Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 мая 2018 г. N Ф08-3472/18 по делу N А61-4426/2017

г. Краснодар

30 мая 2018 г.

Дело N А61-4426/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 мая 2018 г.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Воловик Л.Н. и Посаженникова М.В., при участии в судебном заседании от заявителя - Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу (ОГРН 1112651028676, ИНН 2626800494) - Подгурской А.В. (доверенность от 09.01.2018), от заинтересованного лица - открытого акционерного общества "Ариана-С" (ОГРН 1112651028676, ИНН 2626800494) - Рослякова Д.В. (доверенность от 05.10.2017), Церекова А.С. (доверенность от 28.12.2015), рассмотрев кассационную жалобу Межрегионального управления Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 19.12.2017 (судья Коптева М.Б.) и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018 (судьи Параскевова С.А., Белов Д.А., Цигельников И.А.) по делу N А61-4426/2017, установил следующее.

Межрегиональное управление Федеральной службы по регулированию алкогольного рынка по Северо-Кавказскому федеральному округу (далее - управление, административный орган) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ОАО "Ариана-С" (далее - общество) к ответственности по части 1 статьи 14.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 19.12.2017, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 12.03.2018, управлению отказано в удовлетворении заявления. Обществу возвращены предметы административного правонарушения: продукция и технологическое оборудование, изъятые и арестованные управлением согласно протоколам изъятия вещей и документов, ареста товаров и иных вещей от 13.07.2017 N 07-17/531-3 и 07-17/531-4.

Судебные акты мотивированы недоказанностью административным органом наличия в действиях общества вмененного состава правонарушения, а также процессуальными нарушениями при проведении проверки.

В кассационной жалобе управление просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить, заявленное требование удовлетворить, конфисковать предметы административного правонарушения, изъятые по протоколу изъятия вещей и документов, ареста товаров и иных вещей от 13.07.2017 N 07-17/531-3 и 07-17/531-4.

Заявитель кассационной жалобы ссылается на наличие в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.17 Кодекса, а также отсутствие процессуальных нарушений при проведении проверки.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебных актов, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

По общему правилу, установленному пунктом 1 статьи 11 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), производство и оборот алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции осуществляются организациями при наличии соответствующих лицензий. Лицензированию подлежат виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (пункт 1 статьи 18 Закона N 171-ФЗ).

Нарушение лицензионных требований, предусмотренных законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции при производстве или обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции влечет наступление ответственности по части 1 статьи 14.17 Кодекса в размере от ста тысяч до ста пятидесяти тысяч рублей с конфискацией продукции, оборудования, сырья, полуфабрикатов, транспортных средств или иных предметов, использованных для производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, либо без таковой.

Суд установил, что 13.07.2017 сотрудники управления в ходе совместных мероприятий с сотрудниками Управления Федеральной службы безопасности по Республике Северная Осетия-Алания (далее ФСБ) обследовали территорию общества по месту осуществления деятельности: Республика Северная Осетия-Алания, Беслан, Гагарина, 1а. Проверкой выявлено, что на первом этаже брагоректификационного отделения на ректификационной колонне БРУ N 1 обнаружен кран, к нему подсоединен гибкий шланг синего цвета, идущий в спиртосливное отделение, минуя установленные измерительные системы. В спиртосливном отделении имелась спиртосодержащая жидкость (12440 дал). В спиртохранилище имелось 34 емкости различных объемов с хранящейся в них жидкостью с характерным запахом этилового спирта (122369,1 дал).

При осмотре расходомеров N 7МЕ411 230022N277/7ME410 338403N277 и 7МЕ411 213022N247/7ME410 338203 N 277 выявлено, что эпруветка (смотровой фонарь) не имела спиртосодержащей жидкости, свидетельствующей о поступлении через него и далее на измерительную систему спиртсодержащей жидкости. Эпруветка являлась сухой.

На первом этаже в отделении БРУ, на патрубке, идущем от конденсатора ректификационной колонны, в месте до измерительной системы врезан кран, не оснащенный голографическим наклейками, отсутствующий в схеме оснащения. К нему присоединен гибкий шланг синего цвета, по которому в момент осмотра в неустановленном направлении поступала прозрачная жидкость.

Проверяя доводы общества об отсутствии необходимости уведомления управления о произведенной им врезке (кран с присоединенным к нему гибким шлангом), суд сослался на приказ Росалкогольрегулирования от 09.11.2016 N 375 "О формате информации, передаваемой автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции в технические средства фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" (далее - Приказ N 375) об утверждении Технологических режимов работы счетчиков автоматических средствам измерения и учета (далее - АСИиУ), в числе которых указан режим: 001 Промывка АСИиУ (линии), 002 Калибровка АСИиУ, 003 Технологический прогон.

В соответствии с приказом Росалкогольрегулирования от 26.09.2014 N 289 "О перечне информации об основном технологическом оборудовании для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, автоматических средствах измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции и о коммуникациях, содержащейся в схеме оснащения основного технологического оборудования" (далее - Приказ N 289) схема оснащения основного технологического оборудования для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции и коммуникациями (далее - схема оснащения) должна содержать информацию в графическом виде.

Схема оснащения должна содержать информацию о размещении на оборудовании трубопроводной арматуры (фланцевые соединения, резьбовые соединения, тройники, крестовины, заглушки), трубопроводной запорной арматуры (краны, вентили, задвижки), пробоотборной арматуры, установленной в местах отбора проб этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, с указанием в экспликации графического способа отображения их на схеме оснащения (подпункт "б" пункта 1 Приказа N 289).

В силу приказа Росалкогольрегулирования от 26.11.2012 N 351 "Об утверждении Порядка оснащения основного технологического оборудования для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции" (далее - Приказ N 351) учет производимого этилового спирта производится средствами измерения, установленными в соответствии с требованиями Приказа.

В протоколе об административном правонарушении зафиксировано, что при осмотре помещений в брагоректификационном отделении на ректификационной колонне БРУ N 1 выявлен кран (запорная арматура), не отраженный в схемах технологического оборудования, линий емкостей, запорной арматуры и контрольных приборов учёта производства спирта. Он также не опломбирован защитными пломбами.

Суд отверг довод управления о нарушении тем самым лицензионных требований, сославшись на непредставление доказательств установления запорного крана в местах отбора проб этилового спирта в смысле, определенном в Приказе N 375, для целей проверки измерения, учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в ЕГАИС.

При этом суд указал, что производимый этиловый спирт обществом учитывается средствами измерения АСУС по правилам, определенным Приказом N 351, на спиртопроводе от колонн окончательной очистки (КОО) после спиртовых холодильников перед подачей этилового спирта в сливное отделение (спиртоприемное отделение).

Суд проанализировал входящие в состав измерительной системы АСУС расходомеры для учета произведенного этилового спирта, а также использовавшиеся ранее для учета произведенной фракции головной этилового спирта в период действия лицензии N РА 002790 от 12.10.2015 по 01.07.2016 на производство, хранение и поставки произведенного этилового спирта (ректификованного из пищевого сырья, из спирта-сырца), в том числе денатурированного, спирта-сырца, фракции головной этилового спирта.

Первого июля 2016 года обществу продлен срок действия вышеуказанной лицензии и также переоформлена лицензия по причине исключения из видов производимой продукции спирта-сырца, головной фракции этилового спирта.

Фракцию головную этилового спирта с 01.07.2016 общество не производит, выпускает концентрат головных примесей по ТУ 9182-478-00008064-2002 "Концентрат головных примесей этилового спирта из пищевого сырья. Технические условия", на производство которого не распространяются требования Закона N 171-ФЗ. Концентрат головных примесей (далее - концентрат) не является этиловым спиртом (пункт 1 статьи 2 Закона N 171-ФЗ).

В связи с тем, что концентрат не отвечает признакам алкогольной продукции, на производство которой требуется лицензия, суд согласился с доводом общества об отсутствии необходимости оснащения технологического оборудования, на котором он производится, средствами измерения, и, следовательно, - необходимости уведомления управления о произведенных врезках запорных арматурах) на соответствующем оборудовании.

Суд установил, что учет произведенного концентрата в обществе ведется по первичным учетным документам, эта продукция пропускается в спиртохранилище через мерники, что отражается в актах о выработке спирта и спиртопродуктов, а затем концентрат передается в спиртохранилище по форме N П-18.

Поскольку обнаруженная управлением запорная арматура располагалась на холодильнике (конденсаторе) колонны концентрации метанола, в которой спирт очищается от головных примесей (в частности, метанола), по крану только отбирается только концентрат, для чего не требуется оснащение холодильника (конденсатора) колонны концентрации метанола средствами измерения и их опломбирование.

Организации, осуществляющие производство этилового спирта, средства измерения, обеспечивающие измерение объема готовой продукции, объема безводного (стопроцентного) спирта в готовой продукции, концентрации безводного спирта в готовой продукции, устанавливают после эпруветки (фонаря) перед передачей этилового спирта в сливное отделение (спиртоприемное отделение) или на склад готовой продукции (спиртохранилище) (пункт 2 Приказа N 351).

Основное технологическое оборудование для производства этилового спирта общества оснащено средствами измерения после эпруветки (фонаря) перед передачей этилового спирта в сливное отделение (спиртоприемное отделение) или на склад готовой продукции (спиртохранилище).

Места оснащения основного технологического оборудования средствами измерения указываются организацией в схеме оснащения основного технологического оборудования средствами измерения (пункт 17 Приказа N 351).

Суд указал, что места оснащения основного технологического оборудования средствами измерения общество отразило в схемах оснащения, они получены управлением 20.01.2016 (л. д. 8 - 13 т.5). Средства измерения общества опломбированы должностным лицом управления, несанкционированный доступ к средствам измерения исключен. В момент осмотра 13.07.2017 пломбы (голографические наклейки) не нарушены и соответствуют описи и схемам оснащения АСИиУ.

Таким образом, общество не нарушило лицензионные требования в части использования основного технологического оборудования, не соответствующего схеме оснащения, так как схемы оснащения соответствуют требованиям Приказа N 351.

Автоматизированный учет производства и оборота спирта этилового осуществляется с применением системы "АСУС" (зав. N 7/Д028), состоящей из массовых расходомеров, установленных в брагоректификационном отделении для учета спирта этилового при его производстве.

При проверке довода управления о выявленных проверкой несоответствиях показаний измерительной системы "АСУС" с информацией, содержащейся в Единой государственной автоматизированной информационной системе, судебные инстанции проанализировали показания в момент осмотра: на установках БРУ N 1 - 4 для учета произведенного спирта этилового и фракции головного этилового спирта с показаниями, зафиксированными в ЕГАИС.

Суд исследовал полученные управлением в ходе проверки от организации, обслуживающей измерительную систему общества (ООО "СТА"), сведения о пуско-наладочных работах (2007 - 2012 годы), договорную документацию, сравнил показатели счетчиков-расходомеров на БРУ N 1 со сведениями, зафиксированными в ЕГАИС, установив причину возникновения разницы между показаниями счётчиков расходомеров и показаниями блока сбора информации обнуление при техническом обслуживании показаний сумматоров на счётчиках-расходомерах при отсутствии такого действия на блоке сбора информации ИС АСУС.

Суд отверг доводы управления о нахождении обнаруженной в момент проверки спиртосодержащей жидкости (12 440 дал, фракция головная этилового спирта) в незаконном обороте. Основанием такого вывода управления послужило наличие на 20.03.2009 у счетчиков-расходомеров MASSFLO нулевых показаний, тогда как, как установил суд, производство началось с этого дня в указанных управлением объёмов, в результате чего разница данных, зафиксированных при осмотре, уменьшится на приводимые управлением объёмы 147 448,83 дал и 334 038,28 дал соответственно.

При этом суд проверил ссылки управления на сведения, отраженные в точках контроля и зафиксированные в ЕГАИС, их первоначальные и суммарные итоги, итоговый результат которых управление расценило как фиксацию сведений о произведенной продукции в ЕГАИС только в части производства головной фракции этилового спирта, тогда как производство спиртосодержащей жидкости в количестве 12 440 дал, фракции головная этилового спирта в ЕГАИС не зарегистрировано.

Суд сослался на таблицу, где разница между произведенным и зафиксированным в ЕГАИС спиртом и показаниями сумматоров на счетчиках-расходомерах по обеим точкам контроля составляет 7073,93 дал или 0, 13 % от спирта, зафиксированного в ЕГАИС за весь период с 2010 года по 13.07.2017. Она признана обусловленной отражением в ЕГАИС объемов спирта, приведенных к +20°С, в то время как на сумматорах-расходомерах отражаются объемы спирта при текущей температуре. Показания сумматоров на счетчиках-расходомерах и программных средств АСИиУ, отраженных в ЕГАИС, признаны судом идентичны.

Показания измерительной системы АСИиу, передаваемые в ЕГАИС по акту пломбирования от 26.07.2013, подтверждают количество произведенного спирта за период с 26.07.2013 по 13.07.2017, а также соответствие показаний измерительной системы количеству произведенного спирта за период с 2010 года. Измерительная система АСУС соответствует требованиям Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", поверена ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Московской области". Двадцатого ноября 2015 года система АСУС приведена в соответствие с Приказом Росалкогольрегулирования от 24.03.2015 N 74 "Об утверждении Технических условий в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в части оснащения основного технологического оборудования для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также оборудования для учета объема оборота и (или) использования для собственных нужд этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции". По договору от 04.08.2015 N 2107/2015 ООО "СТА" провело работы по установке жидкокристаллического дисплея со встроенным микроэлектронным управлением и обновлению программного обеспечения измерительной системы АСУС. Измерительная система соответствует требованиям приказа Росалкогольрегулирования от 01.07.2010 N 45н "Об утверждении формата информации, передаваемой автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции, которыми оснащается основное технологическое оборудование для производства этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и приказа N 375 от 09.11.2016 "О формате информации, передаваемой автоматическими средствами измерения и учета концентрации и объема безводного спирта в готовой продукции, объема готовой продукции в технические средства фиксации и передачи информации об объеме производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в единую государственную автоматизированную информационную систему учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции".

Суд проверил и отклонил как носящие предположительный характер пояснения главного специалиста-эксперта отдела управления Литнаровича Р.Р. о возможной корректировке данных в ЕГАИС, указав, что последняя предназначена для осуществления государственного контроля за объемом производства и оборота алкогольной продукции, призвана обеспечивать ведение учета импорта спирта и алкогольной продукции, затруднить реализацию контрафактных товаров. Постановлением Правительства России от 29.12.2015 N 1459 определены Правила функционирования ЕГАИС.

Лица, которые в силу закона обязаны подключиться к ЕГАИС, осуществляют фиксацию сведений об обороте алкогольной продукции. Под фиксацией понимается регистрация на сервере ЕГАИС документа в электронном виде путем его отправки и получения в ответ подтверждения посредством универсального транспортного модуля (УТМ).

Учет продукции в ЕГАИС идет программными средствами АСИиУ по всему прошедшему спирту через расходомеры, независимо от показаний на сумматорах счетчиков-расходомеров в конкретный момент времени. Законодателем не предусмотрен контроль за текущими показаниями расходомеров, учет и контроль осуществляется только по программным средствам АСИиУ с отображением на блоке УСПД.

В соответствии с постановлением Правительства России от 28.06.2006 N 396 сохранность показателей программных АСИиУ при изменении или прекращении подачи энергии от внешних источников должна осуществляться в течение 5 лет.

Следовательно, сохранность показателей программных средств АСИиУ свыше 5 лет не требуется, а за прошедшие 5 лет показания сумматоров общества и ЕГАИС соответствуют друг другу, расхождений в них не имеется.

Совокупность этих обстоятельств суд счел свидетельствующей о несоответствии указанных в протоколе N 07-17/531-12 и таблицах N 1 - 3 сведений действительности, отметив, что проверка показаний на сумматорах счетчиков расходомеров с 2009 года невозможна по причине их неотражения в ЕГАИС.

Суд указал, что используемые управлением данные по точкам контроля 03 за 03.06.2010 и 02 по состоянию на 07.12.2009, отраженные в протоколе, использованию при расчете не подлежат, так как "обнуление" расходомера счетчика проводилось с 25.07.2010, а по точке контроля 02 "обнуление" расходомера - 10.12.2010.

Суд установил, что этиловый спирт, находящийся в спиртоприемном (сливном) отделении общества на момент проверки 13.07.2017 в количестве 12 440 дал (по показаниям АСУС - 12 392,65 дал) спирт произведен легально, он учтен измерительной системой АСУС, расходомерами, установленными на линии производства спирта БРУ-1 и БРУ-2, зафиксировано в ЕГАИС в установленные сроки, в том числе: через расходомер 81етепз зав. N 7МЕ411 230022Ш77/7МЕ410 338403 N 277 (точка контроля - 338403 N 277 02) произведено и учтено 6214,98 дал спирта; через расходомер 81етепз зав. N 7МЕ411 231922ГО77/7МЕ410 338303 N 277 (точка контроля - 338303 N 277 03) произведено и учтено 6177,67 дал спирта.

Это количество спирта учтено средствами измерения, сформированы суточные файлы, которые направлены 13.07.2017 на фиксацию в ЕГАИС, зафиксированы в ЕГАИС 13.07.2017 за номерами 98000005571920; 98000005571921.

Производство этилового спирта за 12.07.2017 также подтверждено заявками о фиксации в ЕГАИС сведений об обороте этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции (далее - заявки о фиксации в ЕГАИС) от 13.07.2017.

Эти показания зафиксированы в ЕГАИС, отражены в заявках о фиксации в ЕГАИС от 13.07.2017, а также в первичных учетных документах - акте о выработке спирта и спиртовых продуктов и передаче их в спиртохранилище по форме N П-18 N 62 за 12.07.2017, в журнале учетов объема производства этилового спирта, по форме, утвержденной приказом ФНС России от 17.08.2006 N ММ-3-07/534@, в котором имеется запись о производстве этилового спирта за 12.07.2017 в объеме 12392, 65 дал.

В журнале почасового учета работы брагоректификационного отделения по форме N 5-ПР имеется запись о производстве этилового спирта за 12.07.2017: показания измерительной системы на начало и конец смены: по точке контроля 02 (С-1) начальные - 3 520 950,89 дал, конечные - 3 527 128,56; по точке контроля 03 (С-2) начальные - 2 837 115,00, конечные - 2 841 264,40 дал.

Эти обстоятельства повлекли вывод суда о надлежащем учете всего этилового спирта, произведенного 12.07.2017 и находящегося в спиртоприемном (сливном) отделении по состоянию на 13.07.2017 в количестве 12 440 дал, в соответствии с существующими лицензионными требованиями в области производства и оборота этилового спирта.

Остатки этилового спирта в спиртохранилище по состоянию на 13.07.2017, как следует из оборотно-сальдовой ведомости по счету N 43, с 01.07.2017 по 13.07.2017 составляли из: этилового спирта (на 01.07.2013) - 124 729,74 дал, безводного спирта ректификованного"Люкс" и 4,43 дал безводного спирта ректификованного "Альфа"; произведено - 59 853,01 дал "Люкс" и 5304,19 дал "Альфа", из них передано вспиртохранилище 53200,77 дал; оставшиеся 11 956, 43 дал "Люкс" выработаны на БРУ12.07.2017 в период с 00.00 часов до 23.57 час, что подтверждается показаниями АСИиУ с 12.07.2017 по 13.07.2017, и находилось утром 13.07.2017 в спиртоприемных емкостях сливного отделения; отгружено - 60568,3 дал безводного спирта (в том числе 55 417,09 дал "Люкс" и 5151,21 "Альфа"). Таким образом, остатки этилового спирта по спиртохранилищу на 13.07.2013 составляли 117 366,65 дал (в том числе 117 209,24 дал безводного спирта "Люкс" и 157,41 дал безводного спирта "Альфа").

В протоколе осмотра от 13.07.2017 N 07-10/5311 отражено, что фактические остатки спирта в спиртохранилище по состоянию составляли 122 369, 01 дал водного спирта (в физическом объеме).

Остатки спирта по спиртохранилищу по данным бухгалтерского учета 117 366,65 дал безводного спирта или при средней крепости 96,45% об и температуре спирта в емкостях спиртохранилища + 23 0 С (множитель - 0,9612), количество спирта в физическом объеме составило: 117 366,65 / 0,9612 = 122 104,30 дал водного спирта (в физическом объеме). Разница между замерами и бухгалтерским учетом составляет 264,71 дал, что входит в погрешность замера и составляет 0,21 % при нормативной погрешности - 0,2 %.

Таким образом, по мнению суда, фактические остатки спирта в спиртохранилище и сливном отделении по состоянию на 13.07.2017 соответствуют данным бухгалтерского учета и данным ЕГАИС, следовательно, этиловый спирт в количестве 12 440 дал (по показаниям измерительной системы АСУС - 12 392,65 дал), а также концентрат в количестве 150 дал произведены обществом легально.

Совокупность этих обстоятельств суд расценил свидетельствующей о недоказанности управлением факта производства обществом этилового спирта с нарушением лицензионных требований.

При проверке вывода суда об отсутствии в действиях общества вмененного ему состава правонарушения, кассационная учитывает сформированную в пункте 18 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 06.12.2017, правовую позицию, исходя из которой действия общества, осуществившего фиксацию в ЕГАИС об объемах оборота (закупки) алкогольной продукции не в полном объеме, подлежат квалификации по статье 14.19 Кодекса.

При осуществлении производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции лицензиат обязан соблюдать предусмотренные законодательством Российской Федерации лицензионные требования и условия, несоблюдение которых является основанием для применения мер государственного принуждения, в том числе в виде административной ответственности, приостановления действия или аннулирования лицензии.

Объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.17 Кодекса, образует в том числе осуществление оборота алкогольной продукции с нарушением лицензионных требований.

Из подпункта 1 пункта 9 статьи 19 и пункта 4 статьи 23.2 Закона N 171-ФЗ (в редакции, действующей с 31.03.2017) следует, что применительно к деятельности, связанной с производством и оборотом алкогольной продукции, лицензионными признаются требования, установленные в статьях 2, 8, 9, 10.1, 11, 14.1, 16, 19, 20, 25 и 26 Закона.

Пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ установлен запрет на производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, информация о которых не зафиксирована в ЕГАИС.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если ее производство и (или) оборот осуществляются без фиксации и передачи информации об объеме производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в ЕГАИС, подлежит изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных органов.

Согласно пункту 1 статьи 14 Закона N 171-ФЗ организации, осуществляющие производство и (или) оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции, а также спиртосодержащей непищевой продукции с содержанием этилового спирта более 25% объема готовой продукции, обязаны осуществлять учет и декларирование объема их производства и (или) оборота.

Из взаимосвязанных положений статьи 14 Закона N 171, Правил учета объема производства, оборота и (или) использования этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, а также учета использования производственных мощностей, объема собранного винограда и винограда, использованного для производства винодельческой продукции, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 19.06.2006 N 380, пунктов 4 - 7, 15, 24 Правил функционирования единой государственной автоматизированной информационной системы учета объема производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2015 N 1459, следует, что несоблюдение требований данных норм (в части учета оборота алкогольной продукции) означает нарушение установленного порядка учета алкогольной продукции при ее производстве или обороте.

Следовательно, вывод суда об отсутствии в действиях общества вмененного ему управлением состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.17 Кодекса, основан на правильном применении норм права.

Суд также согласился с доводами общества о нарушении управлением при фиксации и сборе доказательств, а также в ходе административного расследования ряда процессуальных требований, повлиявших на достоверность и полноту доказательств совершения обществом вмененного ему правонарушения. Суд признал правомерным аргумент общества о проведении административного расследования управлением с процессуальными нарушениями, влекущими за собой исключение данных документов из числа доказательств по делу.

Так, из материалов дела об административном правонарушении следует, что заместитель начальника УФСБ России по Республике Северная Осетия - Алания Печёнкин СВ. 13.07.2017 с 09 час. 00 мин. до 20 час. 00 мин. обследовал территорию общества (Беслан, Гагарина, 1а). К проведению оперативного мероприятия привлекались как специалисты сотрудники управления Литнарович Р.Р., Польский СВ., Сидоренко С.М.

В тот же день в акте обследования представителями общественности указаны Семичастный Е.Ю. и Орлов А.А., специалистами - Литнарович Р.Р., Польский СВ., Сидоренко СМ.

Одновременно должностное лицо управления Литнарович Р.Р. (привлечен к участию в проверке как специалист) возбудил дело об административном правонарушении в отношении ОАО "Ариана-С" по части 1 статьи 14.17 Кодекса, выступив при этом должностным лицом, в полномочия которого входит рассмотрение вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Из протокола осмотра от 13.07.2017 N 07-17/531-1 следует, что мероприятия по административному расследованию проводились с участием специалистов управления Польского СВ., Сидоренко СМ., сотрудников ФСБ Печёнкина СВ., Бугулова З.О., Ларчихина А.Н., Абросимова А.А., а также понятых Лебедева А.А., Семичастного Е.Ю., осмотр проводился 13.07.2017 с 09 ч. 30 мин. до 23 ч. 30 мин.

Протокол отбора проб и образцов N 07-17/531-2 от 13.07.2017 проводился Литнаровичем Р.П. в присутствии понятых Лебедева А.А. и Хахонина Д.В.

Таким образом, два разных мероприятия проводились одновременно в одно и то же время, а сотрудник управления Литнарович Р.Р., указанный в качестве специалиста, к тому же в то же время проводил административное расследование, понятой Семичастный Е.Ю., участвующий в осмотре, проводимом сотрудниками ФСБ, одновременно участвовал в осмотре, проводимом в рамках административного расследования должностным лицом управления.

Исходя из части 1 статьи 25.8 Кодекса специалистом, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении, может являться не заинтересованное в исходе дела лицо, обладающее познаниями, необходимыми для оказания содействия в обнаружении, закреплении и изъятии доказательств, а также в применении технических средств (часть 1 статьи 25.8 Кодекса).

В случаях, предусмотренных Кодексом, должностным лицом, в производстве которого находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого может быть привлечено любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо. Число понятых должно быть не менее двух (часть 1 статьи 25.7 Кодекса).

Частью 4 статьи 28.1 Кодекса установлено, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента: составления протокола осмотра места совершения административного правонарушения (пункт 1); составления первого протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных статьей 27.1 Кодекса (пункт 2); составления протокола об административном правонарушении или вынесения прокурором постановления о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 3); вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении при необходимости проведения административного расследования, предусмотренного статьей 28.7 Кодекса (пункт 4).

Следовательно, лицо, совершающее перечисленные процессуальные действия, не обладает такому императивному и существенному отличительному признаку, как незаинтересованность в исходе дела.

К участию в производстве по делу об административном правонарушении в качестве специалиста не допускаются лица в том числе в случае, если они состоят в родственных отношениях с должностным лицом, в производстве которого находится данное дело, или если они ранее выступали в качестве иных участников производства по данному делу, а равно, если имеются основания считать этих лиц лично, прямо или косвенно, заинтересованными в исходе данного дела (часть 2 статьи 25.12 Кодекса).

Исходя из части 2 статьи 27.8 Кодекса осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, или его представителя и двух понятых.

Указанные нормы направлены на обеспечение гарантий прав и законных интересов лиц, вовлеченных в дело об административном правонарушении.

Из смысла, изложенного в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 29.01.2009 N 46-О-О, следует, что понятым является не заинтересованное в исходе дела лицо, привлекаемое для удостоверения факта производства процессуального действия, а также его содержания, хода и результатов. Статьи 25.7, 27.7 и 27.10 Кодекса устанавливают, что при производстве личного досмотра, досмотра вещей, находящихся при физическом лице, изъятии вещей и документов должностным лицом, в чьем производстве находится дело об административном правонарушении, в качестве понятого привлекается любое не заинтересованное в исходе дела совершеннолетнее лицо; понятой удостоверяет в протоколе своей подписью факт совершения в его присутствии процессуальных действий, их содержание и результаты.

Данные законоположения предполагают возможность привлечения в качестве понятых лишь таких лиц, которые способны объективно удостоверить факт производства, ход и результаты процессуальных действий. Наличие или отсутствие у них данной способности устанавливается в процессе собирания, проверки и оценки совокупности доказательств по делу.

Таким образом, целью привлечения понятых для участия в процессуальных действиях, является исключение любых сомнений относительно полноты и правильности фиксирования в соответствующей процессуальным документе содержания и результатов проводимого процессуального действия. Указанная цель с учетом установленных судом фактических обстоятельств совершения процессуальных действий, не достигнута.

С учетом этих обстоятельств суд обоснованно признал проведение осмотра Литнаровичем Р.Р. в период его участия как специалиста незаконным, а сведения об участии понятого Семичастного Е.Ю. при проведении осмотра по делу об административном правонарушении - недостоверным.

Суд также отметил, что из протокола осмотра от 13.07.2017 N 07-17/531-1 усматривается, что примерно в 13 часов участвующие лица возвратились в спиртосливное помещение для отбора проб и образцов, где Хахонин Д.В. осуществлял охрану емкостей (то есть занимался оперативно-розыскной деятельностью или осуществлял физическую защиту). Однако в протоколах отбора проб, изъятия вещей и документов, ареста товаров Хахонин Д.В. указан понятым, что суд расценил как грубое нарушение части 1 статьи 25.7, части 2 статьи 25.12 Кодекса и принципа отсутствия у понятого признаков заинтересованности в исходе дела.

Соответственно добытым с нарушением норм федерального закона суд признал и протоколы отбора проб, изъятия вещей и документов, ареста товаров с участием понятого Хахонина Д.В.

Кроме того, из протокола осмотра следует, что при отборе проб и образцов осуществлялась видеозапись с помощью видеокамеры Сони модель БСК.-8Х21Е, N 1203669, тогда как в протоколе отбора проб зафиксировано ведение фотосъемки фотоаппаратом 8опу СеЬег-зпо1 Б8С \УХ7, номер 210292.

Частью 3 статьи 26.2 Кодекса запрещено использование доказательств по делу об административном правонарушении, полученных с нарушением закона.

Суд учел сформированную в пункте 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" правовую позицию, исходя из которой нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

С учетом названных нарушений суд исключил из числа доказательств протоколы осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов N 07-17/531-1 и о взятии проб и образцов N 07-17/531-2 от 13.07.2017.

Суд, ссылаясь на пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", также счел нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, и существенным нарушением порядка назначения и проведения экспертизы, проведенной ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кабардино-Балкарской Республике" по образцам, отобранным при осмотре сотрудником управления, признав обоснованным довод общества об отсутствии в экспертном заключении от 01.08.2017 N 134 признаков допустимого доказательства по мотиву нарушения управлением статьи 26.4 Кодекса, указав следующее.

Экспертиза проводилась на основании определения о назначении экспертизы по делу об административном правонарушении N 07-17/531-5 от 20.07.2017, без проверки доводов общества о нарушениях при отборе проб и образцов, препятствующих получению "чистого" образца, установленного требования по их отбору и доставке в экспертное учреждение.

Общество, в частности, заявляло управлению доводы о несоответствии требованиям ГОСТа 5962-2013 "Спирт этиловый ректификованный из пищевого сырья. Технические условия" (далее - ГОСТ 5962-2013) образцов по физико-химическим показателям в части пробы на чистоту с серной кислотой, выявленных экспертом, из-за применения грязной посуды при отборе проб и нарушении при этом ГОСТа. При этом общество сослалось на диск с видеозаписи производства отбора проб, свидетельствующей о наборе образцов непосредственно в прозрачные бутылки объемом 0,5 л. без предварительного ополаскивания, как того требует ГОСТ, каждой бутылки. Эти обстоятельства подтверждаются также приложенной фототаблицей отбора проб.

Суд согласился с аргументами о нарушениях при отборе проб и образцов, следствием которых явилось несоответствие требованиям ГОСТа по физико-химическим показателям проб изъятой продукции на чистоту с серной кислотой, что возникло из-за применения грязной посуды при отборе проб. При этом суд обозрел приобщенную к материалам дела видеозапись отбора проб, фототаблицу, свидетельствующие об отборе проб непосредственно в прозрачные бутылки объемом 0,5 л, без предварительного ополаскивания, как того требует ГОСТ, на что отсутствует отметка в протоколе отбора проб.

Суд также учел, что общество, не согласившись с заключением эксперта от 01.08.2017, обратилось в Управление с ходатайством о проведении дополнительного исследования (24.08.2017 исх. N 126).

Однако, это ходатайство управлением не рассмотрело, что повлекло последующее направление самим обществом на исследование в ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кабардино-Балкарской Республике" образцов, отобранные при осмотре сотрудником МРУ Росалкогольрегулирования по СКФО 13.07.2017 (исх. 140 от 21.09.2017), с целью проверки отобранной продукции на соответствие требованиям ГОСТа. Из протоколов испытаний от 25.09.2017 ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Кабардино-Балкарской Республике" следует, что данные образы соответствуют ГОСТа.

Суд обоснованно счел незаконным непринятие управлением какого-либо процессуального решения по ходатайству общества о проведении дополнительного исследования в ходе административного расследования, повлиявшим при установленных им обстоятельствах на полноту и достоверность добытых управлением доказательств совершения правонарушения.

Статьей 24.4 Кодекса лицам, участвующим в производстве по делу об административном правонарушении, предоставлено право заявлять ходатайства, подлежащие обязательному рассмотрению органом, должностным лицом, в производстве которого находится данное дело. Ходатайство заявляется в письменной форме и подлежит немедленному рассмотрению. Решение об отказе в удовлетворении ходатайства органом, должностным лицом, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, в виде определения.

Помимо этого суд проанализировал протокол от 13.07.2017 N 07-17/531-2 от 13.07.2017 об отборе управлением проб и образцов прозрачной жидкости с характерным запахом этилового спирта в спиртосливном отделении из емкостей N 1 - 4 из гибкого шланга светло-синего цвета из патрубка, идущего от конденсатора ректификационной колонны, а также из крана с подсоединенным гибким шлангом светло-синего цвета, сопоставил места отбора проб, сливные емкости, количество бутылок с контрольными образцами.

Эти сведения суд сравнил с отраженной в протоколе изъятия вещей и документов от 13.07.2017 N 07-17/531-3 спиртсодержащей жидкости информацией о емкостях, крепости изъятой продукции, ее количестве, и отраженными в определением от 20.07.2017 N07-17/531-5 о назначении физико-химической экспертизы по делу об административном правонарушении пробами (образцами).

Суд отверг представленное управлением экспертное заключение от 01.08.2017 N 134, исходя из которого по результатам испытаний представленных образцов спиртосодержащей жидкости эксперт сделал вывод о том, что образцы N 2, 4 являются этиловым ректификованным спиртом и соответствуют требованиям ГОСТа 5962-2013 "Спирт этиловый ректификованный из пищевого сырья. Технические условия" (далее - ГОСТ); N 1, 3, 5, 6 - не соответствуют требованиям ГОСТа по физико-химическим показателям в части отбора проб на чистоту с серной кислотой. Образцы являются спиртосодержащими жидкостями с объёмной долей этилового спирта 96,7%, 96,7%, 96,9%, 96,6% соответственно. Вместе с тем, минимальное содержание микропримесей свидетельствует о производстве этих продуктов в промышленных условиях с использованием специального оборудования.

При этом со ссылкой на статью 26,4 Кодекса, пункт 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суд признал обоснованными доводы общества о получении экспертного заключения от 01.08.2-17 с нарушением норм федерального закона, признав существенным нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Так, суд счел нарушенными управлением при отборе проб и образцов от 13.07.2017 правила отбора образцов и проб (по 12 бутылок образцов пробы N 1 - 4, из них по четыре для эксперта, управления (контрольные образцы), что также расценил обстоятельством, ставящим под сомнение экспертное заключение. Суд признал недопустимым доказательством экспертное заключение от 01.08.2017 N 134, предметом исследования которого являлись отобранные 13.07.2017 пробы продукции, по мотиву недостоверности и недостаточности представленных экспертному исследованию проб и образцов, выявив расхождения в отраженных в протоколе отбора проб и образцов от 13.07.2017 (по 12 бутылок образцов пробы N 1 - 5: из них по 4 бутылки каждой пробы - для общества, эксперта и управления (контрольные образцы)). В протоколе отмечено, что пробы помещены в короба, оклеенные ярлыками обеспечения сохранности с подписями понятых и лиц, участвующих при отборе.

Однако, из пункта 4.2 экспертного заключения от 01.08.2017 N 134 следует, что на испытание поступили пробы образцов N 1 - 5, размещенные по 2 бутылки каждого образца, которые также помещены в картонный короб, поверх которого липкой лентой закреплена опись.

Следовательно, между документами об изъятых пробах и фактически поступившими на исследование имеются двухкратные расхождения, не оговоренные к тому же лицами, присутствовавшими при совершении процессуальных действий, удостоверившими достоверность фиксации производимых действий.

Причины отсутствия оставшихся бутылок с образцами управление не сообщает, как не приводит пояснения о сохранении целостности упаковки образцов и ее неизменности при кратно уменьшившихся бутылках с образцами.

Суд также счел недостаточным объем поступивших для экспертного исследования проб образцов продукции, ссылаясь на пункты 5.1.1 - 5.4 ГОСТа 32036-2013 "Спирт этиловый из пищевого сырья. Правила приемки и методы анализа" (далее - ГОСТ 32036-2013), определяющего правила отбора, помещения, хранения объединенных, мгновенных проб для определения органолептических и физико-химических показателей качества этилового спирта, признав также не соблюденными управлением правил отбора проб, определенных ГОСТом 32036-2013, а сами пробы - недостаточными для проведения исследования и дачи заключения на поставленные перед экспертами административным органом вопросы.

Анализируя содержание протоколов испытаний от 01.08.2017 N 01030.000.0717, 01031.000.0717, 01032.000.0717, 01033.000.0717, 01034.000.0717, 01035.000.0717, содержащиеся в них сведения о проведении исследования тремя экспертами (Чекмарёва М.Г., Васильев В.А. и Мащенко Ю.А.), суд отметил непредставление доказательств разъяснения прав и обязанностей одному из экспертов, критически расценив ссылки управления на исполнение Мащенко Ю.А. обязанностей секретаря комиссии. Доказательства создания экспертной комиссии, ее состава, компетенция, а также отметки о предупреждении всех членов комиссии об ответственности за дачу заведомо ложных заключений отсутствуют.

Совокупность указанных нарушений повлекла вывод суда о несоответствии экспертного заключения от N 134 от 01.08.2017 и протоколов испытаний от 01.08.2017 N01030.000.0717, 01031.000.0717, 01032.000.0717, 01033.000.0717, 01034.000.0717, 01035.000.0717 требованиям федерального закона, недопустимости оценки экспертного заключения, представленного управлением, как доказательства, добытого с нарушением норм федерального закона.

Рассматривая вопрос о судьбе изъятой продукции и арестованного оборудования, суд указал следующее.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 15.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что арбитражный суд, вынося решение об отказе в привлечении лица к административной ответственности, не вправе применить административное наказание в виде конфискации орудия совершения или предмета административного правонарушения. Вместе с тем в резолютивной части соответствующего решения вопрос об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, должен быть разрешен с учетом положений пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 Кодекса.

Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Закона N 171-ФЗ, контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Законом N 171-ФЗ).

Пунктом 1 части 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ предусмотрено, что в целях пресечения незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов и должностных лиц подлежит этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если их производство и (или) оборот осуществляются без фиксации и передачи информации об объеме производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в ЕГАИС, за исключением случаев, предусмотренных пункта 2.1 статьи 8 Закона.

В этой связи при определении правовой судьбы арестованного имущества суд приходит к выводу об отсутствии доказательств в материалах дела о производстве арестованной продукции и осуществления ее оборота без фиксации и передачи информации об объеме производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в ЕГАИС, т.е. нахождении ее в нелегальном обороте.

Этиловый спирт (12 440 дал) признан судом учтенным средствами учета общества, зафиксированным в ЕГАИС, концентрат головных примесей этилового спирта (150 дал) учету средствами измерения не подлежащим, и эта продукция, - находящейся в законном обороте, суд возвратил эту продукцию обществу (всего 12 590 дал), освободив также из-под ареста технологическое оборудование, в котором хранился этиловый спирт и концентрат головных примесей этилового спирта, изъятых по протоколам изъятия вещей и документов от 13.07.2017 N 07-17/531-3 и ареста товаров и иных вещей N 07-17/531-4.

Поскольку в действиях общества отсутствует вмененный ему состав правонарушения, возврат ему продукции и технологического оборудования произведен законно.

С учетом изложенного основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия-Алания от 19.12.2017 и постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.03.2018 по делу N А61-4426/2017 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Обеспечительные меры, принятые определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 07.05.2018, отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

Л.Н. Воловик М.В. Посаженников