Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 марта 2019 г. N Ф08-1540/19 по делу N А32-42116/2016

г. Краснодар

21 марта 2019 г.

Дело N А32-42116/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2019 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Фефеловой И.И., судей Артамкиной Е.В. и Коржинек Е.Л., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Инвестиционная строительная компания" (ИНН 2310107766, ОГРН 1052305759550) - Кравченко А.А. (доверенность от 03.05.2018), Фарений М. (доверенность от 12.10.2018), ответчика - администрации муниципального образования Курганинский район (ИНН 2339010710, ОГРН 1022304134170) - Руденко И.А. (доверенность от 18.05.2018), в отсутствие третьего лица - департамента строительства Краснодарского края, извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу администрации муниципального образования Курганинский район на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.08.2017 (судья Шевченко А.Е.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2018 (судьи Малыхина М.Н., Галов В.В., Попов А.А.) по делу N А32-42116/2016, установил следующее.

ООО "Инвестиционная строительная компания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с иском к администрации муниципального образования Курганинский район (далее - администрация) о взыскании 48 005 657 рублей 92 копеек задолженности по 8 муниципальным контрактам за работы, выполненные обществом, по строительству и вводу в эксплуатацию объекта капитального строительства "Строительство детского сада на 275 мест по адресу: Краснодарский край, Курганинский район, ст-ца Родниковская, ул. Красина, 29/а" (далее - объект); (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - Кодекс).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен департамент строительства Краснодарского края.

Решением от 22.08.2017 с муниципального образования Курганинский район в лице администрации за счет казны муниципального образования Курганинский район в пользу общества взыскано 48 005 657 рублей 92 копейки задолженности.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 18.12.2018 решение от 22.08.2017 изменено (взыскано 42 063 194 рубля задолженности).

В кассационной жалобе администрация просит отменить состоявшиеся судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. По мнению заявителя, суды первой и апелляционной инстанций неправильно истолковали и применили нормы материального права, допустили существенные нарушения норм процессуального права. Вывод суда апелляционной инстанции относительно квалификации работ, выполненных как дополнительных, неправилен; не установлены факты необходимости и чрезвычайности спорных работ, а также того, что их невыполнение повлекло бы гибель или повреждение результата работ. Выполнение дополнительных работ не было согласовано сторонами. Суд апелляционной инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы и не оценил представленную в материалы дела таблицу противоречий экспертных заключений.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит отказать в ее удовлетворении, указывая, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы жалобы и дополнений, представитель общества возражал против ее удовлетворения.

В силу статьи 286 Кодекса арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность судебных актов, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено названным Кодексом.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что постановление суда апелляционной инстанции надлежит отменить по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что по результатам открытого аукциона от 18.11.2013 N 259-2/0118300007313000259 администрация (муниципальный заказчик) и общество (подрядчик) заключили муниципальный контракт от 02.12.2013 N 216389 (далее - контракт), по условиям которого подрядчик обязался по техническому заданию заказчика выполнить работы по строительству, а также вводу в эксплуатацию объекта и сдать объект, готовый к эксплуатации, со всеми необходимыми инженерными сооружениями и оборудованием, а заказчик - принять объект и оплатить его строительство в сроки, в порядке и на условиях, оговоренных контрактом.

Контракт заключен по результатам открытого аукциона в электронной форме в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Стоимость строительства объекта составляет 219 175 тыс. рублей, в том числе 18% НДС - 33 433 474 рубля 58 копеек, и включает все затраты, издержки и иные расходы подрядчика, связанные с исполнением контракта (пункт 4.1 контракта).

Согласно положениям пункта 4.4 контракта цена является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации. При изменении цены контракта стороны подписывают дополнительное соглашение. В случае превышения генеральным подрядчиком объемов и стоимости работ, при отсутствии дополнительного соглашения сторон, такое превышение оплачивается генеральным подрядчиком за свой счет (пункт 4.5 контракта).

Пунктом 4.9 контракта стороны определили, что окончательный расчет за выполненные работы по объекту производится не позднее 30 дней после полного завершения работ, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией, оформленного в установленном порядке, при фактическом поступлении средств из краевого бюджета.

Срок выполнения работ - не позднее 30.12.2014 (часть 2 контракта).

Порядок выполнения работ установлен преюдициально при рассмотрении между теми же сторонами спора в рамках дела N А32-4364/2016. Судом установлено, что в ходе осуществления строительных работ в связи с необходимостью корректировки проектно-сметной документации и получения положительного заключения экспертизы контракт расторгнут (технико-экономические показатели по проекту не соответствовали проектному решению, 07.08.2015 выдано отрицательное заключение государственной экспертизы N 23-4-3-0438-15 сметной документации по объекту и сделан вывод о том, что сметная стоимость не является достоверной). Юридический факт прекращения обязательств по контракту закреплен соглашением от 20.05.2015, в котором отражено, что на дату его расторжения общество выполнило работы по строительству объекта на сумму 93 365 083 рубля.

В ходе устранения обстоятельств, повлекших расторжение контракта, для продолжения (завершения) работ на объекте по результатам проведенных аукционов стороны заключили самостоятельные контракты (от 05.05.2015 N 2015.149315, N 2015.149319, N 2015.149323, N 2015.149326, N 2015.149235, N 2015.149281, от 11.08.2015 N 2015.296569, от 18.12.2015 N 2015.495793).

Пунктами 2.1 контрактов стороны установили цену работ:

- цена контракта от 05.05.2015 N 2015.149326 (стоимость работ) - 2 949 922 рубля, в том числе 18% НДС;

- цена контракта от 05.05.2015 N 2015.149235 (стоимость работ) - 2 998 017 рублей, в том числе 18% НДС;

- цена контракта от 05.05.2015 N 2015.149281 (стоимость работ) - 2 999 994 рубля, в том числе 18% НДС;

- цена контракта от 11.08.2015 N 2015.296569 (стоимость работ) - 91 657 401 рубль, в том числе 18% НДС;

- цена контракта от 18.12.2015 N 2015.495793 (стоимость работ) - 1 359 544 рубля, в том числе 18% НДС;

- цена контракта от 05.05.2015 N 2015.149315 (стоимость работ) - 2 995 904 рубля, в том числе 18% НДС;

- цена контракта от 05.05.2015 N 2015.149319 (стоимость работ) - 2 990 006 рублей, в том числе 18% НДС;

- цена контракта от 05.05.2015 N 2015.149323 (стоимость работ) - 2 979 972 рубля, в том числе 18% НДС.

Стоимость фактически выполненных работ:

- по контракту от 05.05.2015 N 2015.149315 - 2 880 037 рублей 95 копеек;

- по контракту от 05.05.2015 N 2015.149319 - 2 977 669 рублей;

- по контракту от 05.05.2015 N 2015.149323 - 2 979 972 рубля;

- по контракту от 05.05.2015 N 2015.149326 - 2 268 546 рублей;

- по контракту от 05.05.2015 N 2015.149235 - 2 525 068 рублей;

- по контракту от 05.05.2015 N 2015.149281 - 2 922 978 рублей;

- по контракту от 11.08.2015 N 2015.296569 - 91 610 164 рубля;

- по контракту от 18.12.2015 N 2015.495793 - 1 271 419 рублей.

Указанные суммы оплачены в полном объеме.

Ввиду выполнения работ по контрактам, а также в отсутствие необходимости в выполнении остальных объемов, стороны пришли к обоюдному решению о расторжении муниципальных контрактов, составлены соглашения о расторжении, в которых в полной мере отражены объемы фактически выполненных работ и проведение полных оплат. Указанные фактические обстоятельства дела установлены преюдициально вступившим в законную силу судебным актом и не требуют повторного доказывания (часть 2 статьи 69 Кодекса).

По результатам исполнения 9 муниципальных контрактов силами и средствами подрядчика объект завершен строительством и введен в эксплуатацию (администрация получила разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 31.12.2015 N 23-RU23517309-25-2015). Администрация не представила доказательств привлечения иных подрядчиков по иным муниципальным контрактам для выполнения каких-либо строительных работ, позволивших ввести спорный объект в эксплуатацию.

В совокупности подрядчику за выполненные работы по строительству объекта оплачено 202 800 991 рубль.

Суды сделали вывод о том, что иск заявленный в рамках дела N А32-42116/2016, и иск, рассматриваемый в рамках дела N А32-4364/2016, не тождественны.

Ссылка общества на необходимость выполнения дополнительных, не учтенных в смете работ для целей надлежащего исполнения контракта и достижения согласованного результата работ, а также на отказ администрации оплатить такие работы явилась основанием обращения общества с иском в суд.

Правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс), положениями Закона N 94-ФЗ (в части первоначального заключенного контракта), Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) (в части 8 муниципальных контрактов, заключенных для завершения строительства объекта).

Согласно пункту 2 статьи 702 Гражданского кодекса к спорным правоотношениям применимы нормы, изложенные в параграфе 1 главы 37 названного Кодекса (общие положения о договоре подряда).

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса).

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В порядке статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Удовлетворяя исковые требования на сумму 42 063 194 рубля с учетом проведенных по делу экспертиз, суд апелляционной инстанции исходил из факта выполнения подрядчиком дополнительных работ, не предусмотренных контрактами (сметами к контрактам), которые признаны экспертом необходимыми.

Между тем суд апелляционной инстанции не учел следующего.

На основании статьи 709 Гражданского кодекса цена работы может быть определена путем составления сметы. В случае, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком. Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой. Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 указанного Кодекса.

Положениями статьи 743 Гражданского кодекса для договоров строительного подряда предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ. Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 статьи 743 названного Кодекса, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с положениями статьи 8, части 5 статьи 24 Закона N 44-ФЗ оплате подлежат работы, выполнение которых предусмотрено государственным и (муниципальным) контрактом.

Согласно пункту 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ изменение существенных условий государственного (муниципального) контракта допускается только при одновременном соблюдении следующих условий:

1) такая возможность предусмотрена в документации о закупке и государственном (муниципальном) контракте;

2) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для подрядчика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор подрядчика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия подряда заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта, объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Таким образом, при рассмотрении споров, связанных с оплатой работ, выполненных при наличии подписанного государственного (муниципального) контракта, но не предусмотренных данным контрактом (дополнительные работы), следует принимать во внимание, что юридически значимым обстоятельством, которое входит в предмет доказывания по данной категории дел, является факт необходимости выполнения работ для достижения целей государственного (муниципального) контракта.

К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, относятся работы, которые не были учтены в технической документации, но должны были быть учтены, поскольку без их выполнения подрядчик не мог приступить к другим работам или продолжать уже начатые либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

При этом следует учитывать, что не могут быть признаны дополнительными работы, которые являются самостоятельным объектом строительства, в связи с чем для их выполнения требуется размещение заказа в установленном действующим законодательством порядке.

Квалифицируя спорные работы в качестве дополнительных, суды не оценили согласование сторонами необходимость выполнения таких работ.

Суд апелляционной инстанции не исследовал вопрос о том, являлись ли дополнительные работы безотлагательными, насколько они связаны с основными работами, возможно ли достижение результата контракта без выполнения данных работ, выполнены ли в целях предотвращения большего ущерба либо вероятной гибели (повреждения) объекта строительства без незамедлительного проведения дополнительных работ.

Обстоятельства, связанные с возможностью или невозможностью приостановки работ, судом не исследовались и не устанавливались.

Кроме того, апелляционным судом не дана оценка дополнительным соглашениям о расторжении контрактов от 20.05.2015, 29.10.2015, 19.08.2015, 07.09.2015, от 07.10.2015 и соглашению о расторжении контрактов от 31.12.2015, в которых стороны согласовали объем, стоимость и оплату фактически выполненных работ.

Таким образом, вывод суда апелляционной инстанции о возможности взыскания с муниципального образования Курганинский район в лице администрации за счет казны муниципального образования Курганинский район стоимости дополнительных работ, выполненных обществом, является преждевременным.

В силу части 3 статьи 15 Кодекса принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с пунктами 2 части 4 статьи 170 Кодекса в мотивировочной части решения должны быть указаны доказательства, на которых основаны выводы суда об обстоятельствах дела и доводы в пользу принятого решения, а также мотивы, по которым суд отверг те или иные доказательства, принял или отклонил приведенные в обоснование своих требований и возражений доводы лиц, участвующих в деле. Арбитражный суд, рассматривающий дело в кассационной инстанции, не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в решении суда первой инстанции или постановлении суда апелляционной инстанции (часть 2 статьи 287 Кодекса).

Согласно пункту 3 части 1 статьи 287 Кодекса суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд, если выводы, содержащиеся в обжалуемых решении, постановлении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам или имеющимся в деле доказательствам.

Таким образом, постановление апелляционного суда принято по неполно выясненным обстоятельствам, имеющим значение для правильного разрешения спора. Для принятия обоснованного и законного судебного акта по существу спора требуется исследование и оценка доказательств, что невозможно в арбитражном суде кассационной инстанции, поэтому постановление надлежит отменить и направить дело на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Поскольку суды неполно выяснили существенные для дела обстоятельства, а у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по установлению новых обстоятельств, судебные акты следует отменить, дело направить на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При новом рассмотрении суду необходимо учесть изложенное, установить и исследовать все обстоятельства, входящие в предмет доказывания и имеющие значение для правильного разрешения спора, оценить представленные в материалы дела доказательства, дать оценку всем доводам участвующих в деле лиц, разрешить спор в соответствии с требованиями норм материального и процессуального права.

Руководствуясь статьями 284, 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.12.2018 по делу N А32-42116/2016 отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

И.И. Фефелова

Судьи

Е.В. Артамкина Е.Л. Коржинек