Глава VI. Внешнее управление

Глава VI. Внешнее управление

Внешнее управление - важнейшая стадия конкурсного процесса, призванная восстановить платежеспособность должника. В рамках внешнего управления проводятся активные мероприятия (как экономические, так и юридические) посредством действий внешнего управляющего. Одна из основных новелл Закона, касающихся внешнего управления, - сохранение определенной компетенции органов управления должника. Это необходимо для предотвращения злоупотреблений, направленных на использование норм конкурсного права не для восстановления платежеспособности должника, а для передачи управления заинтересованным лицам (в практике применения Закона 1998 г. нередко встречались ситуации, которые имеют место и сейчас, когда производство по делу о несостоятельности возбуждалось исключительно для введения внешнего управления, что влекло за собой отстранение органов управления должника и захват его бизнеса).

Результатом осуществления мероприятий внешнего управления должно быть, во-первых, удовлетворение всех требований кредиторов; во-вторых, продолжение функционирования должника - при этом следует обратить внимание на вопрос, который, к сожалению, остался вне поля зрения законодателей (что влечет за собой определенные злоупотребления): необходимо, чтобы должник не только сохранил свою организационно-правовую форму, но и смог продолжать осуществлять те виды деятельности, которые осуществлялись им ранее, - иначе говорить о восстановлении платежеспособности (а следовательно, о достижении целей внешнего управления) мы не можем.

Статья 93. Порядок введения внешнего управления

Статья устанавливает наиболее общие положения, касающиеся порядка введения внешнего управления.

Эта процедура вводится арбитражным судом либо на основании решения собрания кредиторов (общее правило), либо по собственной инициативе (такое возможно только в случаях, предусмотренных Законом о банкротстве, в частности ч.4 п.2 ст.75; ч.4 п.1 ст.92).

Закон предусматривает ряд должников, в отношении которых внешнее управление не вводится. В частности, эта процедура не производится в отношении должника-гражданина (п.2 ст.27), что представляется неразумным для граждан - индивидуальных предпринимателей, у которых в собственности могут быть имущественные комплексы.

Срок внешнего управления - не более 18 месяцев с возможностью продления не более чем на 6 месяцев. Закон увеличил эти сроки по сравнению с Законом 1998 г. (он определял эти сроки в 12 и 6 месяцев соответственно). Позволительно сделать вывод об усилении продолжниковой направленности Закона.

При решении вопроса о сроках внешнего управления необходимо учесть положение п.2 ст.92 Закона (см. соответствующий комментарий).

Часть 2 п.2 комментируемой статьи устанавливает, что о продлении срока внешнего управления арбитражный суд выносит определение, которое может быть обжаловано в соответствии с п.3 ст.61 Закона, т.е. наряду с теми определениями, для которых возможность обжалования не установлена Законом. Следовательно, в том же порядке будут обжаловаться определения о сокращении срока внешнего управления. Обжалование допускается только в апелляционной инстанции, постановление которой является окончательным, не позднее чем через 14 дней с момента их принятия. Обжалование не может служить препятствием ни для совершения каких бы то ни было процессуальных действий, ни для приостановления действия определений.

Статья 94. Последствия введения внешнего управления

Статья определяет некоторые последствия введения внешнего управления. Обращает на себя внимание то, что значительные полномочия при введении внешнего управления Закон предоставляет органам управления должника. Речь идет о последствиях для руководства должника.

С момента введения внешнего управления полномочия руководителя прекращаются сразу и в полном объеме, функции руководителя по управлению делами должника принимает на себя внешний управляющий. Внешний управляющий компетентен издать приказ об увольнении руководителя должника или о переводе его на другую работу (порядок и условия совершения таких действий определяются трудовым законодательством).

Закон 1998 г., говоря об отстранении руководителя, не решал четко вопрос о судьбе органов управления должника. Сейчас они не отстраняются, но прекращаются их полномочия - все, за исключением установленных в п.2 комментируемой статьи.

После введения внешнего управления органы управления должника имеют право принимать решения, направленные на осуществление дополнительной эмиссии акций, и иные решения, затрагивающие положение учредителей (участников) должника. Эти решения перечислены в п.2 комментируемой статьи. Для осуществления названных полномочий созывается собрание акционеров и проводится заседание совета директоров. Финансирование производится из средств должника, только если это предусмотрели кредиторы, утвердив план внешнего управления, в остальных ситуациях вопросы финансирования решаются самими учредителями (участниками) должника.

Таким образом, участники юридического лица наделены определенными полномочиями. Это способно препятствовать весьма распространенным ранее злоупотреблениям, связанным с "переделом собственности". Кроме того, сохранение полномочий учредителей (участников) юридического лица позволяет им создать необходимые условия для восстановления платежеспособности должника в рамках внешнего управления.

Устанавливая означенные правила, Закон не отказывается от системы независимого управления, однако вводит ее ограничения.

Следует обратить внимание, что к внешнему управляющему переходят все остальные (за исключением указанных в п.2 комментируемой статьи) полномочия органов управления. В частности, решение о реорганизации юридического лица может быть принято внешним управляющим.

Кроме названных, введение внешнего управления влечет за собой следующие последствия:

- отмену принятых ранее мер по обеспечению требований кредиторов;

- возможность наложения ограничений (включая аресты) для должника по распоряжению имуществом только в рамках конкурсного процесса;

- введение моратория на удовлетворение требований кредиторов и уполномоченных органов (подробнее о моратории см. ст.95 и комментарий к ней).

Статья 95. Мораторий на удовлетворение требований кредиторов

Статья определяет порядок применения такого последствия введения внешнего управления, как мораторий на удовлетворение требований кредиторов.

Мораторий - важнейшая мера, представляющая собой возможность для должника продолжать функционирование, не исполняя определенные требования кредиторов. Это требования, срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления, - независимо от того, возникли требования до или после того, как финансовое положение должника пошатнулось. Контрагент должника обязан исполнить свои обязательства по договору, даже если понимает, что в отношении должника будет введено внешнее управление (исключения могут быть установлены законом или договором).

Кроме того, мораторий распространяется на требования кредиторов, связанные с возмещением убытков, вызванных отказом внешнего управляющего от договоров должника (что возможно в соответствии со ст.102 Закона).

Комментируемая статья прямо не отвечает на вопрос, распространяется ли мораторий на требования лиц, предоставивших обеспечение и исполнивших свои обязанности, с этим связанные (ст.90); на требования контрагентов должника по сделкам, признанным недействительными в ходе конкурсного процесса (ст.103); на требования лиц, приобретших дополнительные акции должника в случаях, когда выпуск акций был признан несостоявшимся или недействительным (п.5 ст.114). По логике Закона на эти требования мораторий распространяться должен, однако при отсутствии в нем специального указания мы должны исходить из того, что эти обязательства возникли после введения внешнего управления, а значит, под действия моратория не подпадают.

Мораторий не распространяется на требования кредиторов первой и второй очереди (по возмещению вреда жизни и здоровью, морального вреда, по выплате выходных пособий и оплате труда работников, по выплате вознаграждений по авторским договорам). Следовательно, указанные кредиторы могут в любое время обращаться к должнику либо в суд с соответствующими требованиями и использовать все имеющиеся механизмы в целях удовлетворения своих требований. Соответственно, исполнение исполнительных документов по названным требованиям в течение внешнего управления допускается, в то время как исполнение остальных исполнительных документов приостанавливается в соответствии с ч.2 п.2 комментируемой статьи.

Введение моратория требует решения вопроса о судьбе процентов и финансовых санкций, подлежащих начислению по требованиям кредиторов в соответствии с законом либо договором. Возможно несколько подходов к решению проблемы: продолжниковый (проценты прекращают начисляться с момента введения внешнего управления и по его окончании уплачиваются в размере на этот момент); прокредиторский (проценты продолжают начисляться в течение всего срока внешнего управления и по его окончании уплачиваются в полном объеме на этот момент); нейтральный (прекращают начисляться проценты, предусмотренные законом или договором, и одновременно начинают начисляться проценты, определенные Законом о банкротстве).

Нейтральная концепция была принята Законом 1998 г. (в отличие от ранее существовавшей ситуации, когда практика ввиду неурегулированности данного вопроса Законом 1992 г. пошла по пути принятия прокредиторской концепции, что, в конечном счете, не было выгодно ни должникам, ни кредиторам).

Закон также придерживается нейтральной концепции, поскольку ч.3 комментируемой статьи устанавливает, что неустойки (штрафы, пени) и иные финансовые санкции за неисполнение либо ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей перестают начисляться. На сумму требований субъекта начисляются проценты в размере ставки рефинансирования Банка России, существующие на дату введения внешнего управления.

К сожалению, Закон не решает вопрос о последствиях изменения этой ставки, которая может не только увеличиваться, но и уменьшаться; при этом нет оснований применять правила ст.395 ГК РФ, регламентирующей вопросы, связанные с выбором ставки рефинансирования.

Новеллой комментируемого Закона является правило, в соответствии с которым каждый из конкурсных кредиторов может заключить соглашение с внешним управляющим об уменьшении размера подлежащих уплате процентов либо об уменьшении срока их начисления. Этот вопрос может быть предметом обсуждения собрания кредиторов, а должен решаться в индивидуальном порядке в соответствии с волей конкретного кредитора.

Очень важны положения ч.6 п.2 комментируемой статьи, уточняющие вопрос об окончании срока начисления процентов по ставке рефинансирования Центрального банка в течение внешнего управления. Момент окончания срока определяется следующими параметрами:

при переходе к расчетам с кредиторами по окончании внешнего управления - это дата вынесения судом определения о начале расчетов по требованиям кредиторов каждой очереди (определения могут выноситься не одновременно);

при удовлетворении требования кредитора должником либо третьим лицом в соответствии со ст.113 Закона - это дата удовлетворения конкретного требования;

при переходе от внешнего управления к конкурсному производству - дата принятия судом решения о признании должника банкротом.

Требования в части начисленных процентов Закон четко отделяет от требований в части основного долга. Так, специально установлено, что суммы процентов не включаются в суммы требований при голосовании на собраниях; при осуществлении расчетов удовлетворение требований в части процентов осуществляется после удовлетворения требований в части основного долга (т.е. фактически в рамках низшей очереди).

Обращает на себя внимание необходимость дифференцировать проценты, являющиеся финансовыми санкциями (т.е. ответственностью) за ненадлежащее исполнение обязательств, и проценты, являющиеся платой за пользование чужими денежными средствами. В рамках моратория прекращает начисляться только первая категория процентов; вторая имеет тот же статус, что и требования в части основного долга (т.е. за требования в части уплаты этих процентов голосуют на собраниях; эти требования удовлетворяются одновременно с требованиями об уплате основного долга).

Скажем особо об отношении норм комментируемой статьи к текущим кредиторам. Из пункта 4 следует, что мораторий не распространяется на денежные обязательства и обязательные платежи, возникшие после принятия судом заявления о банкротстве, срок исполнения которых наступил после введения внешнего управления. Пункт 1 ст.5 Закона считает текущими требования, возникшие после принятия заявления, срок исполнения которых наступил после введения соответствующей процедуры, и устанавливает, что такие требования не включаются в реестр, т.е. удовлетворяются по мере наступления срока исполнения. В то же время из ч.2 п.2 комментируемой статьи следует, что под действия моратория исполнение исполнительных документов о взыскании задолженности по текущим платежам подпадает. Систематическое толкование указанных положений приведет нас к выводу, что мораторий будет распространяться на те текущие требования, срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления, что крайне нелогично, поскольку эти требования должны были быть удовлетворены в рамках предыдущей процедуры (это могло не произойти только в результате недобросовестных действий арбитражного управляющего, что, конечно, не должно ставить таких текущих кредиторов в невыгодное положение).

Статья 96. Внешний управляющий

Статья определяет общие положения статуса внешнего управляющего.

Порядок утверждения кандидатуры внешнего управляющего арбитражным судом предусмотрен ст.45 Закона, на которую дана ссылка в п.5 комментируемой статьи.

По общему правилу кандидатура управляющего должна утверждаться определением суда одновременно с вынесением определения о введении внешнего управления. В случае, когда это невозможно, обязанности внешнего управляющего (за исключением обязанности по составлению плана внешнего управления) будет исполнять лицо, исполнявшее обязанности временного либо административного управляющего. Для этого суд должен вынести определение о возложении соответствующих обязанностей на одного из названных субъектов.

Определение суда об утверждении внешнего управляющего может быть обжаловано, притом что оно подлежит немедленному исполнению, которое не приостанавливается фактом обжалования.

Статья 97. Освобождение внешнего управляющего

Освобождение внешнего управляющего от исполнения обязанностей связано с наличием на то его воли, выраженной в заявлении. Закон не устанавливает какие-либо сроки рассмотрения этого заявления, поэтому логично предположить, что оно будет рассмотрено с ходатайством о назначении нового управляющего (соблюдается общий порядок утверждения управляющего, установленный ст.96 и ст.45 Закона).

В этом случае у освобожденного управляющего возникает обязанность организовать передачу в течение трех дней новому внешнему управляющему всех материальных ценностей, документации, печатей, штампов должника. За неисполнение данной обязанности возможно привлечение управляющего к ответственности.

Очевидно, не исключены ситуации, когда суд освободит управляющего до назначения нового. Что делать в таком случае? Правомерно ли будет вынесение судом определения о возложении обязанностей внешнего управляющего на временного или административного? Из толкования норм ст.96 и комментируемой статьи следует положительный ответ, однако очевидно, что такое назначение не всегда возможно. Решением этой проблемы было бы установление в Законе (либо в рамках толкования) правила, в соответствии с которым заявление внешнего управляющего об освобождении его от исполнения обязанностей должно содержать предложение о кандидатуре заместителя, который при условии соответствия всем предъявляемым требованиям может быть назначен судом и исполнять обязанности до того момента, когда суд сможет назначить нового внешнего управляющего.

Определение суда об освобождении внешнего управляющего может быть обжаловано, притом что оно подлежит немедленному исполнению.

Статья 98. Отстранение внешнего управляющего

Отстранение внешнего управляющего производится не по его воле, а в результате допущенных им нарушений при исполнении обязанностей. Отстраняет управляющего арбитражный суд, вынося специальное определение, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению.

Основанием отстранения внешнего управляющего является прежде всего неисполнение либо ненадлежащее исполнение им своих обязанностей.

Допускается принятие собранием кредиторов решения об обращении в арбитражный суд с ходатайством об отстранении внешнего управляющего, если он не выполняет план внешнего управления либо не исполняет другие свои обязанности.

При отсутствии решения собрания (которое далеко не всегда целесообразно созывать для решения рассматриваемого вопроса) любое из лиц, участвующих в деле о банкротстве (они названы в ст.34), может обратиться с жалобой на действия внешнего управляющего. Жалоба рассматривается судьей единолично в порядке, установленном п.1 ст.60 Закона, в течение месяца с момента получения жалобы судом, и по результатам рассмотрения выносится определение, которое может быть обжаловано, но подлежит немедленному исполнению.

Жалоба может быть подана (и соответственно рассмотрена), только если в результате определенных действий (бездействия) управляющего нарушены права и законные интересы самого заявителя жалобы (а не третьих лиц) либо причинены (могут быть причинены) убытки должнику или кредиторам (любому из них). Собрание может принять решение об отстранении управляющего и при отсутствии убытков (как реальных, так и потенциальных), и при отсутствии ущемления чьих-либо интересов- только на основании несоблюдения управляющим требований законодательства или плана внешнего управления.

В любом случае отстранить внешнего управляющего можно, только если им действительно были допущены нарушения и об этом сказано в решении собрания или жалобе. Отсутствие указанной информации может служить основанием для обжалования соответствующего определения суда, если оно будет вынесено.

Кроме того, основанием для отстранения внешнего управляющего является выявление обстоятельств, препятствовавших назначению лица управляющим. При этом не имеет значения, когда появились такие обстоятельства (до или после назначения управляющего), а также причины, по которым названные обстоятельства не были известны ранее. Представляется, что отстранение внешнего управляющего по рассмотренным причинам может осуществляться судом как на основании решения собрания кредиторов либо жалобы определенных лиц, так и по собственной инициативе.

Иные основания отстранения внешнего управляющего возможны, но они должны быть названы в законе.

Статья 99. Права и обязанности внешнего управляющего

Статья определяет, не раскрывая, основные права и обязанности внешнего управляющего. Следует учесть, что внешний управляющий имеет те же права и обязанности, которые предусмотрены в ст.24 для арбитражных управляющих. Для внешнего управляющего комментируемая статья устанавливает следующие права:

- распоряжение имуществом должника в соответствии с планом внешнего управления (при этом исполнение плана является обязанностью управляющего; кроме того, при распоряжении имуществом управляющий обязан соблюдать установленные Законом ограничения);

- заключение от имени должника мирового соглашения (вопросы мирового соглашения регламентируются гл.8 Закона);

- отказ от исполнения договоров должника (текущих контрактов) в соответствии со ст.102 Закона;

- заявление в суд требований, связанных с недействительностью сделок и решений должника (о признании недействительными оспоримых сделок и о применении последствий недействительности ничтожных сделок) в соответствии со ст.103 (это касается исполненных и неисполненных сделок, совершенных с нарушением как Закона о банкротстве, так и любого другого федерального закона).

Иные права внешнего управляющего могут предусматриваться Законом о банкротстве.

Внешний управляющий имеет следующие обязанности:

принятие имущества и осуществление инвентаризации (которая проводится в обязательном порядке, даже если внешний управляющий не видит необходимости в ее проведении);

осуществление управления имуществом должника (по общему правилу управляющий обязан делать это лично);

разработка и представление собранию кредиторов плана внешнего управления (в соответствии со ст.106-109);

ведение бухгалтерского, финансового, статистического учета и контроля;

работа с требованиями кредиторов - принятие, изучение, при необходимости заявление возражений - в целях установления требований в соответствии со ст.100 Закона;

принятие мер по взысканию задолженности перед должником (дебиторской задолженности) - указанные меры могут быть любыми и направлены на взыскание как денежных средств, так и иного имущества; управляющий может действовать в интересах должника самостоятельно либо от его имени обращаться в судебные органы; наиболее интересна ситуация, когда внешний управляющий заявляет в суд о банкротстве дебитора либо участвует в соответствующем конкурсном процессе;

ведение реестра требований кредиторов (в соответствии со ст.16 и требованиями комментируемой главы);

исполнение плана внешнего управления - осуществление мероприятий, в нем названных, с соблюдением требований Закона о банкротстве;

информирование комитета и собрания кредиторов о ходе проведения внешнего управления;

представление отчета об итогах реализации плана внешнего управления, т.е. об итогах проведения наблюдения.

Закон о банкротстве может предусматривать и иные обязанности внешнего управляющего.

Случаи неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязанностей являются основанием для привлечения внешнего управляющего к ответственности в соответствии со ст.25 и 98 Закона.

Статья 100. Установление размера требований кредиторов

Статья определяет порядок установления требований кредиторов в процессе внешнего управления. Она применяется к требованиям, заявленным в течение внешнего управления, а также до его введения, т.е. к требованиям, заявленным по истечении 30 дней после опубликования информации о введении наблюдения (ст.71), либо на стадии финансового оздоровления.

В любой момент в течение внешнего управления кредитор может заявить свое требование в арбитражный суд и внешнему управляющему. Сразу возникает вопрос: подлежит ли требование рассмотрению, если заявлено в суд, а не управляющему? Буквальное толкование императивной нормы п.1 комментируемой статьи приводит к отрицательному ответу. Однако судебная практика, в процессе применения Закона 1998 г. сталкивавшаяся с аналогичными проблемами, приняла противоположное толкование (это следует из п.12 информационного письма ВАС РФ от 14 июня 2001 г. N 64).

Направляя требование в суд и управляющему, кредитор должен приложить к нему документы, подтверждающие требование, включая судебный акт, если он есть. Таким образом, для участия в конкурсном процессе не обязательно иметь требование, подтвержденное решением суда (это необходимо только для подачи заявления о банкротстве должника). Подтверждать требование кредитора могут любые документы: акт сверки взаиморасчетов; обещание должника исполнить требование; договор, не являющийся исполненным, и т.п.

Приложения судебного акта достаточно - п.1 комментируемой статьи не требует приложения исполнительных документов, т.е. доказательств того, что кредитор пытался и не смог исполнить соответствующее решение суда.

Представляется, что на стадии внешнего управления может быть предъявлено любое требование, даже то, которое было отклонено управляющим ранее (иной вывод можно было бы сделать только при наличии прямого запрета в Законе, однако подобная норма вызывала бы серьезные сомнения в ее законности). Таким образом, внешний управляющий не вправе отклонить требование кредитора, которое ранее было отклонено иным арбитражным управляющим.

Часть 2 п.1 комментируемой статьи устанавливает, что требования кредиторов должны быть включены в реестр на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов. Возникает вопрос, что делать с требованием, которое уже является установленным, т.е. подтвержденным решением суда. Исходя из буквального толкования названной нормы, вполне очевидно: внешний управляющий не имеет права внести его в реестр самостоятельно. Но тогда требование поступает на рассмотрение суда, что не исключает вынесения судом определения о его отклонении либо об изменении его размера, а это едва ли законно, так как представляет собой особый способ опровержения вступивших в силу судебных решений.

Получив требование, внешний управляющий обязан в течение пяти дней с момента его получения уведомить представителя учредителей (участников) либо собственника имущества должника и предоставить им возможность ознакомиться с требованиями кредиторов и прилагаемыми к ним документами.

Закон не обязывает внешнего управляющего ознакомить с поступившими требованиями тех кредиторов, которые включены в реестр. Однако этим кредиторам наряду с представителями участников и собственника имущества п.3 комментируемой статьи предоставляет право заявить возражение в течение месяца со дня получения внешним управляющим требований кредиторов. Возможность заявить возражение против требований кредиторов предоставлена и самому внешнему управляющему.

Очень важна следующая новелла Закона: арбитражный суд рассматривает все требования - и те, по которым поступили возражения (на предмет проверки обоснованности возражений), и те, на которые возражения не поступили (в последнем случае суд может рассмотреть требования без привлечения лиц, участвующих в деле).

По результатам рассмотрения суд выносит определение (о включении или об отказе от включения требования в реестр), которое может быть обжаловано и подлежит немедленному исполнению. В определении о включении требования в реестр должно быть указано о размере и очередности удовлетворения требования. В Законе не содержится препятствий для суда признать требование частично (соответственно отказав в признании другой части). Об этом также указывается в определении, которое может быть обжаловано.

На основании этого определения требование вносится в реестр, для чего в соответствии с ч.2 п.6 комментируемой статьи оно направляется арбитражным судом реестродержателю, внешнему управляющему, заявителю.

Статья 101. Распоряжение имуществом должника

Как отмечалось, распоряжение имуществом должника является правом внешнего управляющего, которое связано с определенными обязанностями. Это обязанность распоряжаться имуществом определенным образом, установленным в плане внешнего управления, и обязанность соблюдать предусмотренные в Законе ограничения, связанные с необходимостью спрашивать согласия кредиторов на определенные сделки.

Последняя обязанность регламентируется комментируемой статьей и обусловлена одобрением собрания (комитета) кредиторов. Такая формулировка приводит к серьезным проблемам на практике, поскольку не учитывает возможности возникновения противоположных мнений у собрания и комитета. Оправданно полагать, пока в Законе не будет сказано, решения какого органа обладают большей юридической силой, должно считать надлежащим образом утвержденной сделку, согласованную тем органом, который сделал это раньше (даже если другой орган тут же принял противоположное решение).

Можно выделить две группы сделок в зависимости от возможности совершения их внешним управляющим без одобрения кредиторов.

Первая категория - сделки, которые одобряться должны, если иное не предусмотрено Законом о банкротстве. К ним относятся крупные сделки и сделки с заинтересованностью.

Крупной сделкой в течение внешнего управления признается (в соответствии с п.2 комментируемой статьи) сделка либо несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением, возможностью отчуждения прямо или косвенно активов должника балансовой стоимостью более 10% балансовой стоимости активов на последнюю перед сделкой отчетную дату.

Сделки с заинтересованностью - это сделки, стороной которых (т.е. одной из сторон) являются заинтересованные лица по отношению к внешнему управляющему или конкурсному кредитору. Заинтересованность определяется, видимо, по нормам ст.19 Закона, хотя в ней речь идет о заинтересованности по отношению к должнику (следовательно, применение в данном случае ст.19 может являться результатом толкования - аналогии закона).

Вторая категория - сделки, которые должны одобряться, только если возможность их заключения не предусмотрена планом внешнего управления. Это сделки, влекущие за собой получение или выдачу займов, выдачу поручительств и гарантий, уступку прав требования, перевод долга, учреждение доверительного управления. Такие сделки совершаются без согласования, если план внешнего управления содержит положение о том, на каких условиях эти сделки заключаются. По сути, имеет место предварительное согласие кредиторов на указанные действия управляющего, так как план внешнего управления утверждается кредиторами.

Пункт 5 комментируемой статьи определяет особенности распоряжения внешним управляющим имуществом должника, являющимся предметом залога. Эти положения - новелла Закона, ибо Закон 1998 г. не предусматривал подобных ограничений, в результате чего управляющий мог распоряжаться предметом залога так же, как любым другим имуществом.

Следует отметить, что к случаям распоряжения предметом залога должны применяться и те ограничения, которые установлены п.1-4 комментируемой статьи.

Статья 102. Отказ от исполнения сделок должника

Статья регламентирует отношения, с которыми связано множество практических проблем. Речь идет об отказе от исполнения сделок должника. Проблема текущих контрактов имеет свои корни в положении о том, что мораторий на удовлетворение требований кредиторов распространяется на требования, срок исполнения которых наступил до введения внешнего управления. Таким образом, требования, срок исполнения которых наступил после этого момента, являются текущими и подлежат немедленному исполнению (это прямо предусмотрено ст.5 и п.4 ст.95). Тем не менее исполнение этих текущих контрактов не всегда целесообразно для должника. Поэтому законодательство обычно предусматривает некие механизмы, освобождающие должника от исполнения таких сделок. Соответствующие положения содержались в ст.77 Закона 1998 г., однако нынешнее правовое регулирование значительно изменилось.

Пункт 1 комментируемой статьи императивно установил трехмесячный срок, в течение которого управляющий может отказаться от сделок (как односторонних, так и договоров). При этом следует обратить внимание на то, что этот срок начинает исчисляться с момента введения внешнего управления, а не с момента назначения внешнего управляющего.

Пункт 2 устанавливает (сохраняя недостаток техники Закона 1998 г.), что отказ от исполнения сделок "может быть заявлен только в отношении сделок, не исполненных сторонами полностью или частично". Из этой формулировки не усматривается ответ на важнейший вопрос: может ли управляющий отказаться от договора, исполненного контрагентом полностью? Из буквального толкования, вполне логичного и соответствующего духу Закона, следует положительный ответ, так как в рамках этого толкования отказаться нельзя только от договоров, которые полностью исполнены и контрагентом, и внешним управляющим. Иное толкование вполне возможно, но оно будет основано на несовершенстве формулировок Закона, а не на соответствии общим принципам исполнения обязательств. Из обозначенного вопроса вытекает следующий, не менее важный: что делать кредитору, срок исполнения договора с которым наступает менее чем через три месяца после введения внешнего управления? Вариантов ответа два: либо исполнить свои обязательства, рискуя тем, что управляющий откажется от сделки со всеми вытекающими отсюда последствиями (об этом подробнее будет сказано позже), либо подождать до окончания трехмесячного срока, рискуя уплатой санкций по договору и последующим предъявлением управляющим соответствующих требований.

Закон 1998 г. предусматривал систему оснований, при наличии которых управляющий мог отказаться от сделки. Одно из них долгосрочность (более года) договора - было признано не соответствующим Конституции РФ постановлением Конституционного Суда РФ от 6 июня 2000 г. N 9-П*(18). Впрочем, это постановление едва ли что-то изменило, так как существовало другое основание - наличие обстоятельств, препятствующих восстановлению платежеспособности должника, - под которое подпадали (могли подпадать при соответствующей аргументации) и долгосрочные договоры.

Закон поступил достаточно разумно, указав два бесспорных основания для отказа от текущих контрактов: препятствия для восстановления платежеспособности должника; возможные для должника в результате исполнения договора убытки по сравнению с аналогичными сделками, заключаемыми при сравнимых обстоятельствах. И если второе основание достаточно объективно и подлежит проверке, то первое оставляет неограниченный простор для фантазии управляющего, которую проверить практически невозможно. Тем не менее все это соответствует интересам должника, поэтому вполне допустимо в рамках конкурсного процесса.

Пункт 5 комментируемой статьи уточняет невозможность отказаться от сделок, заключенных "в ходе наблюдения с согласия временного управляющего либо в ходе финансового оздоровления, если такие сделки были заключены в соответствии с настоящим Федеральным законом". Правда, если они заключены не в соответствии с Законом, от них тоже нельзя отказаться - можно ставить вопрос о признании их недействительными либо о применении последствий недействительности ничтожных сделок.

Управляющий, сочтя необходимым отказаться от договора, сообщает о своем отказе сторонам договора путем направления им соответствующего заявления. Договор считается расторгнутым с момента получения всеми сторонами заявления об отказе. Очевидно, этот момент будет определяться получением заявления управляющего последней из сторон.

Какие последствия наступают для субъекта, от текущей сделки с которым управляющий отказался? Пункт 4 устанавливает, что такой субъект имеет право требовать возмещения убытков, вызванных отказом от сделки; в силу п.3 ст.95 Закона на эти требования распространяется мораторий; в силу ч.2 п.3 ст.12 требования в части убытков не голосуют на собраниях; согласно п.3 ст.137 требования в части возмещения упущенной выгоды удовлетворяются после удовлетворения требований в части основного долга, т.е. в рамках фактически низшей очереди.

Судьба текущего кредитора весьма неоднозначна и зависит от воли внешнего управляющего - такой кредитор либо получит право на немедленное удовлетворение в полном объеме, либо подпадет под мораторий с сомнительными перспективами что-то получить. Стоит заметить, регулирование Закона 1998 г. было более жестким: кредиторы имели право только на реальный ущерб (теперь за отсутствием специальных указаний следует вывод, что учитываются все убытки - и реальный ущерб, и упущенная выгода), который подлежал возмещению в полном объеме в составе фактически последней очереди (сейчас требование дробится и в последнюю очередь удовлетворяется только в части упущенной выгоды).

Обращает на себя внимание то, что управляющий отказывается от сделок, ни с кем ничего не согласовывая. Не предусмотрено возможности обжалования действий управляющего. В случае если кредиторы считают действия управляющего неправомерными, они могут настаивать на его отстранении (в соответствии со ст.98 Закона) и на возмещении убытков. Очевидно, все это не повлечет за собой недействительности уже состоявшегося отказа от сделки и соответственно необходимости решать вопрос текущей сделки вновь.

К сожалению, Закон не отвечает на вопрос, возникающий иногда на практике, возможен ли частичный отказ управляющего от сделок. За отсутствием прямого запрета на этот вопрос следует ответить положительно, хотя возможна аргументация и противоположного подхода.

Необходимо отметить еще один момент. Неслучайно был сделан акцент на текущих сделках, об отказе от текущих контрактов, поскольку именно от них целесообразно отказываться - это логично, соответствует сути правового регулирования рассматриваемых проблем. Тем не менее Закон прямо не устанавливает, что нормы комментируемой статьи применяются только к текущим контрактам. Не было этого сказано и в Законе 1998 г., в результате чего практике известны случаи, когда внешний управляющий заявлял отказ от сделок с кредиторами, подпавшими под мораторий. На вопрос о законности подобных действий ответить однозначно невозможно, но целям и смыслу комментируемой статьи они противоречат.

Статья 103. Недействительность сделки, совершенной должником

Статья устанавливает правила, связанные с недействительностью сделок. Соответствующие правила присущи большинству конкурсных законодательств - и современных, и древних, в то время как положения об отказе от сделок начали развиваться сравнительно недавно.

На протяжении веков вопрос опровержения сделок был одним из наиболее спорных и сложных вопросов конкурсного права, поскольку он затрагивает интересы контрагентов должника, которые, вступая в сделку, могли не знать о финансовых сложностях должника, и соответственно заинтересованы в сохранении силы сделки. Поэтому практические вопросы недействительности сделок нуждаются в серьезном теоретическом обосновании.

Доктрина выработала две теории, лежащие в основе опровержения сделок. Теория субъективная - исторически более ранняя, суть ее в том, что признаваться недействительными могут сделки, в которых действия кредитора были направлены на причинение вреда должнику. Объективная теория связывает возможность признания сделок недействительными с некими объективными факторами, например с периодом времени, в течение которого заключена сделка, с видом сделки и т.п.

В отличие от отказа от сделок признавать сделки недействительными внешний управляющий не уполномочен - в соответствии с ч.5 п.1 ст.99 у него есть право предъявлять в арбитражный суд от своего имени требования, связанные с недействительностью сделок, "заключенных либо исполненных должником с нарушением требований настоящего (курсив наш. - М.Т.) Федерального закона". Противоречие снимается, если учесть, что п.1 комментируемой статьи говорит о недействительности сделки "по основаниям, предусмотренным федеральным законом", имея в виду, очевидно, любой закон, включая Гражданский кодекс.

В силу п.1 комментируемой статьи возможно признание недействительными сделок, заключенных как до, так и после возбуждения конкурсного процесса. Комментируемая статья не определяет период времени, в течение которого заключенные сделки могут быть признаны недействительными, из чего можно сделать вывод, что следует исходить из сроков исковой давности, установленных для исков о недействительности конкретных сделок.

Пункт 2 устанавливает возможность признания недействительной сделки, совершенной должником с заинтересованным лицом (заинтересованность определяется по правилам ст.19); условием ее опровержения являются убытки, которые причинены либо могут быть причинены кредиторам или должнику. Поскольку конкретный период времени заключения таких сделок не установлен, очевидно, вопрос о признании их недействительными можно ставить, если они заключены в течение года (срок исковой давности по сделкам оспоримым, к каковым, как представляется, относятся сделки рассматриваемой категории) с момента заявления требования. Однако этот вывод далеко не бесспорен, поскольку исчисление сроков исковой давности в данной ситуации должно быть связано с осведомленностью управляющего. В итоге можно прийти к заключению: п.2 комментируемой статьи никак не решает вопрос о сроках заключения сделок, следовательно, это могут быть любые сроки, в том числе достаточно длительные.

Пункт 3 допускает признание недействительными сделок, которые влекут за собой предпочтительное удовлетворение требований одних кредиторов перед другими. Понятие предпочтительного удовлетворения Закон не раскрывает, т.е. оно может толковаться достаточно широко - едва ли не любая сделка, в порядке исполнения которой кредитор получил какое-либо имущество, может быть названа направленной на преимущественное удовлетворение требований кредиторов.

По данному основанию признаются недействительными сделки, совершенные "после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и (или) в течение шести месяцев, предшествовавших подаче заявления". Сразу возникает вопрос о возможности опровержения сделок, совершенных в течение пяти дней (на практике это может быть более длительный срок) между подачей заявления в суд и принятием этого заявления (та же проблема возникает и в связи с положениями п.4 и 5 комментируемой статьи). Очевидно, Закон не имел цели изъять заключенные в течение указанного времени сделки из-под своего действия, но буквальное толкование приводит к иному выводу, поэтому, для того чтобы при решении данного вопроса проблем не возникало, необходимо какое-либо официальное толкование.

По рассматриваемому основанию могут быть признаны недействительными сделки не только с кредиторами, но и с иными лицами. На практике, очевидно, возникнет проблема защиты интересов тех из них (особенно это касается третьих лиц), которые не знали и не могли знать, что данная сделка влечет за собой какое-то предпочтительное удовлетворение и на этом основании может быть признана недействительной.

Пункты 4 и 5 комментируемой статьи говорят о недействительности сделок должника - юридического лица, связанных с выплатой (выделом) доли (пая) участнику в связи с его выходом из состава участников юридического лица.

Обращает на себя внимание важнейшая новелла Закона - дифференциация названных сделок (а главное, их последствий) с участниками по критерию момента их совершения. Первая категория - сделки, совершенные до подачи заявления о банкротстве. Они оспоримы и могут быть признаны недействительными, только если доказано, что исполнение таких сделок нарушает права и законные интересы кредиторов (хотя было бы целесообразнее связать возможность опровержения таких сделок с осведомленностью участника (знал или должен был знать) о финансовых проблемах у должника). Тем не менее Закон презюмирует добросовестность участника, доказательством чего служит норма ч.2 п.4, в соответствии с которой после применения последствий недействительности сделки участник становится кредитором третьей очереди. Следует обратить внимание на то, что в рамках названных норм кредитором третьей очереди станет и недобросовестный участник, чьи действия были направлены на нарушение прав и интересов кредиторов. Более того, ничего невозможно сделать и в ситуации, когда, например, участники в преддверии банкротства (шесть месяцев не очень большой, с экономической точки зрения вполне "просматриваемый" срок) организуют выход крупного участника и получение им действительной доли.

Даже будучи кредиторами третьей очереди, бывшие участники не становятся конкурсными кредиторами (в силу ч.9 ст.2 Закона) и, следовательно, не голосуют на собраниях (п.1 ст.12).

Вторую категорию составляют сделки, совершенные после принятия (о связанных с этим проблемах уже говорилось) заявления о банкротстве должника. Такие сделки являются ничтожными, а бывшие участники не становятся очередными кредиторами - они могут получить удовлетворение из имущества должника, оставшегося после полного удовлетворения требований всех кредиторов.

Такая дифференциация сделок безусловно целесообразна. Кроме того, указанными положениями комментируемой статьи исправлены недостатки правового регулирования Закона 1998 г., когда последствия недействительности сделок, связанных с выходом участника из состава юридического лица, не отмечались.

Обращают на себя внимание не вполне удачные формулировки ч.2 п.4 и ч.2 п.5 комментируемой статьи, в которых говорится о погашении требований участника "в случае признания должника банкротом и открытия конкурсного производства" (курсив наш. - М.Т.). Необходимо толкование, поскольку, по всей видимости, имеется в виду не только удовлетворение на стадии конкурсного производства, но и то, которое может произойти на стадии внешнего управления (в соответствии с п.2 ст.121).

Вызывает вопросы положение п.6, согласно которому требования внешнего управляющего о применении последствий недействительности ничтожной сделки в соответствии с п.5 могут быть предъявлены в течение срока исковой давности, установленного для применения последствий недействительности ничтожной сделки (в соответствии со ст.181 ГК РФ он равен 10 годам со дня, когда началось исполнение этой сделки). Целесообразность включения в Закон данной нормы вызывает сомнения, так как содержащееся в ней положение и так следует из того, что сделка прямо названа ничтожной; следует и то, что для оспоримых сделок, совершенных с нарушением норм комментируемой статьи, срок исковой давности будет равен одному году.

Требования, связанные с недействительностью сделок, рассматриваются во внеконкурсном порядке судом или арбитражным судом (третейский суд не запрещен, но и не упомянут в комментируемой статье, что позволяет дать двоякое толкование). Эти нормы Закона подтверждают практику, сложившуюся при применении Закона 1998 г., который на указанный вопрос не отвечал (п.3 информационного письма ВАС РФ от 14 июня 2001 г. N 64). Однако в некоторых случаях, надо думать, весьма целесообразным может быть рассмотрение вопросов недействительности сделок в рамках конкурсного процесса.

Из содержания статьи следует, что полномочиями по обращению в суд обладает только внешний управляющий, если речь идет о недействительности сделок на основании п.1 и 2 комментируемой статьи, и внешний управляющий или кредитор (обращает на себя внимание то, что говорится именно о кредиторе, а не только о кредиторе конкурсном), если речь идет о недействительности сделок на основании п.3 и 4 комментируемой статьи. Из ее п.5 однозначно не следует, может ли кредитор заявлять указанные требования, но, надо полагать, ответ должен быть положительным на основании системного толкования норм п.4 и 5.

В тех случаях, когда требования, связанные с недействительностью сделок, может заявить только управляющий, возникает вопрос о порядке действия, если речь идет о сделке самого управляющего. Поэтому надлежало бы предоставить возможность обращаться в суд с названными требованиями любому из кредиторов, а также представителю учредителей (участников).

Пункт 7 комментируемой статьи определяет, от чьего имени заявляются в суд иски относительно недействительности сделок. Если управляющий опровергает сделку по основаниям, указанным в п.1 (т.е. по общим основаниям), он действует от имени должника. Если иск основывается на специальных основаниях (п.2-5), управляющий предъявляет такой иск от собственного имени (независимо от того, идет ли речь о признании сделки недействительной или о применении последствий недействительности ничтожной сделки). Очевидно, кредитор обращается в суд от собственного имени.

Еще один важный вопрос, связанный с последствиями недействительности сделок (как ничтожных, так и оспоримых) и не решенный Законом (равно как и Законом 1998 г.), состоит в определении статуса кредиторов, исполнивших требования из недействительной сделки в соответствии с решением суда. Если сделка была исполнена обеими сторонами и суд вынес решение о двусторонней реституции (что является общим правилом), контрагент должника возвращает ему все, полученное по сделке, и получает право требовать то, что сам передал должнику. Каким образом реализуется это право? То есть в какую очередь удовлетворяются названные требования и подпадают ли они под мораторий?

Ответ на первый вопрос дан только в п.4 комментируемой статьи - это вызвано возможными сомнениями, так как речь идет об участниках должника, очередными кредиторами по общему правилу не являющимися. Очевидно, в третью очередь будут удовлетворяться и все остальные требования из недействительных сделок, кроме названных в п.5.

Представляется необходимым дифференцировать очередность, отнеся к более низшей очереди требования кредиторов, недобросовестность которых либо намерение причинить вред должнику или кредиторам доказаны. Кроме того, целесообразно закрепить в Законе, что могут быть признаны недействительными сделки, совершенные с целью причинить вред кредиторам (подобная норма была в Законе 1992 г.). При этом не имеет значения, в течение какого времени до инициирования конкурса такие сделки совершены.

За отсутствием в Законе названных положений приходим к выводу, что действующее законодательство исходит исключительно из объективной теории опровержения сделок; между тем сочетание ее с элементами субъективной теории было бы разумно и полезно.

На вопрос, подпадают ли требования из недействительных сделок под мораторий, однозначного ответа нет. Он может быть дан только в Законе путем прямого исключения данных требований из-под действия моратория. При отсутствии запрета видно, что требование из недействительной сделки возникло на стадии внешнего управления, следовательно, оно является текущим и под мораторий не подпадает. Установление названного запрета представляется целесообразным.

Статья 104. Денежные обязательства должника в ходе внешнего управления

Статья устанавливает одно из ограничений, которые обязан соблюдать внешний управляющий, осуществляя свои полномочия. Ограничение связано с необходимостью получения согласия собрания (комитета) на любые сделки, влекущие за собой возникновение денежных обязательств должника (соответственно, если обязательство у должника возникнет неденежное, согласовывать сделку не требуется).

Необходимость согласовывать названные сделки у внешнего управляющего возникает с момента, когда размер текущих обязательств (денежных, возникших после введения внешнего управления) на 20% превышает размер требований кредиторов, включенных в реестр. В такой ситуации без согласования могут заключаться только сделки, включенные в план внешнего управления.

Указанное ограничение вводится в целях предотвращения ситуации "банкротства банкрота" - ведь текущие кредиторы не подпадают под мораторий, т.е. могут настаивать на исполнении требования любыми способами, в частности путем обращения взыскания на имущество должника; путем обращения в суд с заявлением о банкротстве должника, если соблюдаются признаки, необходимые для подачи заявления.

Положения о подобных ограничениях для должника предусматривались и Законом 1998 г.(ст.79), однако при их применении возникали проблемы, связанные с нерешенностью вопроса о субъекте, заявляющем о недействительности сделок с нарушением рассматриваемых требований. Кроме того, в совершенно незащищенном положении оказывались контрагенты должника.

Новеллы, введенные комментируемой статьей, решают некоторые из проблем.

Так, в силу п.2 заявлять о недействительности указанных сделок, совершенных без согласования, могут следующие субъекты:

любой из конкурсных кредиторов;

уполномоченный орган;

новый внешний управляющий в ситуациях, когда сделки были совершены лицом, ранее исполнявшим обязанности внешнего управляющего.

Открытым остается вопрос, может ли внешний управляющий заявить о недействительности сделок, заключенных им самим. Буквальное толкование соответствующего положения п.2 комментируемой статьи приводит к отрицательному ответу, что не вполне отвечает соображениям как практическим, так и теоретическим. Если управляющий, заключив сделку без согласования, впоследствии передумал либо обнаружил неизвестные ранее сведения, желает эту сделку в интересах должника опровергнуть (ситуация не очень вероятная, но вполне возможная), ему должна быть предоставлена такая возможность.

Интересам контрагентов это не повредит, так как они защищены ч.2 п.2 комментируемой статьи, положение которой является одной из важнейших новелл Закона. По рассматриваемому основанию сделка может быть признана судом недействительной, только если доказано, что контрагент знал или не мог не знать (должен был знать) о нарушении, т.е. о совершении сделки без необходимого согласования.

Это очень важная норма, поскольку она не дает возможности опровергнуть сделки с добросовестными кредиторами. Безусловно, такая позиция Закона ослабляет положение должника и, возможно, его кредиторов, которые не могут вернуть имущество, переданное по сделке добросовестному кредитору (а он считается таковым, пока не доказано обратное в силу одной из важнейших гражданско-правовых презумпций о добросовестности участников оборота).

Единственное возможное для кредиторов направление действий в такой ситуации- постановка вопроса о ненадлежащем исполнении внешним управляющим его обязанностей и о привлечении его на этом основании к ответственности, в частности в виде возмещения убытков (это возможно, даже если управляющий не знал о превышении размеров текущих обязательств реестровой суммы требований более чем на 20%, так как он является индивидуальным предпринимателем, а потому в силу ст.401 ГК РФ несет ответственность без учета вины).

Статья 105. Регулирование фондов потребления должника

Статья устанавливает еще одно (вслед за ст.104) ограничение для действий управляющего. Это ограничение касается принятия решений, влекущих за собой увеличение расходов должника на потребление (например, на оплату труда работников).

Если возможность принятия таких решений не установлена планом внешнего управления, все указанные решения могут быть приняты с согласия собрания (комитета) кредиторов.

Очевидно, в комментируемой статье имеется в виду увеличение расходов по сравнению с тем, что было на момент введения внешнего управления.

Статья 106. План внешнего управления

Статья регламентирует некоторые вопросы, касающееся составления и содержания одного из основных документов конкурсного процесса вообще и внешнего управления в частности - плана внешнего управления. В этом документе раскрывается содержание мероприятий, которые планируется осуществить.

План должен быть разработан внешним управляющим, и только им, что специально уточняется в п.2 ст.96 (в случаях, когда с момента введения внешнего управления управляющий не назначен, предыдущий управляющий (временный или административный) исполняет его обязанности, за исключением обязанности по разработке плана внешнего управления).

Внешний управляющий обязан (в соответствии с ч.3 п.2 ст.99) составить план и в силу ч.1 п.1 комментируемой статьи в течение месяца (хотя на самом деле у него для этого будет несколько больший срок - см. комментарий к ст.107) с момента своего утверждения (а не с момента введения внешнего управления) представить его собранию кредиторов.

План внешнего управления должен быть разработан таким образом, чтобы в течение определенного (ограниченного) периода времени финансовое состояние должника восстанавливалось, т.е. реализация плана должна приводить к отсутствию признаков банкротства, названных в ст.3. Речь идет о признаках, достаточных для принятия решения о банкротстве должника, а не о признаках, достаточных для возбуждения производства по делу о банкротстве. План внешнего управления должен быть разработан таким образом, что в соответствии с его мероприятиями должник - юридическое лицо к моменту окончания внешнего управления не будет иметь ни одного рубля задолженности (для должника-гражданина это не актуально, так как в отношении него внешнее управление не вводится; о статусе крестьянского (фермерского) хозяйства будет сказано позже).

Устанавливаемый в соответствии с ч.3 п.1 комментируемой статьи уровень правового регулирования представляется совершенно недостаточным. Говорить о восстановлении платежеспособности можно, если не только отсутствуют признаки банкротства, но и должник имеет (в результате реализации плана) минимальное количество средств для продолжения функционирования. При отсутствии такой нормы в Законе 1998 г. нередко на практике складывались ситуации, когда после исполнения плана внешнего управления должник мог только ликвидироваться, так как у него не оставалось никаких средств, притом что наступал срок исполнения требований определенных кредиторов.

Вариантом решения проблемы может быть толкование, в соответствии с которым отсутствием признаков банкротства является возможность удовлетворения всех требований, включая те, срок исполнения которых наступит после окончания срока внешнего управления.

План внешнего управления должен содержать следующие параметры:

- конкретные мероприятия по восстановлению платежеспособности должника (их примерный перечень дан в ст.109);

- условия, порядок реализации и финансирования мероприятий;

- возможные расходы должника - как связанные, так и не связанные с реализацией предусмотренных в плане мероприятий;

- срок восстановления платежеспособности (он должен соответствовать сроку плана внешнего управления и в любом случае не превышать максимальные сроки, установленные ст.93);

- обоснование возможности восстановления платежеспособности в течение срока, установленного в плане (очевидно, этого можно достичь путем приведения расчета расходов и поступлений имущества должника в течение срока внешнего управления);

- разграничение компетенции между собранием и комитетом кредиторов по поводу утверждения сделок должника (в плане может не быть этого условия, если полномочия собрания и комитета уже разграничены собранием, однако даже в этом случае внешнее управление может усмотреть основания для перераспределения компетенции и установить их; в результате при наличии в плане положений о разграничении компетенции проблем, связанных с несогласованностью позиций собрания и комитета на стадии внешнего управления, не будет).

Кроме того, в плане может быть указано на то, какие сделки и решения из тех, на которые необходимо согласие собрания (комитета), в таком согласии не нуждаются. Это сделки и решения, названные в п.4 ст.101, п.1 ст.104, ст.105.

Возникает вопрос: может ли план внешнего управления содержать ограничения для управляющего иные, нежели установлены в Законе? К примеру, ограничения по сумме сделок, которые не нужно согласовывать, либо по виду сделок (чтобы на определенные категории сделок получать согласие кредиторов).

Закон не содержит препятствий для введения названных ограничений. В этом случае вопросы действительности сделок будут решаться в соответствии со ст.174 ГК РФ. В данном контексте вполне можно рассматривать план внешнего управления как договор между внешним управляющим (выступающим в качестве руководителя должника) и кредиторами (в этом состоит его правовая природа).

План внешнего управления должен соответствовать требованиям законодательства. Закон не содержит указания на последствия конкретных несоответствий, в частности на последствия отсутствия одного из положений, названных в комментируемой статье. Очевидно, последствием может быть возможность привлечения к ответственности внешнего управляющего, так как невключение в план каких-либо обязательных условий позволяет сделать вывод о ненадлежащем исполнении им обязанностей.

Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает обязанность представления внешним управляющим отчетов о своей деятельности собранию либо комитету кредиторов.

Статья 107. Рассмотрение плана внешнего управления

Статья регламентирует порядок рассмотрения плана внешнего управления.

Рассматриваться план может только собранием кредиторов, так как данный вопрос относится к его исключительной компетенции (п.1 без видимых причин повторяет данное положение ч.3 п.2 ст.12).

Внешний управляющий обязан созвать собрание для рассмотрения плана в течение не более двух месяцев с момента его утверждения, при этом предоставив участникам собрания не менее 14 дней на ознакомление с планом (все они должны быть уведомлены о дате, времени и месте проведения собрания, причем представляется, что уведомление может быть направлено и менее чем за 14 дней - хотя такое толкование не бесспорно). Таким образом, на составление плана у внешнего управляющего - около полутора месяцев.

Рассмотрев план, собрание кредиторов может, прежде всего, утвердить его. Голосовать за принятие плана собрание должно большинством голосов от общего количества голосов кредиторов (в соответствии с ч.7 п.2 ст.15 Закона), в отличие от большинства решений, принимаемых большинством голосов от числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании.

В связи с указанным порядком голосования нетрудно спрогнозировать возникновение следующих проблем. Невозможность принятия собранием решения не означает отклонение плана, следовательно, управляющий будет созывать повторное собрание. Как решать вопрос со сроками представления решения собрания в суд, которыми управляющий достаточно жестко связан? Каковы последствия невозможности принятия решения повторным собранием? Обязан ли управляющий представить повторному собранию тот же самый текст плана внешнего управления или может внести в него изменения? Последний вариант может привести к нарушению порядка принятия решений собранием (если практически новый план будет голосоваться иным порядком, чем первый), но кто будет контролировать идентичность вариантов? Да и Закон не устанавливает прямого запрета изменять план при подготовке к повторному собранию, а это влечет за собой вывод, что внесение изменений возможно.

Рассмотрев план, кредиторы могут его отклонить, вынеся решения, названные в п.3 комментируемой статьи.

Это три категории решений, и все они содержат отклонения плана внешнего управления в качестве своей составной части. Таким образом, собрание может отклонить план с одновременным решением:

о признании должника банкротом и открытии конкурсного производства и об обращении в суд с соответствующим ходатайством (ч.3 п.3 комментируемой статьи); это решение голосуется большинством голосов от общего количества голосов кредиторов (квалифицированным порядком);

об отстранении внешнего управляющего с одновременным утверждением саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден внешний управляющий, и требований к кандидатуре внешнего управляющего (ч.5 п.3 комментируемой статьи). Решения об отстранении управляющего и об утверждении саморегулируемой организации голосуются квалифицированным порядком, а решения о дополнительных требованиях к кандидатуре управляющего (об этом см. ч.5 п.2 ст.12, ст.23 и комментарий к ним) - большинством из числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании (общим порядком);

о предоставлении внешнему управляющему возможности разработать новый план внешнего управления, для рассмотрения которого собрание кредиторов должно быть созвано не более чем через два месяца с даты принятия указанного решения.

Последнее решение голосуется обычным порядком, но через два месяца при рассмотрении нового плана голосовать необходимо будет квалифицированным порядком, что приведет к невозможности принять решение и возникновению проблем, связанных со сроками предоставления его в суд (о которых еще будет сказано). Эти и другие проблемы, о которых упоминалось ранее, возникнут и в первых двух случаях отклонения плана.

Между тем комментируемая статья устанавливает, что непредставление в течение определенных сроков в арбитражный суд утвержденного (а не разработанного, т.е. имеющегося и, к примеру, ожидающего повторного собрания) плана внешнего управления может повлечь за собой принятие арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства. Сроки следующие:

- четыре месяца с даты введения внешнего управления - это общий порядок;

- два месяца с этой же даты, если внешнее управление было введено в результате сочетания следующих факторов: 1) решение первого собрания кредиторов о введении внешнего управления; 2) введение судом финансового оздоровления при предоставлении кем-то банковской гарантии в соответствии с п.3 ст.75 Закона; 3) досрочное прекращение финансового оздоровления по причине нарушения исполнения требований кредиторов, установленных графиком погашения задолженности (это предусматривается п.6 ст.87 Закона).

Отметим, что комментируемая статья не предусматривает необходимости утверждения судом плана внешнего управления. Не было подобной нормы и в Законе 1998 г.; практика пошла по пути признания того, что суд не утверждает план внешнего управления (п.17 информационного письма ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43). В результате возникли проблемы, связанные с последствиями несоответствия положений плана требованиям законодательства. Эти проблемы частично решены нормами п.6 комментируемой статьи, в соответствии с которыми план хотя и не утверждается судом, но может быть признан им недействительным. Определение о недействительности может быть вынесено в отношении всего плана либо отдельных его положений судом, рассматривающим дело о банкротстве (соответственно, обращение в другой суд с данным требованием не допускается). Это определение может быть обжаловано. Суд рассматривает план на предмет действительности не по собственной инициативе (что в некоторых случаях было бы целесообразно), а по ходатайству лица или лиц, чьи интересы нарушены, - и, значит, без обращения этих лиц суд ничего не может сделать с планом, содержащим даже явно противоречащие законодательству условия. В последнем случае суд не сможет даже поставить вопрос об отстранении внешнего управляющего (при отсутствии ходатайств заинтересованных лиц), что в целом относится к числу недостатков Закона. Заметим, Закон 1998 г. четкого ответа на вопрос о возможности инициативы суда в отстранении управляющего не содержал, но практика пошла по пути закрепления такой возможности. Это нашло отражение в п.10 информационного письма ВАС РФ от 14 июня 2001 г. N 64.

При возникновении необходимости внесения изменений в план внешнего управления управляющий обязан соблюсти всю процедуру, установленную для принятия плана, т.е. голосование по изменениям будет проводиться квалифицированным порядком путем решения собрания, что в целом соответствует договорной природе плана внешнего управления.

Статья 108. Продление срока внешнего управления

Нормы комментируемой статьи регламентируют порядок срока внешнего управления. Продлить срок может только суд и только при наличии соответствующего решения собрания кредиторов.

Во-первых, собрание может принять решение об утверждении или изменении плана внешнего управления, в результате чего для осуществления всех мероприятий понадобится более длительный срок, чем утвержденный срок внешнего управления. Это решение (как об утверждении, так и об изменении плана) принимается квалифицированным большинством кредиторов. Срок, установленный кредиторами, не может превышать максимальный - 24 месяца. В этом случае суд утверждает не план внешнего управления, а решение собрания кредиторов об увеличении срока внешнего управления.

Во-вторых, собрание может принять решение собственно о продлении срока внешнего управления (оно тоже голосуется квалифицированным большинством) и об обращении с соответствующим ходатайством в суд. Это решение также не может предполагать увеличение срока более чем до 24 месяцев.

Пункт 2 дублирует норму, содержащуюся в ч.1 и 2 п.1 комментируемой статьи, а также в п.2 ст.92 и п.1, 2 ст.93 Закона.

Однако неудачная формулировка может дать формальные основания для аргументации другого вывода (то же можно сказать о формулировке ч.3 п.1 комментируемой статьи, в отличие от формулировки ч.2 п.1, где мысль законодателя выражена четко и правильно). Неудачна следующая формулировка: "внешнее управление не может быть продлено на (курсив наш - .М.Т.) срок, превышающий совокупный срок финансового оздоровления и внешнего управления". Из этой формулировки (ее буквального смысла) следует, что срок внешнего управления можно увеличить еще на два года на максимальный срок внешнего управления. Проблем толкования не возникло бы, если бы в комментируемой статье говорилось об увеличении срока до максимального либо не более максимального. Чтобы избежать проблем на практике, необходимо внести в комментируемую статью соответствующие изменения.

Статья 109. Меры по восстановлению платежеспособности должника

Статья перечисляет конкретные меры по восстановлению платежеспособности должника, которые могут быть предусмотрены планом внешнего управления. Перечень этих мер не является исчерпывающим; иные мероприятия могут быть внесены в план в соответствии с целесообразностью, определяемой внешним управляющим.

План внешнего управления может содержать указания на экономические мероприятия - перепрофилирование производства, закрытие нерентабельных производств (в качестве иных экономических мероприятий можно назвать открытие новых производств, модернизацию оборудования переквалификацию работников, определенные способы и этапы освоения новых производств и новых технологий и т.п.).

К юридическим мероприятиям, названным в комментируемой статье, относятся следующие:

Взыскание дебиторской задолженности.

В плане внешнего управления необходимо указать объем дебиторской задолженности, сроки неисполнения соответствующих требований должника, предполагаемую степень ликвидности задолженности. Понятно, что исполнение плана внешнего управления не должно сколько-нибудь сильно зависеть от средств, которые планируется получить в результате реализации дебиторской задолженности, - такой план может быть заведомо неисполнимым, особенно если задолженность существует давно (и такие ситуации встречаются на практике), на что кредиторам при его рассмотрении следует обратить внимание. В целях реализации дебиторской задолженности внешний управляющий может предпринимать все необходимые меры, в том числе обращаться в суд, в частности с заявлением о банкротстве дебитора. Закон не содержит никакой регламентации подобной ситуации - конкурсный процесс в рамках другого конкурсного процесса. В принципе это возможно, однако возникает масса вопросов (большей частью не решаемых в рамках правового регулирования, установленного Законом), связанных со временными рамками. Можно ли продлить срок внешнего управления, если высоколиквидная дебиторская задолженность скорее всего будет реализована в рамках конкурсного производства в отношении дебитора, но только через несколько месяцев? Является ли такая ситуация основанием для продления срока конкурсного производства? Можно ли приступать к расчетам с кредиторами либо лучше подождать окончания конкурса в отношении дебитора? Можно ли завершить конкурсное производство, если конкурсный процесс в отношении дебитора идет (и будет идти еще долго), но степень реализации дебиторской задолженности невысока? Кто, по каким критериям будет оценивать эту степень, ведь далеко не всегда результаты внешнего управления могут быть спрогнозированы?

Вопросов больше, чем ответов. Точнее, ответов нет, поэтому ныне и управляющие, и суды, как правило, игнорируют такой способ реализации дебиторской задолженности, как возбуждение (либо участие) дела о банкротстве дебитора.

Решение проблем видится только в разработке и внесении в Закон изменений в виде особой статьи, регламентирующей ситуацию конкурса в конкурсе (это могут быть либо основания и способы удлинения процедур, либо предоставление определенным субъектам (управляющему в интересах кредиторов, самим кредиторам, кому-то еще) прав на получение в определенном порядке внеконкурсного удовлетворения от дебитора). Возможны различные варианты (названы лишь основные направления), но все они смогут применяться только после внесения изменений в Закон (путем толкования Закона решить проблему невозможно, так как это будет не толкование, а создание новых норм, что не допускается).

Продажа части имущества должника.

Имеется в виду процедура, регламентированная ст.111 Закона.

Следует уточнить, что продажа части имущества - продажа имущества по частям - отличается Законом от продажи предприятия. Соответственно, не в составе предприятия, а по частям может быть продано все имущество (что текстуально несколько противоречит формулировке ч.6 комментируемой статьи).

Уступка прав требования должника.

По сути, это разновидность продажи имущества, которая имеет самостоятельное правовое регулирование (ст.112). Уступка может осуществляться независимо от наступления (либо ненаступления) срока исполнения уступаемого обязательства.

Исполнение обязательств должника собственником имущества должника унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами.

Порядок осуществления такого исполнения предусмотрен ст.113.

Закон создает условия, чтобы при наличии у кого-то намерения удовлетворить все требования кредиторов эти требования были исполнены. При этом главное правило - удовлетворяться должны все требования.

Увеличение уставного капитала должника за счет взносов участников и третьих лиц.

В результате должник получает дополнительное имущество, которое позволит ему ликвидировать финансовые трудности. Соответственно, посторонние третьи лица (если примут участие во внесении взносов) могут стать участниками юридического лица-должника. Для того чтобы права первоначальных учредителей (участников) не ущемлялись, Закон в п.2 ст.94 сохранил часть компетенции собрания учредителей (участников), т.е. решения, связанные с увеличением уставного капитала принимаются не внешним управляющим (как это случалось раньше), а самими учредителями (участниками) должника.

Это мероприятие внешнего управления - новелла Закона.

Размещение дополнительных обыкновенных акций общества.

Этот способ - тоже новелла. Ранее случаи дополнительной эмиссии были; практика относилась к ним сложно и странно, неоднократно меняя позиции.

После окончания эмиссии денежные средства поступают в конкурсную массу, а определенные лица становятся участниками акционерного общества.

Продажа предприятия-должника.

Положение не новое, но очень важное. Регламентируется продажа предприятия (бизнеса) ст.110. Основная схема: предприятие продается фактически без долгов, что привлекательно для покупателя, который платит деньги, поступающие должнику либо в конкурсную массу.

Замещение активов должника.

Новая процедура, порядок осуществления которой регламентирован ст.115. Суть процедуры в том, что активы должника передаются новому юридическому лицу; при этом должник остается без имущества, но с кредиторами (т.е. с долгами), требования которых можно удовлетворить, продав акции нового юридического лица.

Статья 110. Продажа предприятия должника

Продажа предприятия - одно из наиболее серьезных мероприятий внешнего управления. Это мероприятие нуждается в детальной регламентации и может быть осуществлено только на основании плана внешнего управления. Речь идет о заключении договора купли-продажи в отношении функционирующего, производящего продукцию (оказывающего услуги, выполняющего работы) предприятия.

Возможность продажи предприятия предусматривалась и Законом 1998 г. (ст.86), который наряду с термином "предприятие "использовал термин "бизнес". Действующий Закон такую терминологию не воспринял, однако представляется возможным использовать как синонимы понятия "предприятие", "бизнес", "имущественный комплекс".

Пункт 1 комментируемой статьи определяет предприятие как имущественный комплекс, предназначенный для осуществления предпринимательской деятельности.

Такое же понятие содержится в п.1 ст.132 ГК РФ с указанием на то, что предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Следовательно, при продаже предприятия подлежат применению правила о государственной регистрации договора, который считается заключенным с момента такой регистрации. Последнее правило установлено ст.560 ГК РФ. Соответственно, подлежит применению Закон от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ О " государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*(19).

Правила продажи предприятия содержатся в § 8 гл.30 ГК РФ. Представляется, что и положения комментируемой статьи должны этим правилам соответствовать.

Пункт 1 специально уточняет, что в качестве предприятия могут рассматриваться филиалы и иные структурные подразделения юридического лица. Иные структурные подразделения - обособленные (представительства) и необособленные, т.е. находящиеся по месту нахождения должника: цеха, отделы, производства и т.п. Таким образом, в рамках внешнего управления может быть выделено самостоятельное подразделение (например, цех по производству детских игрушек на заводе по выпуску пластмассы) и продано в качестве отдельного имущественного комплекса (предприятия). Допустима и одновременная продажа нескольких подразделений.

Помимо обособленных подразделений должник может иметь в собственности несколько самостоятельных видов бизнеса, например завод по переработке нефти и гостиницу (сеть гостиниц, каждая из которых - самостоятельное предприятие).

К сожалению, комментируемая статья не дает четкого понимания того, что должник может обладать несколькими различными предприятиями и реализовывать их как все одновременно, так и по отдельности, сохраняя права собственности в отношении остальных (причем тот же недостаток содержался и в Законе 1998 г.)*(20).

Этот вывод следует, в частности, из п.3, который устанавливает, что при продаже предприятия отчуждаются все виды имущества, предназначенного для осуществления предпринимательской деятельности (точнее было бы сказать - для осуществления предпринимательской деятельности определенного вида), в том числе недвижимость (земельные участки, здания, строения, сооружения); иное имущество (оборудование, сырье, инвентарь, продукция) и имущественные права (права требования обязательств, как договорных, так и внедоговорных; право на обозначения, индивидуализирующие должника, его продукцию, работы и услуги (фирменные наименования, товарные знаки, знаки обслуживания); иные исключительные права (например, если должником является издательство, то это будут авторские права по договорам с контрагентами).

Практически так же раскрывается понятие предприятия в ст.132 ГК РФ, которая допускает возможность установления иного регулирования законом или договором.

Именно так и поступил комментируемый Закон, изъяв из состава предприятия важнейший элемент - долги, т.е. обязательства и обязанности должника. Этим определяется сущность продажи бизнеса в конкурсном праве предприятие продается покупателю свободным от долгов, т.е. покупатель получает имущество, не обремененное обязательствами; уплачивает его стоимость (которая с учетом названных обстоятельств может быть достаточно высокой); средства поступают должнику и распределяются между кредиторами.

Итак, долги в состав предприятия для целей его продажи в конкурсных отношениях не включаются. Речь идет не абсолютно обо всех долгах, а о долгах старых, возникших до возбуждения конкурсного процесса. Данный вопрос решается ч.2 п.3 комментируемой статьи, в соответствии с которой в состав предприятия включаются те денежные обязательства и обязательные платежи, которые возникли после принятия судом заявления о банкротстве, т.е. текущие платежи (следует учесть, что в соответствии со ст.5 Закона они не включаются в реестр и подлежат удовлетворению по наступлении срока - их может и не быть на момент продажи предприятия).

Помимо долгов (основной их части) из состава предприятия исключаются права и обязанности, которые не могут быть переданы другим лицам (ч.1 п.3 комментируемой статьи). Прежде всего, права личные - это понятно.

Не вполне понятен ответ на следующий вопрос: подлежат ли исключению из состава предприятия имущественные (по сути) права, личный характер которым придали сами стороны, включив в договор соответствующие условия? Это могут быть условия о заинтересованности в личности друг друга и о запрете передачи третьим лицам прав и обязанностей по договору (возможен вариант - условие о прекращении прав и обязанностей с момента введения внешнего управления).

Очевидно, исключение из состава предприятия указанных прав может значительно снизить его ценность (например, у должника есть договор аренды сроком на 49 лет престижного офисного комплекса, но кредиторы не знают, что условием этого договора является непередаваемость прав третьим лицам). Включение же таких прав в состав предприятия нарушает принцип свободы договора и соответственно интересы субъектов, считающих свои отношения личными.

Подобное ограничение возможно только при наличии соответствующего указания в законе. Для продажи предприятия в конкурсном процессе такое ограничение было бы необходимым - при его отсутствии возможно возникновение серьезных проблем на практике, что повлечет за собой негативные последствия как для должника, так и для его кредиторов.

Обращает на себя внимание еще одна возможная проблема. Комментируемая статья не содержит положения, аналогичного положению ч.3 п.1 ст.86 Закона 1998 г., в соответствии с которым в случае, когда основной вид деятельности осуществляется должником только на основании лицензии, покупатель приобретает преимущественное право на ее получение. Что делать с правами, основанными на лицензии (например, при банкротстве юридического лица, осуществляющего медицинскую деятельность, большая часть прав и обязанностей которого основана на лицензии), при учете отсутствия в Законе каких-либо упоминаний о судьбе таких прав? На этот вопрос можно дать два ответа: один базируется на толковании законов, другой - на соображениях практической целесообразности (к сожалению, они не совпадают). Первый вариант - при отсутствии специального регулирования в Законе о банкротстве применяется п.3 ст.559 ГК РФ, в соответствии с которым права продавца предприятия, основанные на лицензии, не подлежат передаче покупателю, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (как видим, иное было в Законе 1998 г.и, к сожалению, отсутствует сейчас). Следовательно, права, основанные на лицензии, останутся у должника, что, возможно, снизит стоимость бизнеса либо сделает его продажу невозможной.

Второй вариант - установление в законе правила, в соответствии с которым права, основанные на лицензии, включаются в состав предприятия, но такое предприятие подлежит продаже на закрытых торгах, в которых участвуют субъекты, имеющие аналогичную лицензию.

В состав предприятия может входить как свободно оборотоспособное, так и ограниченное в обороте имущество. В последнем случае в соответствии с ч.2 п.4 комментируемой статьи предприятие продается на закрытых торгах, в которых участвуют лица, обладающие правом иметь такое имущество в собственности либо на ином вещном праве.

В состав предприятия входят не только гражданско-правовые, но и трудовые права и обязанности - в силу ч.3 п.3 комментируемой статьи все трудовые договоры, действующие на дату продажи предприятия, сохраняют силу; права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия. Представляется, что если работник был уволен незадолго до даты продажи предприятия, а затем судом восстановлен, он имеет полное право считаться работником покупателя предприятия.

Основная форма продажи предприятия - открытый аукцион (Закон 1998 г. говорил об открытых торгах, не уточняя их форму). Иное может быть установлено Законом о банкротстве, в частности уже было упомянуто о закрытых торгах, если в состав предприятия входит ограниченно оборотоспособное имущество (поскольку Закон говорит именно о торгах, а не об аукционе, очевидно, их форму может определить управляющий). Порядок и условия проведения торгов определяются собранием или комитетом кредиторов.

Продажа предприятия затрагивает интересы не только кредиторов, но и учредителей (участников) должника. Закон 1998 г. не учитывал интересы последних, что частично исправлено комментируемым Законом. На основании ч.7 п.2 ст.94 Закона п.2 комментируемой статьи устанавливает, что положение о продаже предприятия может быть включено в план внешнего управления только на основании решения органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать решение о заключении соответствующих крупных сделок должника. Внешний управляющий по собственной инициативе указанное положение в план внешнего управления включить не может. Если же это по каким-либо причинам произошло, сделка купли-продажи предприятия будет являться ничтожной, что может повлечь за собой непредсказуемые последствия, особенно если она уже исполнена. Стоит напомнить, что суд по собственной инициативе не может признать недействительным план внешнего управления при отсутствии у суда полномочий по утверждению плана (подробнее см. в комментарии к ст.107).

Итак, прежде чем включить в план внешнего управления условие о продаже бизнеса, внешний управляющий должен получить соответствующее решение участников юридического лица, являющегося собственником имущества предприятия. Пункт 2 комментируемой статьи не упоминает о решении собственника имущества должника - унитарного предприятия. Возникает вопрос, на который невозможно ответить однозначно: допускается ли в рамках внешнего управления продажа предприятия должника - унитарного предприятия (что по сути является формой приватизации)?

Далее добавляется вопрос, на который тоже в Законе нет исчерпывающего ответа: достаточно ли решения участников для внесения управляющим в план внешнего управления положения о продаже бизнеса? Оправданно думать, ответ будет отрицательным, так как в соответствии с п.1 ст.101 Закона на крупную сделку должно быть получено согласие собрания (комитета) кредиторов. Возможно и иное толкование (правда, менее логичное и способное привести к серьезным проблемам) - согласие в соответствии с п.1 ст.111 Закона необходимо на заключение крупной сделки, а не на включение положения о ней в план внешнего управления, следовательно, согласие надо будет получать после проведения торгов по продаже бизнеса.

Комментируемая статья регламентирует вопросы, связанные с определением цены выставляемого на торги предприятия; при этом используются такие параметры, как минимальная цена и начальная цена.

Минимальная цена определяется участниками юридического лица в решении о продаже предприятия.

Начальная цена определяется собранием либо комитетом кредиторов и не может быть ниже минимальной. Она исчисляется исходя из рыночной стоимости предприятия, вывод о которой делается на основании заключения независимого оценщика. Из комментируемой статьи следует, что внешний управляющий обязан привлечь независимого оценщика, заключив с ним договор, предполагающий оплату за счет имущества должника. Оценщик станет текущим кредитором; при этом не исключено возникновение проблем, связанных с размером оплаты услуг оценщика. Размер оплаты должен быть таким, как установлено в договоре, - суд не имеет права изменять договорные условия, даже если оплата явно завышена. Эта проблема возникала в связи с Законом 1998 г., причем практика решала ее по-своему, что нашло отражение в п.12 информационного письма ВАС РФ от 6 августа 1999 г. N 43. Однако подобная позиция Суда не соответствует законодательству, следовательно, указанное толкование не должно применяться*(21).

Порядок проведения и условия торгов определяются согласно ч.2 п.5 комментируемой статьи собранием либо комитетом кредиторов. А что делать, если мнения собрания и комитета расходятся? Должно учитывать, что предусмотренное п.3 ст.106 разграничение компетенции собрания и комитета может касаться только сделок (установление порядка и условий торгов едва ли относятся к сделкам). Если в плане внешнего управления разграничена и эта компетенция (что, наверно, все-таки целесообразно), это будет неким решением проблемы (если не предпринимать никаких действий в связи с тем, что данное условие плана несколько противоречит смыслу Закона). Если же план в полном соответствии с п.3 ст.106 данную компетенцию не разграничивает, то, по всей видимости, управляющий должен руководствоваться тем порядком, который определен ранее, - независимо от того, собранием либо комитетом, и соответственно от наличия противоположного решения другого органа (комитета или собрания).

Комментируемая статья предполагает обязательное включение в условия проведения торгов положения о получении денежных средств от продажи предприятия не позднее чем за месяц до окончания срока внешнего управления (следует учитывать положение п.9 комментируемой статьи об обязанности покупателя уплатить цену продажи не позднее чем через месяц с даты проведения торгов).

Кроме того, продолжительность приема заявок на участие в торгах не может быть менее 25 дней; размер задатка не должен превышать 20% начальной цены (этот размер устанавливается внешним управляющим).

Организатором торгов по общему правилу является внешний управляющий (Гражданский кодекс предполагает, что торги проводятся либо собственником имущества, либо специализированной организацией).

Привлечение специализированной организации возможно, но только на основании решения собрания или комитета кредиторов. Эта организация не должна быть заинтересованным лицом по отношению к должнику или внешнему управляющему.

Договор со специализированной организацией заключает внешний управляющий с оплатой из имущества должника.

Организатор торгов обязан опубликовать сообщение о продаже предприятия в двух средствах массовой информации - официальном (оно определяется в соответствии со ст.28 Закона; в настоящее время это "Российская газета)" и местном (по месту нахождения должника). Сообщение должно быть опубликовано не более чем за 30 дней до даты проведения торгов.

Кроме того, организатор торгов имеет право опубликовать неограниченное количество сообщений в других средствах массовой информации. Очевидно, оплата этих объявлений также осуществляется за счет должника.

Публикуемое сообщение должно содержать сведения, перечисленные в ч.3 п.6 комментируемой статьи.

На практике бывают ситуации, когда сообщение содержит не всю необходимую информацию либо каждое из сообщений содержит различную информацию (например, о цене предприятия). Оправданно полагать, в таких случаях осуществленная продажа бизнеса будет являться ничтожной сделкой, если нет возможности определить из объявления, каковы существенные условия договора.

Организатор торгов в ходе их подготовки принимает заявки и задатки (в соответствии с п.4 ст.448 ГК РФ); проводит торги; подводит их итоги; определяет победителя; подписывает протокол об итогах торгов. Организатор торгов - специализированная организация - обязан передать протокол внешнему управляющему, поскольку только он может заключить договор купли-продажи с победителем. Кстати, заметим, п.5 ст.448 ГК РФ определяет, что силу договора купли-продажи имеет протокол торгов, однако нормы комментируемой статьи устанавливают обязательность заключения договора купли-продажи.

Первые торги признаются организатором торгов несостоявшимися, если в течение срока, указанного в сообщении о проведении торгов, получена только одна заявка либо не получено ни одной. В названных ситуациях, а также в случае, если предприятие не было продано на первых торгах, в обязательном порядке проводятся повторные торги на тех же условиях, которые были установлены для первых торгов.

Условия могут быть изменены, только если и повторные торги ни к чему не привели (ч.3 п.7 комментируемой статьи). В этом случае начальная цена предприятия может быть снижена на 10% (представляется возможным снижение менее чем на 10%) от начальной цены продажи, установленной собранием либо комитетом кредиторов. Однако новая цена не может быть менее минимальной цены, установленной участниками должника. Закон не отвечает на вопрос, должна ли это быть та минимальная цена, которая была установлена изначально. По всей видимости, не обязательно органы управления могут принять и другие решения по этому вопросу; более того, целесообразно установить в законе, что внешний управляющий обязан предпринять усилия, направленные на снижение в необходимых случаях участниками минимальной цены продажи предприятия.

Если предприятие не продано и на третьих торгах, то в силу ч.5 п.7 комментируемой статьи возникает компетенция собрания или комитета (с теми же проблемами разграничения полномочий, о которых уже говорилось) по определению порядка продажи предприятия на торгах, в том числе посредством публичного предложения. Минимальная цена и в этом случае должна соблюдаться.

Если и на четвертых торгах предприятие не продано, внешний управляющий должен сделать вывод о невозможности реализации предприятия как имущественного комплекса и (при наличии соответствующих правомочий) приступить к реализации имущества должника по частям.

В случае успешной продажи предприятия на торгах заключается договор купли-продажи между внешним управляющим (представляется, что он должен действовать от имени должника) и победителем торгов. Этот договор заключается в течение не более десяти дней с даты подведения итогов торгов. Если предприятие продается посредством публичного предложения, договор купли-продажи заключается внешним управляющим с лицом, которое в течение месяца с даты опубликования соответствующей информации предложило наибольшую цену.

У покупателя возникает обязанность (независимо от упоминания об этом в договоре купли-продажи или где-то еще) осуществить оплату не позднее чем в течение месяца с даты подведения итогов торгов либо в меньший срок, установленный в сообщении о проведении торгов.

Денежные средства, уплаченные покупателем, поступают в имущественную массу должника и в дальнейшем направляются на удовлетворение требований кредиторов. Если победитель торгов уклоняется от подписания протокола торгов или договора купли-продажи, то в имущественную массу должника поступает сумма задатка, утраченная этим субъектом (за вычетом издержек организатора торгов, связанных с их проведением).

В этом случае вопрос об организации следующих торгов может быть поставлен, очевидно, только когда общее количество торгов не исчерпано (хотя по данному вопросу возможна аргументация и иной точки зрения).

Продажа бизнеса - действенное и важное мероприятие внешнего управления. Однако на практике это мероприятие нередко используется недобросовестными субъектами не для восстановления платежеспособности должника, а для передачи его бизнеса заинтересованным лицам путем использования положений конкурсного права (использование данных положений не в соответствии с целями конкурсного права представляется недопустимым). Во избежание злоупотреблений необходимо указать в Законе (либо в рамках его толкования), что включение в план внешнего управления продажи бизнеса допускается только при обоснованной невозможности восстановить платежеспособность должника другими способами (например, путем реализации дебиторской задолженности либо продажи отдельных видов имущества).

Статья 111. Продажа части имущества должника

Статья регламентирует порядок продажи имущества должника по частям. Такая продажа может осуществляться как при невозможности, так и при нецелесообразности продажи предприятия как имущественного комплекса.

Реализация имущества должника в рамках внешнего управления возможна только в целях внешнего управления, т.е. в соответствии с планом. Если изначально в плане внешнего управления не было положений о реализации имущества, в него необходимо внести изменения в соответствии с п.7 ст.107 Закона.

Речь идет о реализации любого имущества должника, кроме того, которое является результатом обычной хозяйственной деятельности, договоры в отношении которого управляющий заключает в обычном порядке, без учета положений комментируемой статьи (это правило установлено ее п.7).

Внешний управляющий приступает к реализации имущества после проведения инвентаризации и оценки имущества должника.

Продажа осуществляется на открытых торгах, однако иной порядок может быть предусмотрен Законом о банкротстве (в частности, п.6 комментируемой статьи).

Обязательное условие осуществления продажи имущества должника - ведение нормальной хозяйственной деятельности и без этого имущества, поскольку согласно ч.2 п.1 комментируемой статьи продажа имущества не должна приводить к невозможности осуществления должником своей хозяйственной деятельности.

С этой нормой связан один из весьма серьезных недостатков Закона. Он состоит в отсутствии регламентации судьбы сделок внешнего управляющего, заключенных с нарушением требований ч.2 п.1 комментируемой статьи. Действительна ли сделка, направленная на продажу имущества, которая к возможности осуществления хозяйственной деятельности привела? Ответ должен быть отрицательным, ибо такая сделка нарушает требования закона, следовательно, является ничтожной. Очевидно, что такие выводы крайне негативно могут сказаться на положении контрагентов, которые не знают и не могут знать о том, приведет либо не приведет сделка к невозможности функционирования должника. Правовое регулирование, следующее из норм комментируемой статьи, может привести к блокированию текущих контрактов (как следствие, и всей деятельности должника). Чтобы избежать проблемы, необходимо внести в Закон изменения, в соответствии с которыми несоблюдение правил ч.2 п.1 ст.111 не влечет за собой недействительность сделок, а может являться лишь основанием для привлечения к ответственности внешнего управляющего.

Особые требования предъявляются п.2 и 3 комментируемой статьи к оценке продаваемого имущества должника. По общему правилу требуется независимая оценка, но проводится она по-разному. Выделяем две ситуации:

1) оценка обычного имущества (п.3);

2) оценка имущества с публично-правовым элементом - имущества унитарного предприятия либо юридического лица - АО, более 25% акций которого находится в собственности публично-правовых образований (государственной или муниципальной): в соответствии с п.2 помимо независимой оценки для такого имущества требуется еще и заключение государственного финансового контрольного органа по проведенной оценке.

На основании проведенной оценки решение собрания или комитета кредиторов (возможно возникновение проблем, связанных с разграничением компетенции; см. комментарий к ст.110) устанавливает начальную цену имущества, выставленного на торги.

Независимый оценщик действует на основании договора с внешним управляющим с оплатой услуг из стоимости имущества должника (не исключены проблемы, связанные с размером оплаты; см. комментарий к ст.110).

Как отмечалось, продажа отдельных видов имущества должника не всегда осуществляется на открытых торгах. Это зависит от стоимости имущества. На открытых торгах продается имущество, балансовая стоимость которого на последнюю отчетную дату до утверждения судом плана внешнего управления составляет не менее 100 тыс. руб. (иной порядок продажи такого имущества может быть предусмотрен Законом о банкротстве). Открытые торги проводятся в порядке, установленном для продажи предприятия (в соответствии с п.4-9 ст.110 Закона), к чему отсылает ч.2 п.4 комментируемой статьи.

Иной порядок, нежели открытые торги, может быть предусмотрен планом внешнего управления для продажи имущества стоимостью менее 100 тыс. руб.это установлено п.6 комментируемой статьи. Что делать, если план внешнего управления упомянул о продаже такого имущества, но забыл определить порядок его продажи? Представляется, что (без внесения изменений в план) в этом случае имущество должно продаваться на открытых торгах (таково общее правило).

Закон императивно устанавливает способ продажи ограниченно оборотоспособного имущества. Это закрытые торги независимо от стоимости имущества. В закрытых торгах принимают участие лица, обладающие правом иметь в собственности либо на вещном праве такое имущество. Проводятся закрытые торги так же, как и торги по продаже предприятия, с соблюдением правил п.4-9 ст.110.

Статья 112. Уступка прав требования должника

Статья регламентирует частные случаи продажи имущества должника - уступку прав требования. Из этого следует, что в предыдущей статье речь идет только о продаже вещей. Однако это не имеет принципиального значения, так как в силу п.2 комментируемой статьи к уступке прав требования применяются правила, установленные п.3 и 5 ст.111 (иное может быть установлено Законом либо вытекать из сути требования). К договорам цессии, заключенным внешним управляющим, необходимо применять п.7 ст.111, чтобы исключить выведение из-под действия Закона те уступки, которые совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности должника (впрочем, к такому выводу можно прийти путем толкования, развив положение о том, что права требования - это особое имущество).

Основное отличие в правовом регулировании, установленном ст.111 и комментируемой статьей, состоит в том, что для уступки прав (независимо от их стоимости) достаточно согласия собрания либо комитета кредиторов, т.е. необязательно включение соответствующих положений в план внешнего управления (однако если аргументировать позицию, в соответствии с которой все положения ст.111 применяются к рассматриваемым договорам уступки, то придем к выводу, что помимо согласия кредиторов необходимо еще и включение положения о возможности уступки в план внешнего управления).

Условия договора уступки (п.2 комментируемой статьи употребляет термин "договор купли-продажи права требования", что не вполне обоснованно и целесообразно) должны предусматривать обязанность покупателя осуществить оплату приобретенных прав требования не более чем через 15 дней с момента заключения договора, а также переход права требования к покупателю только после его полной оплаты.

Крайне неудачна конструкция нормы п.2: "условия договора должны предусматривать:" А если по каким-либо причинам не предусматривают? Исходя из буквального толкования, следует считать такой договор ничтожным. Целесообразнее было бы установить в Законе названные положения императивно.

Еще одна проблема (общая и для ст.111, и для комментируемой статьи) связана с наличием в составе имущества должника прав, основанных на лицензии.

Закон не отвечает на вопрос, может ли быть продано такое имущество. Однозначно ответить на этот вопрос нельзя, поскольку российское гражданское законодательство относится к таким правам как к личным (а это не вполне обоснованно, ведь в большинстве своем с личностью они не связаны). Тем не менее, надо полагать, выставление на торги прав, основанных на лицензии, должно быть допустимо при условии проведения закрытых торгов, в которых участвуют субъекты, обладающие аналогичной лицензией.

Статья 113. Исполнение обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами

Статья определяет порядок и особенности исполнения обязательств должника определенными субъектами.

Эти субъекты - любые лица, в частности собственник имущества должника - унитарного предприятия, любой из учредителей (участников) должника, любой из кредиторов.

Смысл правил, установленных комментируемой статьей, состоит в том, что до окончания внешнего управления любое лицо, желая прекратить конкурсный процесс, может это сделать в любое время. Указанная цель достигается двумя способами:

удовлетворение требований каждого кредитора в соответствии с реестром (очевидно, копия реестра должна быть предоставлена управляющим субъекту, выразившему желание исполнить обязательства должника), осуществляемое самим субъектом;

предоставление должнику (т.е. внешнему управляющему) средств, достаточных для удовлетворения всех требований кредиторов (очевидно, управляющий обязан соответствующую информацию направить субъекту при получении сообщения о его намерениях).

В обеих ситуациях предполагаемое удовлетворение должно быть одновременным и полным, т.е. необходимо учитывать все требования, внесенные в реестр на момент удовлетворения (а не на момент перечисления средств либо какой-нибудь другой).

Субъект, готовый исполнить все требования кредиторов, обязан (в соответствии с п.2 комментируемой статьи) письменно уведомить арбитражного управляющего и кредиторов о начале удовлетворения требований. Очень важно правило (это новелла Закона), в соответствии с которым в течение недели после получения уведомления арбитражный управляющий должен отказывать всем остальным субъектам в принятии аналогичных уведомлений, а также в принятии исполнения обязательств должника от иных субъектов.

Это уведомление будет считаться недействительным, если в течение названной недели субъект, его направивший, не приступил к исполнению требований кредиторов, а также если он приступил, но не закончил исполнение в течение месяца после направления уведомления.

Недействительность уведомления позволяет управляющему принять уведомление другого лица. Не вполне понятно, что делать в ситуации, когда месячный срок прошел, иные желающие исполнять требования должника есть, но и первый субъект продолжает осуществлять исполнение. Представляется, что запретить ему это делать нельзя. В такой ситуации удовлетворение требований кредиторов, как видится, будут осуществлять оба названных субъекта.

Пунктом 3 комментируемой статьи установлена обязанность кредиторов принять предлагаемое им исполнение (от кого бы оно ни исходило), а также обязанность должника осуществить удовлетворение требований за счет предоставленных средств.

Интересен следующий момент: ч.2 п.3 определяет, что в случае просрочки кредитора, т.е. при невозможности удовлетворения его требований в связи с нарушением им обязанности по предоставлению сведений о себе (например, реквизитов банковского счета), либо иного уклонения от принятия исполнения, денежные средства могут быть внесены в депозит нотариуса. Повторяя это общее положение Гражданского кодекса об исполнении денежных обязательств (что совершенно не обязательно), Закон, похоже, исходит из того, что только кредиторы могут уклоняться от принятия исполнения (кстати, Закон не повторил положения Кодекса о последствиях просрочки кредитора, что, очевидно, не исключает их применения в описанных ситуациях).

На практике нередки случаи, когда от применения исполнения отказывается сам должник, т.е. внешний управляющий, не заинтересованный по каким-то причинам в прекращении конкурсного процесса. Например, в одном из дел накануне осуществления торгов по продаже бизнеса должника один из учредителей подал управляющему заявление о своем намерении удовлетворить все требования. Управляющий отклонил заявление и продал предприятие, после чего указанный учредитель стал оспаривать договор купли-продажи. В данной ситуации на первый взгляд все было совершенно законным, так как заявление о намерении исполнить требование не влечет за собой никаких обязательных последствий для управляющего. А вот если бы накануне торгов средства были бы перечислены в депозит нотариуса - собственно по такому достаточно очевидному пути, правда не сразу, пошла практика, что совершенно разумно. Думается, в описанной ситуации управляющий не имеет права реализовать имущество должника, поскольку перестала существовать цель такой реализации - удовлетворение требований кредиторов. Соответственно, заключенная управляющим сделка будет считаться не имеющей правового основания, т.е. ничтожной. В сложном положении может оказаться контрагент, который не знал и не мог знать о внесении средств в депозит нотариуса. Однако выход видится более чем простой: субъект, внося средства в депозит, очевидно, заинтересован в том, чтобы реализация имущества не состоялась - этой цели можно достигнуть, сообщив покупателю о том, что внешний управляющий намеревается заключить ничтожную сделку.

В любом случае игнорирование управляющим информации о внесении средств в депозит позволяет сделать вывод о ненадлежащем исполнении им обязанностей со всеми вытекающими последствиями, в частности в виде возмещения убытков (они, особенно в случае заключения и исполнения договора купли-продажи имущества должника, могут быть значительными).

Сказанное не предусмотрено комментируемой статьей, но это и не обязательно, ведь все сделанные выводы вытекают из общих положений Гражданского кодекса и Закона.

Весьма важны нормы п.4 комментируемой статьи, это - новелла Закона. Эти нормы определяют условия, на которых осуществляется предоставление денежных средств должнику. Определение в Законе таких условий означает, что заключение соответствующего договора не обязательно (и это правильно, в противном случае необходимо было бы урегулировать последствия уклонения обязанных лиц от заключения договора). Денежные средства считаются предоставленными на условиях беспроцентного займа с исполнением до востребования, однако не ранее окончания срока внешнего управления. Данная норма является диспозитивной, так как ч.2 п.4 комментируемой статьи допускает заключение договора, в соответствии с которым предоставление денежных средств осуществляется на иных условиях. Очевидно, изменить можно условия как о процентах (сделать заем возмездным), так и о сроке, однако срок возврата можно только увеличить. Его уменьшение не приведет к исполнению всех обязательств должника в течение внешнего управления и соответственно к окончанию внешнего управления.

Этот договор заключается субъектом, предоставляющим исполнение, и органом управления должника, уполномоченным в соответствии с учредительными документами юридического лица на принятие решений о заключении крупных сделок (соответствующие полномочия предоставлены ему ч.10 п.2 ст.94).

Представляется, что нормы п.4 подлежат применению не только, когда средства предоставлены непосредственно должнику, но и когда они направлены кредиторам. В этом суть данных норм. Однако вследствие отсутствия прямого указания на порядок их применения возможно и иное толкование, а чтобы не допустить его, необходимо внести соответствующие уточнения в Закон.

Пункт 5 определяет, что последствием исполнения обязательств должника является завершение внешнего управления и прекращение производства по делу о банкротстве, которое осуществляется в соответствии со ст.116 Закона (см. комментарий к ней).

Статья 114. Размещение дополнительных обыкновенных акций должника

Статья регламентирует возможность и порядок увеличения уставного капитала должника - акционерного общества путем осуществления дополнительной эмиссии акций.

Суть дополнительной эмиссии в том, что при наличии лиц, заинтересованных в получении возможности участвовать в управлении юридическим лицом-должником после выхода его из внешнего управления, выпускаются дополнительные акции, которые оплачиваются названными лицами. Средства поступают в имущественную массу должника, из которой производится удовлетворение требований кредиторов. Понятно, что стоимость выпускаемых акций должна соответствовать размеру обязательств должника - это несложно рассчитать. После осуществления эмиссии и оплаты акций должник рассчитывается с кредиторами; внешнее управление завершается. Акционерное общество продолжает функционировать, но с увеличенным количеством акционеров.

Дополнительная эмиссия - весьма эффективный и разумный способ восстановления платежеспособности. Однако комментируемая статья не учитывает серьезное препятствие к его реализации, установленное п.2 ст.100 ГК РФ в виде запрета увеличивать уставной капитал АО для покрытия убытков. Хотя заметим, несмотря на наличие данного запрета, практике известны достаточно многочисленные случаи дополнительных эмиссий. Закон 1998 г. такое мероприятие не предусматривал (как соответственно и какую-либо защиту акционеров), на практике это приводило к серьезным злоупотреблениям, связанным с "переделом собственности", т.е. с использованием конкурсного права вообще и положений о внешнем управлении в частности для достижения совершенно не свойственных им целей (в отношении вполне платежеспособного должника, как правило представляющего экономическую ценность и поэтому вызывающего интерес у недобросовестных субъектов).

Дополнительная эмиссия может проводиться внешним управляющим только при наличии соответствующего условия в плане внешнего управления.

Очень важно, что указанное условие включается в план не по желанию кредиторов или управляющего, а исключительно по ходатайству органа управления должника, имеющего соответствующую компетенцию согласно учредительным документам АО. Обращению названного органа с ходатайством к внешнему управляющему предшествует принятие этим органом решений: 1) о внесении изменений и дополнений в устав АО в части увеличения уставного капитала; 2) об определении количества и номинальной стоимости объявленных акций; 3) об увеличении уставного капитала АО путем размещения дополнительных обыкновенных акций; 4) об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления возможности дополнительной эмиссии акций. Такой компетенцией органы управления должника обладают на основании ч.2-5 п.2 ст.94 Закона.

Обращение с указанным ходатайством возможно в любое время, как до, так и после утверждения плана внешнего управления.

Получение внешним управляющим названного ходатайства влечет за собой обязанность управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения этого ходатайства. Норма ч.3 п.1 комментируемой статьи, очевидно, касается ситуаций, когда речь идет об изменении плана внешнего управления.

Представляется, что у управляющего есть обязанность включить условие о дополнительной эмиссии в план внешнего управления, если соответствующее ходатайство получено им на стадии составления плана.

И в том и в другом случае кредиторы будут рассматривать вопрос об осуществлении дополнительной эмиссии. Могут ли они отказать в проведении данного мероприятия? Закон на этот вопрос не отвечает (хотя разумно было бы установить обязанность кредиторов или внешнего управляющего внести в план соответствующие изменения). Поскольку вопрос выносится на собрание, а на собрании проводится голосование, следовательно, кредиторы могут не допустить осуществление дополнительной эмиссии (более того, вопрос о принятии плана внешнего управления и его изменении голосуется большинством голосов от общего числа голосов кредиторов в соответствии с ч.7 п.2 ст.15 и ч.7 ст.107 Закона).

Комментируемая статья определяет условия (параметры), которым должно соответствовать осуществление дополнительной эмиссии. К таковым относится:

- размещение только обыкновенных акций;

- осуществление только закрытой подписки;

- трехмесячный срок размещения акций (в течение этого времени должны быть заключены договоры подписки в отношении всех акций);

- осуществление эмиссии с таким расчетом, чтобы государственная регистрация отчета об итогах эмиссии могла состояться не более чем за месяц до окончания срока внешнего управления (сложно представить последствия несоблюдения этого срока, так как считать эмиссию несостоявшейся, а внешнее управление не достигшим своих целей только по причине задержки регистрации неразумно; более того, представляется возможным при названных обстоятельствах ставить вопрос об увеличении срока внешнего управления);

- предоставление акционерам права преимущественного приобретения размещаемых акций; для реализации этого права каждому из акционеров должно быть предоставлено не более чем 45 дней с даты начала размещения акций. Очевидно, при неполучении управляющим ответа в течение этого времени либо при получении отрицательного ответа акции могут быть предложены иным лицам, которые предварительно изъявили согласие на их приобретение. К недостатку комментируемой статьи можно отнести отсутствие в ней указания на несоблюдение права преимущественной покупки;

- исключительно денежная форма оплаты размещенных акций (срок оплаты комментируемая статья не предусматривает, однако очевидно, что оплата должна быть осуществлена в течение внешнего управления, ибо цель дополнительной эмиссии - восстановление платежеспособности должника).

Пункт 5 комментируемой статьи содержит очень важное правило, направленное на защиту интересов лиц, приобретших дополнительные акции должника, в случаях, когда дополнительный выпуск акций признан несостоявшимся либо недействительным. Очевидно, такие лица приобретают право требования средств, уплаченных ими за акции. В принципе, это требования текущие (возникшие после введения внешнего управления), поэтому вполне логично правило, в соответствии с которым удовлетворяются они вне очереди. Исходя из той же логики, можно сделать вывод, что такие требования не подпадают под действие моратория (хотя отнюдь не следует, что практика пойдет по этому пути).

Как видим, оплата вновь размещаемых акций может производиться только денежными средствами. Это исключает осуществление акционирования долга, т.е. обмена требований кредитора на акции должника. Между тем акционирование долга в ряде случаев не только целесообразно, но и единственно возможный способ восстановления платежеспособности должника, например если желающих покупать акции должника нет, но кредиторы готовы простить долг в обмен на получение возможности участвовать в управлении юридическим лицом-должником. При отсутствии возражений уже имеющихся акционеров такой способ вполне оправдан и логичен, и его отсутствие в Законе не вполне объяснимо*(22).

Статья 115. Замещение активов должника

Статья регламентирует порядок еще одного нового мероприятия внешнего управления - замещения активов должника.

Суть этого мероприятия состоит в том, что имущество (активы) должника, представляющее определенную ценность, передается вновь создаваемому юридическому лицу (АО), единственным учредителем которого является должник. Таким образом, имущество должника, по сути, заменяется (замещается) другим имуществом - корпоративными правами в отношении нового АО. Затем акции реализуются должником, который получает их стоимость, достаточную для удовлетворения всех требований кредиторов. После этого внешнее управление будет считаться успешно завершенным, однако должник, оставшийся хотя и без кредиторов, но и без имущества, едва ли сможет продолжать функционирование и, скорее всего, будет ликвидирован (наиболее опасно в данной конструкции, которая в целом разумна, положение кредиторов, срок исполнения требований которых наступает после окончания внешнего управления).

В соответствии с п.1 комментируемой статьи замещение активов может осуществляться путем учреждения на базе имущества должника как одного, так и нескольких ОАО.

Если создается одно ОАО, то ему должно быть передано все имущество должника. Это положение представляется не вполне разумным по следующим причинам. Во-первых, надо ли передавать имущество, не представляющее ценности, заведомо неликвидное, наличие которого в составе нового ОАО, возможно, затруднит реализацию его акций. Во-вторых, почему бы не передать новому ОАО часть имущества (при наличии экономических расчетов, в соответствии с которыми за акции ОАО, обладающего не всем, а определенной частью имущества должника, будет получено достаточное для удовлетворения всех требований количество средств).

Тем не менее п.1 императивно устанавливает, что в уставный капитал нового ОАО вносится все имущество, в том числе имущественные права, входящие в состав предприятия и предназначенные для осуществления предпринимательской деятельности (вновь сталкиваемся с ситуацией, когда Закон исходит из того, что у должника может быть только одно предприятие). Состав предприятия определяется в соответствии с п.1 и 2 ст.110 Закона. Однако (и это существенное отличие) в силу ч.2 п.4 комментируемой статьи документ, подтверждающий наличие лицензии на осуществление отдельных видов деятельности, подлежит переоформлению на документ, подтверждающий наличие соответствующей лицензии у нового (новых) ОАО, т.е. из состава предприятия права, основанные на лицензии, исключаться не будут.

Замещение активов должника всерьез затрагивает интересы его участников (они не обязательно должны быть акционерами, так как должник может быть юридическим лицом в форме не обязательно АО). Поэтому п.2 комментируемой статьи предусматривает, что положение о замещении активов может быть внесено в план внешнего управления только по ходатайству органа управления должника, уполномоченного в соответствии с учредительными документами принимать соответствующее решение (они обладают таким правом на основании ч.8 п.2 ст.94 Закона).

После получения соответствующего ходатайства внешний управляющий ставит указанный вопрос на обсуждение собрания кредиторов (к сожалению, комментируемая статья в отличие от предыдущей прямо не устанавливает это в качестве обязанности управляющего). Поскольку, очевидно, речь идет о крупной сделке, собрание должно ее одобрить.

Часть 2 п.2 устанавливает важное условие включения в план внешнего управления положений о замещении активов должника: за принятие такого решения должны проголосовать все кредиторы-залогодержатели. Вообще же указанные решения голосуются большинством голосов от общего числа голосов кредиторов, т.е. квалифицированным порядком.

Если план внешнего управления предусматривает создание на базе имущества должника нескольких АО, то положения плана должны содержать указание о составе (конкретных видах) имущества, вносимого в оплату уставных капиталов новых ОАО. Из анализа положений п.3 комментируемой статьи можно сделать вывод, что создание нескольких ОАО допускается, только если у должника есть имущество, предназначенное для осуществления отдельных (различных) видов деятельности (вывод не бесспорный как текстуально, так и сущностно, однако вполне соответствующий концепции комментируемой статьи).

Размер уставного капитала новых ОАО определяется на основании рыночной стоимости передаваемого каждому имущества с учетом предложений органа управления должника, имеющего в соответствии с учредительными документами должника право принимать решения о заключении соответствующих сделок должника. В обязательном порядке должно учитываться заключение независимого оценщика, договор с которым (с оплатой средств из имущества должника) обязан заключить внешний управляющий.

Важное социальное значение имеет норма ч.1 п.4 комментируемой статьи, в соответствии с которой сохраняют силу все трудовые договоры, действующие на дату принятия решения о замещении активов (хотя разумнее было бы установить - на дату передачи предприятий). При этом права и обязанности работодателя переходят к новому (новым) ОАО. Как отмечалось, претендовать на сохранение трудовых отношений могут и работники, уволенные до принятия решения о замещении активов, но затем восстановленные судом (правда, при образовании нескольких ОАО проблематично будет решить вопрос, кто же из них получит права работодателя по отношению к данному работнику).

Акции новых ОАО поступают должнику; их рыночная стоимость должна быть такова, чтобы вырученных от их продажи денежных средств хватило для погашения всех требований. Акции новых ОАО являются имуществом должника; в силу ч.1 п.5 комментируемой статьи такое имущество по общему правилу подлежит продаже на открытых торгах. К такой продаже в силу п.6 подлежат применению положения ст.110 Закона, регламентирующие продажу бизнеса.

Возможна также и продажа акций новых ОАО на организованном рынке ценных бумаг, однако только в тех случаях, когда это прямо предусмотрено планом внешнего управления.

Статья 116. Особенности завершения процедуры банкротства и прекращения производства по делу о банкротстве при исполнении обязательств должника собственником имущества должника - унитарного предприятия, учредителями (участниками) должника либо третьим лицом или третьими лицами

По содержанию нормы комментируемой статьи связаны с нормами ст.113, регламентирующими порядок исполнения определенными лицами обязательств должника.

Исполнение кем бы то ни было обязательств должника влечет за собой завершение внешнего управления восстановлением платежеспособности должника и соответственно прекращение судом производства по делу о банкротстве.

Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает, что в течение 10 дней после полного исполнения всех требований внешний управляющий сообщает об этом всем кредиторам в соответствии с реестром.

Одновременно в течение 14 дней управляющий составляет отчет об удовлетворении всех требований кредиторов. Отчет не подлежит рассмотрению кредиторами, а сразу направляется в арбитражный суд, который по результатам рассмотрения утверждает отчет. Порядок и условия осуществления судом названных действий определяются п.1, 3-7 ст.119.

Статья 117. Отчет внешнего управляющего

Статья регламентирует вопросы, связанные с отчетом внешнего управляющего.

Представление отчета - обязанность внешнего управляющего, которая возникает по наступлении одного из следующих обстоятельств:

окончания срока внешнего управления;

возникновения оснований для досрочного прекращения внешнего управления (восстановления платежеспособности должника либо невозможности восстановления в течение срока внешнего управления);

требования лиц, имеющих право на созыв собрания кредиторов (подробнее см. ст.14 и комментарий к ней);

в случае накопления денежных средств, достаточных для удовлетворения всех реестровых требований (в частности, это может произойти в соответствии с п.5 ст.115 при продаже акций нового ОАО, возникшего в результате замещения активов должника).

Пункт 2 комментируемой статьи регламентирует ситуацию, когда внешний управляющий в рамках внешнего управления удовлетворил все включенные в реестр требования кредиторов (что дает основание сделать вывод об успешном завершении внешнего управления). Осуществив удовлетворение всех требований, внешний управляющий через месяц после этого (очевидно, после удовлетворения последнего требования) направляет каждому кредитору, чьи требования были внесены в реестр уведомление об окончании удовлетворении всех требований.

Затем управляющий составляет отчет, который должен быть представлен на рассмотрение собрания кредиторов и утверждение арбитражного суда. Содержание отчета определено в п.3: баланс должника на последнюю отчетную дату; отчет о движении денежных средств; сведения о прибыли и убытках; информация о денежных и иных средствах должника, которые могут быть использованы для удовлетворения требований кредиторов (речь идет как о конкурсных (реестровых) кредиторах, так и о кредиторах, которые еще не заявили свои требования; о кредиторах, срок исполнения требований которых еще не наступил; о текущих кредиторах); расшифровка нереализованной дебиторской задолженности; информация о нереализованных правах требования должника; сведения об удовлетворенных требованиях конкурсных кредиторов, включенных в реестр; сведения о возможности (или невозможности) погашения оставшейся кредиторской задолженности должника.

Реестр требований кредиторов с отметками об их удовлетворении прилагается к отчету.

Отчет должен содержать мнение управляющего относительно дальнейшей судьбы должника: о необходимости прекратить внешнее управление и перейти к расчетам с кредиторами (так как платежеспособность должника восстановлена); о продлении срока внешнего управления (восстановление платежеспособности возможно, но в течение более длительного времени - при этом должны соблюдаться максимальные сроки внешнего управления в соответствии со ст.93, 108); о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех реестровых требований; о необходимости признания должника банкротом и открытии конкурсного производства (в связи с невозможностью восстановления платежеспособности).

Рассмотрение кредиторами и утверждение судом отчета управляющего осуществляется по правилам ст.118, 119.

Статья 118. Рассмотрение собранием кредиторов отчета внешнего управляющего

Отчет внешнего управляющего, составленный в соответствии с нормами ст.117 Закона, как правило, подлежит рассмотрению собранием кредиторов (исключением является, например, норма п.2 ст.119, в соответствии с которой собрание не рассматривает отчет, если все обязательства должника исполнены определенным субъектом).

Когда отчет должен быть рассмотрен собранием, оно созывается в следующие сроки:

- в течение трех недель с даты заявления требования о созыве собрания для рассмотрения отчета (кредиторы, потребовавшие составления отчета, могут потребовать и проведения собрания);

- в течение трех недель с момента возникновения оснований для досрочного прекращения внешнего управления (окончания удовлетворения требований; исполнения обязательств должника третьим лицом; появления у должника имущества, достаточного для полного расчета с кредиторами; возникновения обстоятельств, свидетельствующих о невозможности достижения целей внешнего управления, и т.п.);

- не более чем за месяц до даты окончания срока внешнего управления (независимо от его результатов).

Кредиторы должны до проведения собрания иметь возможность ознакомиться с отчетом управляющего. С этим связана обязанность внешнего управляющего предоставить отчет кредиторам не менее чем за 45 дней до истечения срока внешнего управления или не менее чем за 10 дней до определенной даты проведения собрания.

Несоблюдение указанной обязанности в установленные сроки может стать основанием для постановки вопроса об ответственности управляющего. Поэтому он заинтересован в получении доказательств того, что каждому кредитору возможность ознакомления (тем или иным образом) с отчетом была предоставлена.

Собрание, рассмотрев отчет внешнего управляющего и выслушав его мнение относительно дальнейшей судьбы должника, принимает одно из решений:

об обращении в суд с ходатайством о прекращении внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности и о переходе к расчетам с кредиторами (такое решение голосуется обычным порядком - большинством голосов от числа голосов кредиторов, присутствующих на собрании);

об обращении в суд с ходатайством о прекращении производства по делу в связи с удовлетворением всех требований кредиторов (это решение голосуется также обычным порядком);

об обращении в арбитражный суд с ходатайством о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства (такое решение голосуется квалифицированным порядком - большинством голосов от общего числа голосов кредиторов - в соответствии с ч.8 п.2 ст.15 Закона);

о заключении мирового соглашения (голосование осуществляется квалифицированным порядком в соответствии с ч.12 п.2 ст.15 с соблюдением требований ст.150 Закона);

об обращении в суд с ходатайством о продлении срока внешнего управления (голосование по такому решению проводится квалифицированным порядком в соответствии с ч.6 п.2 ст.15; при этом общий срок внешнего управления не должен превышать максимальные сроки, установленные ст.103, 108 Закона).

Утверждение судом отчета внешнего управляющего производится в соответствии с нормами ст.119.

Статья 119. Утверждение арбитражным судом отчета внешнего управляющего

Отчет внешнего управляющего, составленный в соответствии с требованиями ст.117, подлежит рассмотрению арбитражным судом после рассмотрения собранием кредиторов. Исключение (когда в суд отчет не предоставляется) составляют ситуации, когда, во-первых, отчет рассматривался без необходимости, установленной в Законе, а по требованию лиц, имеющих право требовать созыва собрания (в соответствии с п.1 ст.14 Закона), и, во-вторых, если ни одно из решений, названных в п.3 ст.118, не принято.

По общему правилу отчет управляющего вместе с протоколом собрания кредиторов направляется в суд в течение не более пяти дней с даты проведения собрания (соблюдение этого срока - обязанность внешнего управляющего).

Внешний управляющий обязан приложить к отчету реестр требований кредиторов, составленный на дату проведения собрания, а также (при их наличии) жалоб кредиторов, голосовавших против принятия определенного решения собрания либо не принимавших участия в голосовании, - управляющий должен предоставить указанным кредиторам возможность направить жалобы.

В течение месяца с момента получения отчета суд рассматривает отчет и приложенные документы.

Арбитражный суд утверждает отчет управляющего (в случаях, названных п.4 комментируемой статьи) либо отказывает в утверждении отчета (в соответствии с п.5).

Результатом рассмотрения отчета является вынесение судом одного из следующих определений:

о прекращении производства по делу о банкротстве (при наличии доказательств удовлетворения всех требований; а также в случае утверждения мирового соглашения);

о переходе к расчетам с кредиторами (расчеты с кредиторами - особая стадия конкурсного процесса, к которой переходят от внешнего управления, если платежеспособность должника восстановилась);

о продлении срока внешнего управления (при наличии соответствующего ходатайства кредиторов (по собственной инициативе суд это сделать не может) и если не превышаются максимальные сроки проведения данной процедуры);

об отказе в утверждении отчета - при обнаружении судом обстоятельств, указанных в п.5 комментируемой статьи (удовлетворены не все реестровые требования кредиторов; отсутствуют признаки восстановления платежеспособности; существуют препятствия к утверждению мирового соглашения).

Суд может вынести решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства в следующих ситуациях:

при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов;

отказа суда в утверждении отчета управляющего;

при непредставлении в суд отчета с приложенными к нему документами в течение месяца со дня окончания срока внешнего управления.

Конкурсное производство осуществляется в соответствии с нормами гл.7.

Статья 120. Последствия вынесения определения о переходе к расчетам с кредиторами

Расчеты с кредиторами могут быть выделены в особую стадию конкурсного процесса - небольшую, но важную, так как это уже не внешнее управление, но еще не конкурсное производство. Такой вывод следует из анализа положений ст.117-119, ведь полностью требования кредиторов могут быть удовлетворены и в рамках внешнего управления без вынесения судом определения о переходе к расчетам с кредиторами. (Стадия расчетов с кредиторами могла быть выделена и в соответствии с Законом 1998 г.*(23)).

Продолжительность стадии расчетов с кредиторами - не более шести месяцев с даты вынесения судом определения о переходе к расчетам (конкретный срок должен быть установлен определением).

Расчеты производятся на основании реестра требований кредиторов; при этом на данной стадии не проводятся какие бы то ни было иные мероприятия (например, если не до конца распродано имущество должника либо не установлены все требования, необходимо ставить вопрос о продлении внешнего управления (при наличии такой возможности), а не о переходе к расчетам с кредиторами).

Сущность стадии расчетов с кредиторами состоит в том, что удовлетворение требований кредиторов осуществляется в рамках конкурсного процесса, а не за его пределами.

Обратим внимание на то, что теперь переход к стадии расчетов с кредиторами является обязательным, если внешнее управление окончилось восстановлением платежеспособности должника, но не полным удовлетворением всех требований, т.е. выйти из внешнего управления с долгами в принципе невозможно. Подобные ситуации складывались в соответствии с Законом 1998 г., когда допускалось окончание внешнего управления в связи с восстановлением платежеспособности, завершался конкурсный процесс, а требования кредиторов должны были удовлетворяться должником, т.е. его руководством (вернувшимся либо вновь назначенным). Конечно, требования кредиторов исполнялись не всегда, но возврат в конкурс уже был невозможен. Стадия расчетов с кредиторами по Закону 1998 г. вводилась, только если об этом ходатайствовали кредиторы.

Теперь конкурсный процесс заканчивается либо полным удовлетворением требований, либо признанием должника банкротом. Одно из названных решений принимает суд по окончании шестимесячного (либо меньшего) срока расчетов с кредиторами на основании отчета управляющего.

Соответственно, решение о признании должника банкротом принимается при наличии любой (даже весьма незначительной) задолженности. Комментируемая статья не решает вопрос о возможности продления срока расчетов с кредиторами и возможности заключения мирового соглашения на этой стадии.

Продлить срок представляется возможным, если первоначальный срок был менее 6 месяцев; заключение мирового соглашения тоже может быть признано допустимым, однако при этом могут возникнуть серьезные проблемы в связи со сроками производства по делу о банкротстве.

Статья 121. Расчеты с кредиторами

Статья определяет порядок осуществления расчетов с кредиторами.

Внешний управляющий приступает к расчетам со дня вынесения судом определения о начале расчетов с кредиторами либо со дня вынесения определения о начале расчетов с кредиторами определенной очереди.

В своих действиях управляющий руководствуется установленной в Законе (ст.134-138) очередностью удовлетворения требований кредиторов.

Представляется, что при обнаружении управляющим невозможности удовлетворить все требования, он обязан заявить об этом в суд, чтобы должник был признан банкротом и завершение расчетов осуществлялось в рамках конкурсного производства.

Внешний управляющий в соответствии с реестром удовлетворяет требование, о чем в реестр вносится соответствующая запись (п.3 комментируемой статьи об этом говорит так, что требование из реестра исключается). Если ведение реестра осуществляется реестродержателем, внешний управляющий обязан направить ему информацию об удовлетворении требования и подтверждающие это документы (статус и полномочия реестродержателя определяются ст.16).

Статья 122. Расчеты с кредиторами определенной очереди

Статья более детально, чем предыдущая, регламентирует порядок расчетов с кредиторами.

Внешний управляющий в своих действиях руководствуется очередностью требований кредиторов, установленной в реестре.

Чтобы начать удовлетворение, управляющий должен получить соответствующее определение арбитражного суда (о расчете с кредиторами определенной очереди), направив в суд ходатайство, в котором сообщается о накоплении определенного количества денежных средств. Это ходатайство должно содержать предложение о пропорции удовлетворения требований кредиторов.

О направлении в суд указанного ходатайства внешний управляющий обязан уведомить кредиторов.

Арбитражный суд рассматривает ходатайство и возражения, затем выносит определение о расчетах с кредиторами определенной очереди (при наличии оснований). Это определение должно содержать указание на то, что расчеты с кредиторами данной очереди должны быть произведены в срок не более двух месяцев с момента вынесения определения судом.

В течение осуществления расчетов с кредиторами возможно установление требований кредиторов (поскольку заявлять требования можно в любое время в течение конкурса). Пункт 4 комментируемой статьи устанавливает, что в случае установления судом (т.е. вынесения соответствующего определения) требований кредиторов, подлежащих удовлетворению в рамках очереди, требования которой в текущий момент удовлетворяются, суд может вынести определение об изменении порядка удовлетворения требований кредиторов (имеется в виду прежде всего пропорция удовлетворения).

По-видимому, то же самое может произойти, если в процессе расчетов с кредиторами определенной очереди будет обнаружено определенное имущество, принадлежащее должнику, либо ему поступят денежные средства.

Пункт 5 устанавливает очень важное правило, цель которого защитить права кредиторов, получивших неполное удовлетворение в течение срока, установленного определением арбитражного суда (либо не получивших ничего вообще). На недоплаченную сумму начисляются проценты, определяемые п.2 ст.95 Закона (по ставке рефинансирования Банка России). Срок начисления процентов - с даты вынесения определения о начале расчетов и до даты удовлетворения требования в соответствии с определением.

Представляется, что при некоторых обстоятельствах может быть поставлен вопрос о возмещении управляющим убытков, причиненных должнику в размере указанных процентов, уплаченных кредиторам.

Статья 123. Порядок прекращения полномочий внешнего управляющего

Статья регламентирует порядок прекращения полномочий внешнего управляющего. Этот порядок различается в зависимости от того, как успешно или нет - закончилось внешнее управление.

В первом случае (если требования кредиторов были удовлетворены либо в рамках внешнего управления, либо на стадии расчетов с кредиторами, либо в случае утверждения судом мирового соглашения) внешний управляющий обязан передать полномочия, связанные с осуществлением руководства делами должника, его руководству.

До появления руководства продолжает действовать внешний управляющий, однако он будет исполнять уже не свои (управляющего) полномочия, а полномочия руководителя (со всеми ограничениями, установленными законодательством и учредительными документами юридического лица для руководителя).

Одновременно внешний управляющий обязан предпринять меры для избрания (назначения) рук