Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 5 февраля 2019 г. N Ф08-10598/18 по делу N А53-5144/2018

г. Краснодар

05 февраля 2019 г.

Дело N А53-5144/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Алексеева Р.А., судей Ташу А.Х. и Чесняк Н.В., при участии в судебном заседании от истца - публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922, ОГРН 1056164000023) - Елькина В.Л. и Березниченко А.В. (доверенности от 01.07.2018), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Армила" (ИНН 6125024255, ОГРН 1066125001910) - Карибова С.И. (доверенность от 25.12.2018), от третьего лица - публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096) - Шиленко Ю.А. (доверенность от 01.01.2019), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Армила" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2018 (судья Казаченко Г.Б.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 (судьи Глазунова И.Н., Мисник Н.Н., Илюшин Р.Р.) по делу N А53-5144/2018, установил следующее.

ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее - энергосбыт) обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "Армила" (далее - общество) о взыскании 1 872 785 рублей 23 копеек стоимости безучетного потребления электроэнергии и 87 732 рублей 78 копеек пеней с 21.11.2017 по 12.02.2018 с последующим начислением по день уплаты долга (уточненные требования).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "МРСК Юга" (далее - компания; сетевая организация).

Общество предъявило энергосбыту встречный иск о признании незаконными действий по определению объема потребления электроэнергии с 04.07.2017 по 28.08.2017 по договору энергоснабжения от 15.06.2010 N 6080 с применением расчетного способа для безучетного потребления электроэнергии, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) и возложении обязанности на энергосбыт в десятидневный срок осуществить определение объема потребления электрической энергии за этот же период с применением способа, предусмотренного пунктами 179 и 166 Основных положений N 442, исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года с 01.07.2016 по 31.08.2016.

Решением от 07.08.2018, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 11.10.2018, первоначальный иск удовлетворен, во встречном иске отказано. Суды исходили из доказанности безучетного потребления ресурса ответчиком в спорном периоде.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты, в первоначальном иске отказать, встречный иск удовлетворить. По мнению заявителя, выводы судов не соответствуют материалам дела, нормы материального и процессуального права применены судами неверно. Акт от 31.07.2017, на основании которого судом сделан вывод о безучетном потреблении, составлен в отношении недопущенного в эксплуатацию прибора учета. Энергосбыт после составления указанного акта не внес в свой учет сведения о безучетном потреблении в срок, установленный нормативными правовыми актами, чем фактически подтвердил то, что указанный акт не влияет на определение объема потребленной электроэнергии при расчетах с обществом. С июля по октябрь 2017 года истец выставлял ответчику счета-фактуры, счета на оплату, акты приема-передачи электроэнергии, не принимая во внимание указанный акт о неучтенном потреблении. В указанные в законодательстве сроки расчет объема безучетного потребления электроэнергии составлен не был. До составления акта о безучетном потреблении электроэнергии сетевой организацией дано заключение о непригодности прибора учета к коммерческим расчетам. При этом апелляционный суд неправомерно отождествил термины "прибор учета" и "узел учета". Истец не доказал вмешательство в работу прибора учета со стороны ответчика, повлекшего искажение данных об объеме потребления электроэнергии и свидетельствующего о безучетном потреблении, поэтому расчет стоимости ресурса следовало производить на основании пунктов 166 и 179 Основных положений N 442. Представленное в дело письмо коммерческого директора ООО "Силтек" является ненадлежащим доказательством.

В акте сверки взаиморасчетов от 30.09.2017 между обществом и энергосбытом спорный долг не отражен. Своими действиями истец и третье лицо злоупотребляют правом. Основанием для составления акта о безучетном потреблении явилось изменение цвета индикатора магнитного поля на приборе учета, однако потемнение данной наклейки в отсутствие иных доказательств не свидетельствует о неучтенном потреблении ресурса потребителем. Данный индикатор видоизменился ввиду исполнения ответчиком предписания третьего лица, отраженного в акте от 04.07.2017. Об отсутствии безучетного потребления свидетельствует объем производства асфальтобетона в спорном периоде.

Кроме того, от общества поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных письменных доказательств. Рассмотрев указанное ходатайство, суд кассационной инстанции отказывает в его удовлетворении. Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений и постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено данным Кодексом. В силу процессуального законодательства у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по приобщению новых доказательств, их оценке и установлению на их основании фактических обстоятельств по делу.

В отзывах на жалобу энергосбыт и сетевая организация отклонили ее доводы.

Изучив материалы дела и выслушав названных представителей, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что в удовлетворении жалобы надлежит отказать.

Как видно из материалов дела, 15.06.2010 ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (ныне - энергосбыт; гарантирующий поставщик) и общество (потребитель) заключили договор энергоснабжения N 6080, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался подавать потребителю электроэнергию (мощность) в точки поставки, указанные в приложении N 2, на границе балансовой принадлежности в пределах разрешенной технической документацией мощности по каждой точке поставки, а потребитель - принимать и оплачивать ее (пункты 2.1 - 2.2).

4 июля 2017 года представителями компании проведена проверка узла учета потребителя, в ходе которой обнаружена возможность потреблять электроэнергию в обход прибора учета в связи с конструктивной особенностью установленного распределительного щита, о чем составлен акт N 161-П 125831, в котором указано следующее: при опломбированной двери одной части щита, в которой находятся открытые коммутационные аппараты и трансформаторы тока, имелся доступ к ним из другой части щита, в которой установлен прибор учета, и дверь которой не пломбируется, в связи с отсутствием перегородки между ними. В разделе "заключение" сетевая организация указала: имеется доступ к открытым токоведущим частям до прибора учета (узел учета не пригоден). Потребителю предписано коммутационные аппараты и трансформаторы тока до прибора учета закрыть защитными кожухами с возможностью их опломбировки.

31 июля 2017 года сетевой организацией в ходе проверки узла учета потребителя выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, о чем составлен акт N 161/Ю 004537. Нарушение выразилось во вмешательстве в работу расчетного прибора учета путем воздействия магнитным полем, что привело к искажению данных об объеме потребленной электрической энергии. При составлении акта присутствовал представитель ответчика Попов С.И., который подписал акт со следующими объяснениями: согласно предписанию от 04.07.2017 N 125831 проведены монтажные работы по защите токоведущих частей с применением электроинструмента (электродрель, шуроповерта), вероятно на изменение цвета пломбы повлияло магнитное поле электроинструмента, умысла применения магнита к счетчику не имел и этим не злоупотреблял.

На основании указанного акта гарантирующий поставщик произвел расчет стоимости неучтенного ресурса исходя из мощности энергопринимающих устройств и времени их работы с 04.07.2017 (дата предыдущей проверки) по 31.07.2017 (дата выявления неучтенного потребления электроэнергии), объемом 148 005 кВт/ч, стоимостью 990 280 рублей 67 копеек, а также с 01.08.2017 по 28.08.2017 (дата замены счетчика на новый), объемом 153 868 кВт/ч стоимостью 1 036 980 рублей 55 копеек.

Всего - 2 027 261 рубль 22 копейки (301 873 кВт/ч).

Ссылаясь на то, что общество оплатило объем электроэнергии только по приборам учета в сумме 154 475 рублей 99 копеек, энергосбыт обратился в суд с требованием о взыскании оставшихся 1 872 785 рублей 23 копеек.

Ответчик, считая заявленные истцом требования необоснованными, предъявил ему встречный иск о признании незаконными действий по определению в спорном периоде объема потребления электроэнергии с применением расчетного способа для безучетного потребления электроэнергии и возложении обязанности на энергосбыт осуществить определение объема потребления электрической энергии за этот же период исходя из показаний расчетного прибора учета за аналогичный расчетный период предыдущего года с 01.07.2016 по 31.08.2016.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пояснений участвующих в деле лиц и руководствуясь статьями 309, 310, 539, 541, 543 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации, Основными положениями N 442, судебные инстанции пришли к выводу о доказанности истцом безучетного потребления электроэнергии ответчиком в спорном периоде. Исследовав акт от 31.06.2017 N 161/Ю 004537, суды сочли его соответствующим требованиям пунктов 192 и 193 Основных положений N 442: составлен в присутствии представителя потребителя, подписан, факт срабатывания антимагнитной пломбы подтвержден актом, сделанными при составлении акта фотографиями.

Расчет объема потребленной обществу электроэнергии с 04.07.2017 по 28.08.2017 осуществлен энергосбытом на основании пункта 195 Основных положений N 442 (подпункт "а" пункта 1 приложения N 3) с учетом мощности и времени работы токоприемников.

Ссылаясь на то, что в рассматриваемом случае при расчете подлежит применению пункт 166 Основных положений N 442, ответчик не учитывает, что Закон различает безучетное потребление и потребление электроэнергии при неисправном приборе учета. При этом нарушение (повреждение) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета) не является неисправностью прибора учета, а относится к безучетному потреблению электроэнергии, порядок расчета стоимости которого императивно установлен пунктом 195 Основных положений N 442.

С учетом изложенного и в отсутствие доказательств обратного суды признали требование энергосбыта о взыскании 1 872 785 рублей 23 копеек стоимости безучетного потребления электроэнергии подлежащим удовлетворению. Установив основания для взыскания основного долга и проверив расчет пеней, судебные инстанции взыскали с общества 87 732 рубля 78 копеек неустойки с 21.11.2017 по 12.02.2018 с последующим начислением по день уплаты долга.

Поскольку удовлетворение первоначальных требований исключает удовлетворение встречных, суды отклонили иск общества.

Довод ответчика о том, что актом от 04.07.2017 N 161-П 125831 зафиксирована неисправность принадлежащего ему прибора учета, в связи с этим прибор учета должен быть в установленном законом порядке допущен в эксплуатацию, отклонен судами.

При этом суд, исследовав указанный акт, установил, что в ходе проведения проверки 04.07.2017 сотрудниками сетевой организации спорный прибор учета потребителя не был признан непригодным. Как указано судами, компанией обнаружена возможность потреблять электроэнергию в обход прибора учета в связи с конструктивной особенностью установленного распределительного щита, то есть к самому прибору учета претензий не было. В связи с этим суды сочли, что в рассматриваемом случае проведение процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию не требовалось. Оснований для переоценки данного вывода у суда округа не имеется.

Утверждение подателя жалобы о том, что потемнение антимагнитного индикатора в отсутствие иных доказательств не свидетельствует о неучтенном потреблении ресурса потребителем, основано на ошибочном толковании норм действующего законодательства. Характеристики и описание специальных знаков визуального контроля регламентированы Положением о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии, утвержденного Минтопэнерго России 16.09.1998 и Госстандартом России 03.10.1998. Согласно пункту 1.3 названного Положения и приложению N 1 к нему маркирование средств учета, подлежащих ревизии, осуществляется специальными знаками визуального контроля, изготовленными по специальной технологии по техническим условиям, утверждаемым государственным энергетическим надзором Министерства топлива и энергетики Российской Федерации и РАО "ЕЭС России". При этом по смыслу пункта 2 Основных положений N 442 нарушение пломб или знаков визуального контроля квалифицируется как безучетное потребление. Таким образом, изменение цвета антимагнитного индикатора является достаточным основанием для квалификации потребления электроэнергии как безучетного.

Аргумент заявителя о том, что представленное в дело письмо коммерческого директора ООО "Силтек" является ненадлежащим доказательством, следует отклонить, поскольку ответчик вопреки требованиям статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, содержащиеся в данном письме, не опроверг, о его фальсификации в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявил, поэтому несет соответствующие риски (статья 9 данного Кодекса).

Ссылка заявителя на то, что истцом выставлены ответчику счета по акту о безучетном потреблении в октябре 2017 года, а не сразу после составления, не имеет правового значения. При составлении акта присутствовал представитель потребителя, который был осведомлен о его составлении, поэтому общество могло самостоятельно предпринять действия для получения указанного документа. Кроме того, по смыслу Основных положений N 442 несвоевременное направление счета на оплату стоимости неучтенного потребления ресурса не влечет освобождение потребителя от его оплаты.

Доводы ответчика о признаках злоупотребления правом со стороны истца и третьего лица не подтверждены документально. Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии сетевой организацией и произведение расчета стоимости безучетно потребленного ресурса гарантирующим поставщиком обусловлены характером их деятельности, поэтому данные действия не могут квалифицироваться как злоупотребление правом данными лицами.

Суд кассационной инстанции также проверил иные доводы, изложенные в кассационной жалобе, в полном объеме и отклоняет их, поскольку они не опровергают выводы судов, направлены на переоценку доказательств и установленных судами фактических обстоятельств дела, которая в силу статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не входит в компетенцию суда кассационной инстанции.

Выводы судов соответствуют материалам дела, нормы материального и процессуального права применены верно. При таких обстоятельствах основания для отмены или изменения судебных актов отсутствуют.

Кассационная жалоба рассмотрена, поэтому приостановление исполнения обжалуемых судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.11.2018, надлежит отменить.

Руководствуясь статьями 274, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.08.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.10.2018 по делу N А53-5144/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Отменить приостановление исполнения судебных актов, принятое определением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.11.2018 по настоящему делу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Р.А. Алексеев

Судьи

А.Х. Ташу Н.В. Чесняк