона обязанность управляющего сохранить конфиденциальность сведений, охраняемых федеральным законом, в том числе составляющих служебную и коммерческую тайну и ставших ему известными в связи с исполнением обязанности арбитражного управляющего. С правом временного управляющего получать любую информацию, касающуюся должника, связана обязанность органов управления должника эту информацию управляющему предоставлять по его требованию (п.2 комментируемой статьи).

Иные полномочия временного управляющего могут быть установлены Законом о банкротстве; в качестве примера можно привести норму п.2 ст.16 Закона, в соответствии с которой до даты проведения первого собрания управляющий имеет право принять решение о привлечении к ведению реестра требований кредиторов реестродержателя и о выборе реестродержателя.

Статья 67. Обязанности временного управляющего

Положения комментируемой статьи, устанавливающей обязанности временного управляющего, корреспондируют положениям п.4 ст.24 Закона.

Временный управляющий обязан выполнять следующие обязанности:

- принимать меры по обеспечению сохранности имущества должника - это могут быть меры как юридические, так и фактические. Временный управляющий имеет право истребовать имущество должника из чужого незаконного владения; контролировать сделки должника, чтобы не допустить исчезновения имущества; следить за тем, чтобы должник не принимал решения, которые ему принимать запрещено п.3 ст.64 Закона; заявлять требования о признании сделок должника недействительными и о применении последствий недействительности сделок; истребовать неосновательно переданное должником третьим лицам имущество либо имущество, неосновательно сбереженное за счет должника, и т.д.;

- проводить анализ финансового состояния должника - этот анализ проводится самим управляющим либо привлеченным им по договору аудитором (аудиторской организацией) в целях ответа на вопрос о возможных перспективах для должника, т.е. о целесообразности введения восстановительных либо ликвидационных процедур; кроме того, целью финансового анализа является выявление признаков преднамеренного и фиктивного банкротства, а также обстоятельств, названных в п.3 и 4 ст.10 Закона. Помимо привлечения специалистов, в целях проведения финансового анализа управляющий может назначить экспертизу, а также потребовать от органов должника предоставления любой необходимой информации (в соответствии с п.2 ст.66 Закона). Осуществление и цели финансового анализа регламентируются нормами ст.70 Закона;

- выявлять кредиторов должника - эта обязанность связана с необходимостью проведения финансового анализа, а также с целями проведения собрания кредиторов. Помимо этого временный управляющий обязан осуществлять работу с требованиями кредиторов, т.е. изучать их на предмет обоснованности и необходимости, заявлять возражения (в связи с этим нуждается в некотором уточнении положение ч.3 п.1 ст.66 Закона, в силу которого заявление возражений отнесено к правам управляющего: если требования кредитора соответствуют законодательству, т.е. являются обоснованными, заявить возражение управляющий не имеет права, если же они не являются обоснованными, заявить возражение управляющий обязан);

- вести реестр требований кредиторов - исключения могут быть предусмотрены только Законом о банкротстве; связаны эти исключения с ситуациями, когда реестр ведется реестродержателем - профессиональным участником рынка ценных бумаг, осуществляющим деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Привлечение реестродержателя осуществляется в соответствии с нормами ст.16 Закона собранием кредиторов либо временным управляющим (до проведения первого собрания кредиторов). В любом случае, даже если реестр ведет реестродержатель, временный управляющий обязан работать с кредиторами и соответственно направлять реестродержателю все необходимые для включения в реестр сведения;

- уведомить кредиторов о введении наблюдения - очевидно, уведомляться должны все кредиторы, информацию о которых удалось обнаружить управляющему; для этого публикуются названные сведения (в соответствии с п.3 ст.28 Закона); вопросы уведомления урегулированы нормами ст.68 Закона;

- созвать и провести первое собрание кредиторов - правила его проведения определяются ст.72-74 Закона. Первое собрание на основании данных финансового анализа решает вопрос о том, как целесообразно поступить с должником - ввести восстановительные либо ликвидационные процедуры;

- представить отчет о результатах наблюдения. Этот отчет представляется в арбитражный суд не позже чем за пять дней до назначенной при принятии заявления о банкротстве даты заседания арбитражного суда по рассмотрению дела. Помимо отчета, временный управляющий обязан представить суду сведения о финансовом состоянии должника, предложения о возможности либо невозможности восстановления платежеспособности должника, протокол первого собрания с приложенными к нему документами, которые названы п.7 ст.12 Закона.

Обратим внимание, что комментируемая статья, в отличие от ст.66 Закона, не упоминает о возможности установления иных обязанностей временного управляющего; тем не менее представляется очевидным, что Закон может содержать указания и на другие обязанности, в частности в рамках процедур, применяемых к отдельным категориям должников.

Статья 68. Уведомление о введении наблюдения

Статья определяет порядок исполнения временным управляющим обязанности, установленной ч.6 п.1 ст.67 Закона, - уведомления определенных субъектов о введении в отношении должника наблюдения.

Сообщение о введении наблюдения должно быть опубликовано в "Российской газете" (до определения Правительством РФ специального печатного органа) в соответствии с положениями ст.28 и 54 Закона. В течение трех дней с даты получения определения суда о введении наблюдения управляющий обязан направить необходимые сведения для опубликования; публикация должна быть осуществлена в соответствии с п.2 ст.54 Закона в течение 10 дней с момента получения сообщения средством массовой информации.

Отметим, что по Закону 1998 г. информация о введении наблюдения опубликованию не подлежала.

Интересна норма п.2 комментируемой статьи, в силу которой временный управляющий обязан наряду с публикацией уведомить кредиторов о введении наблюдения (т.е. Закон не исходит из того, что кредиторы должны узнать о введении наблюдения из публикации).

В течение 14 дней с даты публикации временный управляющий обязан направить уведомления о введении наблюдения всем известным ему кредиторам, за исключением кредиторов первой и второй очередей (с требованиями из причинения вреда жизни и здоровью, по возмещению морального вреда, по выплате заработной платы и выходных пособий, по выплате вознаграждений по авторским договорам).

Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает обязанность руководителя юридического лица-должника уведомить работников должника, его учредителей (участников), собственника имущества должника - унитарного предприятия о введении наблюдения в течение 10 дней с даты вынесения судом соответствующего определения.

Пункт 4 перечисляет информацию, которая должна содержаться в сообщении, практически дублируя нормы п.5 ст.28 Закона, в чем нет никакой необходимости, особенно если учесть, что п.1 комментируемой статьи дает ссылку на нормы ст.28 Закона.

Статья 69. Отстранение руководителя должника от должности

Статья определяет порядок отстранения от должности руководителя должника - юридического лица. На стадии наблюдения это возможно как исключение из общего правила, в соответствии с которым органы управления должника продолжают исполнение своих обязанностей с ограничениями, связанными с деятельностью управляющего.

Руководитель не может быть отстранен арбитражным судом по собственной инициативе, а только на основании ходатайства временного управляющего и только на основании нарушения руководителем требований Закона, что должно быть обосновано в ходатайстве управляющего.

Обращаясь в арбитражный суд с ходатайством об отстранении руководителя, временный управляющий обязан направить копии этого ходатайства следующим субъектам:

- руководителю должника;

- представителю учредителей (участников) должника либо представителю коллегиального органа управления должника;

- представителю собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Арбитражный суд, приняв ходатайство об отстранении руководителя, выносит определение о рассмотрении данного вопроса в судебном заседании, о чем уведомляет представителей учредителей (участников) должника либо иного коллегиального органа управления должника, представителя собственника имущества должника - унитарного предприятия. Указанное уведомление должно содержать дату проведения заседания суда и предложение представить в арбитражный суд кандидатуру субъекта, готового исполнять обязанности руководителя субъекта в течение наблюдения.

Как уже отмечалось, одной из важных новелл Закона является норма, в соответствии с которой в случае отстранения руководителя временный управляющий ни при каких обстоятельствах не может занять его место (ранее такая возможность использовалась как звено в цепи мероприятий, направленных на захват компании).

При наличии оснований для отстранения руководителя (такими основаниями могут быть неисполнение возложенных на него обязанностей, препятствование деятельности временного управляющего, осуществление сомнительных либо незаконных сделок и т.п.) арбитражный суд выносит соответствующее определение, в котором говорится:

- об отстранении руководителя от должности;

- о возложении обязанностей руководителя на лицо, представленное представителем учредителей (участников) либо иным коллегиальным органом управления должника, представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия.

Если этими субъектами кандидатура не представлена, суд по собственной инициативе возлагает обязанности руководителя на одного из заместителей руководителя; а при отсутствии заместителей, готовых исполнять обязанности руководителя, - на одного из работников должника.

О том, что делать, если ни заместители, ни один из работников не желают становиться исполняющими обязанности руководителя (исполнение этих обязанностей сопряжено с возможной ответственностью за их неисполнение; кроме того, к претендентам предъявляются определенные требования, касающиеся их квалификации), Закон не говорит. Представляется, что в таких ситуациях функции руководителя все-таки придется возложить на временного управляющего, однако, очевидно, это будут только те случаи, когда в судьбе должника уже никто не заинтересован.

При назначении на должность руководителя представленной кандидатуры суд не связан мнением временного управляющего, следовательно, не обязан учитывать его аргументы, например, о том, что предлагаемый кандидат так же, как и отстраненный руководитель, препятствует деятельности управляющего.

В подобных ситуациях уже после назначения кандидата временный управляющий может направить в суд новое ходатайство - об отстранении субъекта, исполняющего обязанности руководителя. Для этого в соответствии с п.5 комментируемой статьи необходимо доказать нарушение этим субъектом норм Закона. Дальнейшие действия будут такими же, как и при отстранении руководителя.

Заявлять об отстранении субъекта, исполняющего обязанности руководителя, временный управляющий может столько раз, сколько сочтет нужным.

Часть 2 пункта 5 комментируемой статьи говорит о том, что арбитражный суд по заявлению временного управляющего может запретить субъекту, исполняющему обязанности руководителя (так же, как и руководителю), совершать определенные сделки и действия, либо установить, что совершать их можно только с согласия временного управляющего.

Статья 70. Анализ финансового состояния должника

Статья регламентирует вопросы, связанные с осуществлением анализа финансового состояния должника.

Цели проведения финансового анализа на стадии наблюдения определены в п.1 комментируемой статьи:

- определение достаточности принадлежащего должнику имущества для покрытия судебных расходов, выплаты вознаграждения арбитражным управляющим. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает, что если стоимость принадлежащего субъекту имущества недостаточна даже для покрытия указанных расходов, то по общему правилу кредиторы не имеют права принять решение о введении внешнего управления (представляется, что эти правила должны распространяться и на введение финансового оздоровления, однако Закон прямо это не устанавливает). Внешнее управление при названных обстоятельствах может быть введено в двух случаях: 1) кредиторы определяют источники покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения управляющим; 2) все расходы несут кредиторы, проголосовавшие за введение внешнего управления (думается, и финансового оздоровления), если источник покрытия расходов не определен. Обратим внимание, что расходы будут возложены на кредиторов, голосовавших за внешнее управление, и в том случае, когда источник их покрытия был определен, однако за счет этого источника покрытие расходов оказалось невозможным;

- определение возможности или невозможности восстановления платежеспособности должника в порядке и в сроки, установленные Законом о банкротстве, - имеются в виду сроки конкретных процедур (финансового оздоровления, внешнего управления), т.е. финансовый анализ должен содержать указание на временные параметры эффективности возможных мероприятий; сроки финансового оздоровления и внешнего управления ограничены двумя годами; не исключено, что финансовый анализ покажет возможность восстановления платежеспособности в течение более длительного времени. В таком случае может быть рассмотрен вопрос о заключении мирового соглашения, предоставляющего должнику возможность функционировать, расплачиваясь с кредиторами на льготных условиях; срок, на который может быть заключено мировое соглашение, в настоящее время не ограничен (хотя введение определенных ограничений, например указание в Законе на то, что период отсрочки платежа не должен превышать 5-10 лет, было бы целесообразным, так как пресекло бы существующие сейчас злоупотребления);

- выявление признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, а также обстоятельств, названных в п.3 и 4 ст.10 Закона.

Финансовый анализ проводится на основании бухгалтерских документов, результатов инвентаризации имущества должника, документов, удостоверяющих государственную регистрацию прав собственности, и др.

Финансовый анализ может проводиться как временным управляющим, так и привлеченным им на основании договора специалистом; по результатам финансового анализа временный управляющий делает выводы и готовит предложения о возможности либо невозможности восстановления платежеспособности.

При этом временный управляющий приходит к выводу, какая именно восстановительная процедура наиболее эффективна и на какой период времени ее целесообразно вводить.

Анализ финансового состояния должника проводится на любой стадии развития конкурсных отношений (Закон 1992 г. предусматривал обязанность осуществления финансового анализа только на этапе конкурсного производства).

Статья 71. Установление размера требований кредиторов

Статья определяет порядок установления размера требований кредиторов на стадии наблюдения.

Установление требований - система мероприятий, осуществляемая для целей участия кредиторов в мероприятиях конкурса, в частности в собраниях кредиторов. Все нормы комментируемой статьи говорят только о кредиторах, не упоминая об уполномоченных органах (примем во внимание, что Закон не содержит общей нормы, в силу которой правовой режим данных субъектов является идентичным). О том, что для участия в первом собрании кредиторов уполномоченные органы должны предъявить свои требования в порядке и в сроки, предусмотренные п.1 комментируемой статьи, говорит п.2 ст.72 Закона, однако это не решает всех проблем. Например, неясно, могут ли уполномоченные органы заявлять свои возражения на требования кредитора в соответствии с п.2 комментируемой статьи.

Кредитор может заявить об установлении своих требований либо не делать этого - момент своего вступления в процесс определяет сам кредитор.

Комментируемая статья определяет порядок установления требований для целей участия в первом собрании кредиторов.

Механизм установления требований по сравнению с тем, каким он был в соответствии с Законом 1998 г., сильно изменился. Выделим основные его этапы.

Предъявление кредиторами требований к должнику. Предъявлены могут быть любые требования, в том числе уже установленные требования (в этом случае необходимо приложить подтверждающий документ). Свои требования кредитор направляет в арбитражный суд, должнику, временному управляющему. Возникает вопрос: что делать, если требования направлены не всем этим субъектам? Буквальное толкование норм Закона подводит к выводу, что требования считаются ненаправленными и на них можно не реагировать. Однако практика исходит из менее формальных позиций, принимая требования, направленные не всем субъектам либо направленные одному из них с опозданием. Срок заявления кредиторами своих требований - 30 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения - установлен императивно, поэтому не имеет значения, когда было получено извещение временного управляющего о введении наблюдения, которое он в соответствии с п.2 ст.68 обязан направить кредиторам в течение 14 дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения. Если кредитор не уложился в названный срок, то он теряет право участвовать в первом собрании. Все требования кредиторов включаются в реестр только на основании определения арбитражного суда о включении требований в реестр - это означает, что по собственной инициативе временный управляющий не может включить в реестр даже установленные требования.

Заявление возражений на требования к должнику. Возражения заявляются только в арбитражный суд. Срок для заявления возражений - не более 15 дней со дня истечения срока для предъявления требований, о котором говорилось, т.е. 45 дней с момента опубликования информации о введении наблюдения. Субъекты, которые имеют право направить возражения, следующие:

- должник;

- временный управляющий;

- любой из кредиторов, предъявивших должнику свои требования; поскольку специальное указание на такое право уполномоченных органов отсутствует, напрашивается вывод: эти органы заявлять возражения на требования кредиторов (а также на требования иных уполномоченных органов) не могут;

- представитель учредителей (участников) должника либо представитель собственника должника - унитарного предприятия.

Проверка арбитражным судом обоснованности требований кредиторов (и уполномоченных органов). Эта стадия в соответствии с Законом 1998 г. была не нужна, если должник не заявлял возражений на требование или же если оно уже было установленным (подтвержденным решением суда либо признанием должника), - в таких ситуациях временный управляющий был обязан внести требование в реестр, даже когда сомневался в его обоснованности. В результате должник имел возможность искусственно "создать" кредитора со значительными требованиями, что вело к негативным последствиям на практике. Теперь в соответствии с п.3-5 комментируемой статьи арбитражный суд осуществляет проверку любого требования независимо от того, является оно установленным или нет, поступили в суд возражения связанные с ним или не поступили.

Проверка обоснованности установленных требований, т.е. требований, подтвержденных решением суда, может быть необходима в случаях, когда есть основания полагать, что требования исполнены должником либо прекратились по иным основаниям, нежели надлежащее исполнение. Тем не менее при этом возможны проблемы, связанные, во-первых, с тем, что ч.2 п.10 ст.16 Закона говорит, что разногласия по требованиям кредиторов и уполномоченных органов, подтвержденным вступившим в законную силу решением суда в части их состава и размера, не подлежат рассмотрению арбитражным судом, а заявления о таких разногласиях подлежат возвращению без рассмотрения, за исключением разногласий, связанных с исполнением судебных актов либо их пересмотром. Соответственно, если суд на основании ч.2 п.10 ст.16 откажет в рассмотрении возражений на установленные требования кредитора, трудно будет что-либо возразить. Во-вторых, проблемы могут возникнуть в связи с оценкой действий суда, который, пользуясь полномочиями, предоставленными ему комментируемой статьей, вынесет определение о признании установленными требований в меньшей сумме, чем это указано во вступившем в законную силу решении суда.

Если на требования кредитора поступили возражения, арбитражный суд в соответствии с п.3 комментируемой статьи рассматривает обоснованность этих возражений и наличие оснований для включения требований в реестр - в соответствии с п.4 комментируемой статьи требования рассматриваются в заседании арбитражного суда, по результатам которого выносится определение о включении требований в реестр либо об отказе включения их в реестр (при положительном ответе определение должно содержать указание на размер требований и очередность их удовлетворения).

Если возражений нет, суд вправе рассмотреть обоснованность требований и вынести определение без привлечения лиц, участвующих в деле.

Определения о включении либо об отказе включения требований в реестр могут быть обжалованы, однако вступают в силу немедленно. Обжалование этих определений осуществляется на основании положений п.1, 2 ст.61 Закона и АПК РФ.

Вынесенное определение арбитражный суд обязан направить следующим субъектам:

- должнику;

- арбитражному управляющему;

- кредитору, предъявившему требование;

- реестродержателю.

Следствием такого порядка установления требований станет увеличение нагрузки арбитражных судов, поскольку они должны рассматривать все требования и возражения на них. На случай, если арбитражный суд не будет справляться с указанными задачами, п.6 комментируемой статьи устанавливает, что при необходимости завершения рассмотрения требований кредиторов, предъявленных в установленный срок, арбитражный суд может поручить временному управляющему отложить проведение первого собрания кредиторов - правда, остается неясным, о праве или об обязанности управляющего идет речь и соответственно что может сделать суд, если управляющий не отреагирует на поручение и проведет собрание кредиторов в установленный срок.

Пункт 7 комментируемой статьи устанавливает правило, о котором уже упоминалось: кредитор (уполномоченный орган), не направивший свои требования в течение 30 дней с момента опубликования сообщения о введении наблюдения, теряет право на участие в первом собрании, но может заявить свои требования для участия в следующих собраниях. Соответственно, требования, предъявленные с опозданием, подлежат рассмотрению арбитражным судом после окончания наблюдения в рамках следующей процедуры. В связи с этим неизбежно возникнут серьезные практические проблемы. Что делать, если суд в нарушение норм п.7 комментируемой статьи рассмотрел опоздавшее требование и признал его установленным, т.е. допустил к участию в собрании субъекта, который при соблюдении судом рассматриваемых требований не участвовал бы в собрании? Можно ли в этом случае настаивать на признании недействительными решений собрания? С точки зрения логики следует дать отрицательный ответ, однако из буквального толкования норм комментируемой статьи следует, скорее, положительный ответ.

Статья 72. Созыв первого собрания кредиторов

Статья устанавливает порядок созыва и проведения первого собрания кредиторов. Первое собрание проводится на стадии наблюдения и является важнейшим этапом конкурсного процесса, поскольку на этом собрании решается вопрос о дальнейшей направленности процедур конкурса.

Дата проведения собрания определяется временным управляющим, однако оно должно состояться не позднее чем за 10 дней до даты рассмотрения дела судом (т.е. даты окончания наблюдения).

Временный управляющий обязан уведомить о дате проведения первого собрания следующих субъектов:

- каждого из известных конкурсных кредиторов (имеются в виду любые, а не только установленные кредиторы);

- уполномоченные органы;

- представителя работников должника;

- иных лиц, имеющих право на участие в первом собрании кредиторов (в частности, они названы в п.3 комментируемой статьи).

Указанные субъекты должны быть уведомлены, как говорит ч.1 п.1 комментируемой статьи, "в порядке и в сроки, которые предусмотрены статьей 14 настоящего Федерального закона". Несложно заметить, что в данном случае явно имеет место опечатка - о порядке и сроках уведомления о проведении собрания сказано в ст.13 Закона.

Уведомление может быть направлено по почте не позднее чем за 14 дней до даты проведения собрания либо иным обеспечивающим получение такого сообщения способом не позднее чем за 5 дней до указанной даты. Если количество кредиторов либо уполномоченных органов превышает 500 или невозможно выявить сведения, необходимые для уведомления каждого кредитора (либо невозможно их уведомить по другим причинам), надлежащим уведомлением является публикация сообщения о проведении собрания в соответствии с требованием ст.28 Закона. Поскольку публикация не является почтовым сообщением, представляется, что она должна быть осуществлена не менее чем за 5 дней до даты проведения собрания кредиторов.

Сведения, которые должны содержаться в сообщении (в том числе в публикации), названы в п.3 ст.13 Закона.

В первом собрании могут участвовать субъекты как с правом голоса (это общее правило), так и без него (это исключение).

Правом голоса (т.е. возможностью влиять на принимаемые решения) обладают конкурсные кредиторы и уполномоченные органы, которые являются установленными, т.е. те субъекты, чьи требования были предъявлены, рассмотрены и внесены в реестр в соответствии с нормами ст.71 Закона. Требования к кворуму собрания и порядок принятия решений (т.е. порядок голосования) на собраниях определен соответственно ст.11, 15 Закона.

Без права голоса в первом собрании могут участвовать руководитель должника, представитель учредителей (участников) должника, представитель собственника имущества должника - унитарного предприятия, представитель работников должника. Однако отсутствие этих лиц не является основанием для признания первого собрания недействительным.

Статья 73. Компетенция первого собрания кредиторов

При анализе норм комментируемой статьи, определяющей компетенцию первого собрания кредиторов, следует учитывать нормы п.2 ст.12 Закона, относящие некоторые вопросы к исключительной компетенции собрания.

Пункт 1 комментируемой статьи перечисляет вопросы, которые могут быть предметом рассмотрения первого собрания:

- принятие решения о введении финансового оздоровления и об обращении в арбитражный суд с соответствующим ходатайством - такое решение принимается при наличии у должника возможности в течение определенного (не более двух лет) времени без проведения серьезных экономических и юридических мероприятий расплатиться со всеми долгами;

- принятие решения о введении внешнего управления и об обращении с соответствующим ходатайством в арбитражный суд - такое решение принимается, если платежеспособность должника может быть восстановлена только путем осуществления активных мероприятий внешним управляющим;

- принятие решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства - такое решение принимается при нецелесообразности восстановления платежеспособности юридического лица и необходимости его ликвидации;

- образование комитета кредиторов, определение его количественного состава и полномочий; избрание кумулятивным голосованием членов комитета, статус и порядок выборов комитета определяются ст.17, 18 Закона;

- определение требований к кандидатурам арбитражных управляющих, административного, внешнего, конкурсного (речь идет о дополнительных требованиях, которые названы в ст.23 Закона);

- определение саморегулируемой организации, которая должна представить в арбитражный суд кандидатуры арбитражных управляющих в соответствии с нормами ст.45 Закона; п.2 комментируемой статьи устанавливает, что при принятии собранием решения о введении финансового оздоровления, внешнего управления либо конкурсного производства собрание может сформулировать требования к кандидатурам соответствующих управляющих и направить в саморегулируемую организацию запрос о представлении кандидатур таких управляющих;

- выбор реестродержателя из числа реестродержателей, аккредитованных саморегулируемой организацией (статус этого субъекта определен ст.16 Закона).

Собрание может решать и иные вопросы, если это предусмотрено Законом о банкротстве, например вопрос о заключении мирового соглашения, о котором упоминается в п.4 ст.74 и говорится в ст.151 Закона.

Обратим внимание, что все перечисленные в п.1 комментируемой статьи вопросы относятся (в силу п.2 ст.12) к исключительной компетенции собрания; голосование по всем вопросам (кроме выбора реестродержателя и определения требований к кандидатурам управляющих) осуществляется квалифицированным порядком - в соответствии с п.2 ст.15 Закона для принятия такого решения необходимо, чтобы кредиторы проголосовали за него большинством голосов от общего числа голосов.

В практике применения Закона 1998 г. возникла проблема, связанная с голосованием на первом и всех остальных собраниях налоговых и иных уполномоченных органов, поскольку они имели право участвовать только в первом собрании. Была выработана интересная конструкция: если на первом собрании вопрос его компетенции не рассматривался, то уполномоченные органы участвуют в любых собраниях и голосуют только по данному вопросу (при этом не было единого мнения о последствиях решения первым собранием вопроса своей компетенции, к которому потом пришлось возвращаться, например если комитет кредиторов прекратил свою деятельность, а потом избирался снова). Все эти вопросы теперь менее актуальны, так как уполномоченные органы наряду с кредиторами участвуют во всех собраниях кредиторов с правом голоса.

Статья 74. Решение первого собрания кредиторов о применении процедур банкротства

Статья устанавливает особенности некоторых решений собраний кредиторов (касающихся применения процедур банкротства).

Принимая решение о введении финансового оздоровления, собрание должно предложить определенный срок этой процедуры, утвердить план финансового оздоровления и график погашения задолженности. Кроме того, в указанном решении могут содержаться требования к кандидатуре административного управляющего (это положение не является обязательным).

Принимая решение о введении внешнего управления, собрание должно предложить срок его проведения и может включить в него требования к кандидатуре внешнего управляющего.

В решении о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства могут содержаться срок его осуществления и требования к кандидатуре конкурсного управляющего.

Решение первого собрания о заключении мирового соглашения должно соответствовать требованиям, предъявляемым к мировому соглашению, заключенному на стадии наблюдения (в соответствии со ст.151 Закона).

Статья 75. Окончание наблюдения

Статья регламентирует порядок окончания стадии наблюдения и перехода к одной из следующих стадий, т.е. порядок принятия соответствующих решений арбитражным судом.

Прежде всего, имеет значение воля кредиторов, особенно если она направлена на введение восстановительных процедур (предпочтение отдается финансовому оздоровлению).

Пункт 1 говорит, что суд воспринимает решение собрания кредиторов (о введении финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, утверждения мирового соглашения), если иное не установлено нормами комментируемой статьи.

В ситуациях, когда воля кредиторов не выяснена (собрание не было проведено либо по каким-то причинам не приняло необходимого решения), суд откладывает рассмотрение дела, если позволяют сроки (в соответствии со ст.51 Закона с момента поступления в суд заявления о банкротстве до даты рассмотрения дела должно пройти не более 7 месяцев), и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному сроку.

Недостаток юридической техники ч.1 п.2 комментируемой статьи состоит в том, что из ее формулировки не следует определенно, является ли отложение рассмотрения дела правом либо обязанностью суда. В связи с этим возникнут сложности в оценке действий суда, который не отложил рассмотрение дела при наличии такой возможности и необходимости, вследствие чего ввел не ту процедуру, на которой настаивали кредиторы.

При отсутствии времени для отложения дела суд поступает по собственному усмотрению, которое несколько ограничено некоторыми положениями комментируемой статьи.

Введение финансового оздоровления осуществляется в следующих ситуациях:

- наличие соответствующего ходатайства собрания кредиторов;

- отсутствие какого бы то ни было решения собрания - при условии ходатайства о введении финансового оздоровления со стороны любого лица (включая учредителей (участников) должника, собственника имущества унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа и др.). При этом, для того чтобы финансовое оздоровление было введено, необходимо 1) предоставление обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности; 2) превышение размером обеспечения не менее чем на 20% размера реестровых требований на дату судебного заседания; 3) указание в графике погашения задолженности на то, что погашение требований начинается не позднее чем через месяц после вынесения судом определения о введении финансового оздоровления; 4) указание в графике на то, что в течение года с даты начала удовлетворения требований вся задолженность будет выплачена ежемесячно, пропорционально равными долями;

- наличие решения первого собрания о введении внешнего управления либо признания должника банкротом и открытии конкурсного производства при условии ходатайства лиц, названных выше (по сути, заявить такое ходатайство может любое лицо), и при наличии условий, перечисленных выше (об определении условий и сроках графика погашения задолженности). Разница состоит в том, что при отсутствии решения собрания финансовое оздоровление может быть введено судом при условии предоставления любого обеспечения; при наличии решения собрания, не желающего вводить финансовое оздоровление, оно может быть введено судом (т.е. против воли кредиторов) при условии предоставления обеспечения в виде банковской гарантии, которая выдана на сумму, превышающую размер обязательств должника, включенных в реестр на дату проведения первого собрания, не менее чем на 20%.

Введение внешнего управления осуществляется в следующих ситуациях:

- наличие ходатайства собрания кредиторов о введении внешнего управления при отсутствии ходатайств отдельных субъектов о введении финансового оздоровления, сопряженных с предоставлением банковской гарантии (ч.1 п.3 комментируемой статьи);

- отсутствие решения собрания кредиторов и ходатайств третьих лиц о введении финансового оздоровления, сопряженных с предоставлением любого обеспечения (ч.3 п.2 комментируемой статьи) и при наличии у суда достаточных оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена - т.е. суд по собственной инициативе может решить вопрос о введении такой восстановительной процедуры, как внешнее управление (финансовое оздоровление так введено быть не может).

Введение конкурсного производства и объявление должника банкротом осуществляется в следующих ситуациях:

- принятие собранием решения о банкротстве должника при условии отсутствия ходатайств о введении финансового оздоровления, сопряженных с предоставлением банковской гарантии (ч.1 п.3 комментируемой статьи);

- отсутствие решения собрания - если суд при наличии у должника признаков банкротства не увидит оснований, дающих возможность сделать вывод о восстановимости платежеспособности должника (ч.5 п.2 комментируемой статьи).

Как видим, явное предпочтение отдается восстановительным процедурам.

Часть 1 п.3 комментируемой статьи устанавливает, что наблюдение прекращается с даты введения следующей процедуры - финансового оздоровления, внешнего управления, конкурсного производства, мирового соглашения. Полномочия временного управляющего могут и не прекращаться с окончанием наблюдения, если одновременно с введением новой процедуры не был утвержден новый арбитражный управляющий (административный, внешний, конкурсный). При этом временный управляющий не продолжает исполнять свои обязанности, а по решению суда принимает на себя обязанности соответствующего управляющего. В такой ситуации временный управляющий обязан провести специальное собрание кредиторов для решения вопроса о выборе саморегулируемой организации, из числа участников которой должен быть утвержден соответствующий управляющий; требования к кандидатуре управляющего определяются собранием в общем порядке. Таким образом, временный управляющий будет действовать до утверждения кандидатуры следующего арбитражного управляющего.