Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 апреля 2019 г. N Ф08-1334/19 по делу N А53-32126/2018

г. Краснодар

09 апреля 2019 г.

Дело N А53-32126/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 4 апреля 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 9 апреля 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Прокофьевой Т.В., судей Дорогиной Т.Н. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании от заявителя - Территориального органа Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области - Гребенник А.А. (доверенность от 09.01.2019), в отсутствие заинтересованного лица - общества с ограниченной ответственностью "Дежурная аптека Павлин", уведомленного надлежащим образом о месте и времени судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дежурная аптека Павлин" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2018 (судья Твердой А.А.) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 (судьи Ильина М.В., Ефимова О.Ю., Соловьева М.В.) по делу N А53-32126/2018, установил следующее.

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ростовской области (далее - служба) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Дежурная аптека Павлин" (далее - общество) к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс).

Решением суда от 22.11.2018, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 15.01.2019, заявленные службой требования удовлетворены. Общество привлечено к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса в виде 120 тысяч рублей штрафа.

Судебные акты мотивированы наличием в действиях общества состава вмененного ему правонарушения, отсутствием нарушений при производстве по делу об административном правонарушении, соблюдением срока давности привлечения к административной ответственности и отсутствием оснований для замены назначенного административного наказания на предупреждение и признания правонарушения малозначительным.

Общество обратилось в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить решение суда от 22.11.2018 и постановление апелляционной инстанции от 15.01.2019, принять по делу новый судебный акт. Заявитель жалобы считает, что обществом предприняты исчерпывающие меры для соблюдения норм действующего законодательства. Трудовой договор от 23.06.2018 между работником Лавриненко И.С. и работодателем закрепляет обязанность работника выполнять трудовые функции в строгом соответствии с должностной инструкцией, которая является неотъемлемой частью трудового договора. В должностной инструкции закреплено, что в обязанности фармацевта входит: раздел 3 пункт 1 - "производит реализацию (отпуск) готовых лекарственных средств и других медицинских изделий в соответствии с рецептурными требованиями во исполнение требований пункта 4 "Правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения, в том числе иммунобиологических лекарственных препаратов, аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность", утвержденных приказом Минздрава России от 11.07.2017 N 403н (далее - "Правила отпуска"); пункт 20 - "систематически повышает свою квалификацию изучением специальной литературы"; раздел 5 пункта 3 - "фармацевт (провизор) несет полную ответственность за соблюдение требований действующего законодательства". С данной инструкцией работник ознакомлен лично под роспись. Директором общества издан приказ N 10 от 26.02.2018 "Об усилении мер контроля за соблюдением действующего законодательства". После выяснения факта нарушения действующего законодательства и внутренних правил общества 23.07.2018 фармацевту Лавриненко И.С. объявлено дисциплинарное взыскание. Общество разработало и соблюдает "Журнал инструктажа по технике отпуска/реализации лекарственных средств и других медицинских изделий" от 26.02.2018. Инструктаж проводится с периодичностью не реже 1 (одного) раза в неделю. Обществом разработаны Правила отпуска лекарственных средств. С данными правилами каждый работник ознакомлен лично под роспись. Вместе с тем, фармацевт Лавриненко И.С. вопреки принятым локальным актам, в нарушение должностной инструкции и действующего законодательства самовольно осуществил продажу лекарственного средства по завышенной цене, которая не соответствует установленной розничной цене реализации. Общество, как юридическое лицо, никак не могло оказать воздействие на волю и волеизъявление сотрудника в момент совершения действий, образующих состав административного правонарушения. Принятие локальных актов юридическим лицом и иные действия, направленные на предупреждение совершения правонарушений, свидетельствует о принятии всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность. Вывод суда о превышении размера розничной надбавки на 129,53% ошибочен - реализована 1 капсула препарата "Лирика 300 мг" по цене 150 рублей, однако суд в расчёт размера надбавки включил данные о 14 капсулах препарата. Обязанность по отражению всех операций в журнале предусмотрена внутренними локальными актами организации, в журнал исправно заносятся все операции, имеется единичный случай нарушения фармацевтом Лавриненко И.С. правил отпуска препарата, однако все меры для соблюдения данной нормы организацией предусмотрены. Принятие обществом всех зависящих мер свидетельствует об отсутствии его вины.

В отзыве на кассационную жалобу служба считает обжалуемые судебные акты законными и обоснованными и просит кассационную жалобу оставить без удовлетворения. Осуществление лицензируемого вида деятельности без учета лекарственного препарата носит длящийся характер, обнаружено при проверке, срок давности в этом случае исчисляется со дня обнаружения и в рассматриваемом случае соблюден.

Представитель службы в судебном заседании просил судебные акты оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании объявлен перерыв, после окончания которого судебное заседание продолжено в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы, отзыва, выслушав представителя службы, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению на основании следующего.

Как видно из материалов дела, согласно поступившим в службу из правоохранительных органов сведениям 19.07.2018 в структурном подразделении общества по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Большая Садовая, 41 реализован лекарственный препарат для медицинского применения "Лирика" (МНН Прегабалин), капсулы 300 мг, производитель Пфайзер, Германия, в количестве 1 (одной) капсулы (фрагмента ячейковой упаковки) по цене 150 рублей без представления рецептурного бланка врача. Указанное обстоятельство явилось основанием для проведения службой 10.09.2018 внеплановой документарной проверки на основании распоряжения (приказа) от 13.03.2018 N ФСТ-18-61.3/362, составления ею по результатам проверки акта от 10.09.2018, протокола об административном правонарушении от 17.09.2018 по части 4 статьи 14.1 Кодекса и направления их с иными материалами проверки в арбитражный суд для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса.

Согласно части 4 статьи 14.1 Кодекса осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Примечанием 1 к статье 14.1 Кодекса установлено, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

В соответствии с пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Согласно пункту 6 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение), осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом одного из требований, предусмотренных пунктом 5 данного Положения.

Подпунктом "г" пункта 5 Положения установлено, что для осуществления фармацевтической деятельности лицензиат, осуществляющий розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения, в том числе аптечная организация, имеющая лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, обязан соблюдать, в частности, правил надлежащей аптечной практики лекарственных препаратов для медицинского применения, правил регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, правила ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, установленные предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Судебные инстанции правильно применили пункт 6 и 7 Правил установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 29.10.2010 N 865, постановление Региональной службы по тарифам Ростовской области от 25.02.2010 N 2/1 "Об утверждении предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к ценам на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов" и установили не только превышение обществом розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя на лекарственный препарат "Лирика" (МНН Прегабалин) (входит в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов для медицинского применения на 2018 год, утвержденный распоряжением Правительства Российской Федерации от 23.10.2017 N 2323-р) (составляет 142,53% и превышает размер розничной надбавки на 129,53% (142,53% - 13%), но и нарушение лицензионных требований и условий, утвержденных подпунктом "г" пункта 5 Положения, - в Журнале учета операций, связанных с обращением лекарственных средств за 2018 год, не полностью ведётся учет лекарственного препарата "Лирика 300 мг, капс. N 14" (МНН "Прегабалин"): не отражен расход препарата, реализованный фармацевтом общества Лавриненко И.С. 19.07.2018, а также приход 2 (двух) упаковок препарата, поставленного обществу организацией оптовой торговли АО "НПК "Катрен"" по товарной накладной от 11.08.2018 N 561001-14.

Вместе с тем, приказом Минздрава России от 17.06.2013 N 378н утверждены "Правила регистрации операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, включенных в перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету, в специальных журналах и правила ведения и хранения специальных журналов" подпунктом 2 пункта 3 которых установлено, что регистрация операций, связанных с обращением лекарственных средств (за исключением лекарственных средств, указанных в пункте 2 Правил), осуществляется аптечными организациями и индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, по форме согласно приложению N 2 к данным Правилам в специальных журналах учета операций, связанных с обращением лекарственных средств (далее - журналы учета).

Согласно пункта 7 Правил ведения и хранения специальных журналов учета операций, связанных с обращением лекарственных средств для медицинского применения, утвержденных приказом Минздрава России от 17.06.2013 N 378н, поступление лекарственного средства отражается в журнале учета по каждому приходному документу в отдельности с указанием номера и даты. Расход лекарственного средства записывается ежедневно. Аптечные организации, имеющие лицензии на фармацевтическую деятельность, записывают ежедневный расход лекарственного средства с указанием отдельно по рецептам, выписанным медицинским работникам, и по требованиям медицинских организаций.

Поскольку лекарственный препарат для медицинского применения "Лирика 300 мг N 14" (МНН "Прегабалин") включен в "Перечень лекарственных средств для медицинского применения, подлежащих предметно-количественному учету", утвержденный приказом Минздрава России от 22.04.2014 N 183н, его поступление и реализация должны ежедневно отражаться в указанном журнале.

Вместе с тем, как видно из представленного в ходе внеплановой проверки журнала учета обществом не отражен приход и расход (реализация) лекарственного препарата "Лирика 300 мг, капс. N 14" не только в соответствующие даты, но и на дату проверки (10.09.2018). Факт не отражения прихода и расхода лекарственного препарата в журнале учета операций, связанных с обращением лекарственных средств за 2018 года, равно как и факт превышения предельного размера розничной надбавки при формировании отпускной цены на лекарственные препараты из перечня ЖНВЛП, установлены судом и подтверждаются материалами дела.

Доказательств невозможности соблюдения обществом лицензионных требований и условий при осуществлении фармацевтической деятельности в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалах дела не имеется.

Исследовав и оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом положений части 2 статьи 26.2 Кодекса представленные в материалы дела доказательства, судебные инстанции пришли к обоснованному выводу о доказанности факта несоблюдения обществом требований подпункта "г" пункта 5 Положения, что является грубым нарушением лицензионных требований при осуществлении деятельности и, соответственно, свидетельствует о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения по части 4 статьи 14.1 Кодекса.

В силу статьи 4.5 Кодекса постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, а за некоторые виды административных правонарушений, указанные в данной норме, - по истечении одного года, двух, трех или шести лет со дня совершения административного правонарушения (часть 1); при длящемся административном правонарушении сроки давности привлечения к административной ответственности начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

По части 4 статье 14.1 Кодекса за нарушение лицензионного законодательства установлен общий (трехмесячный) срок давности привлечения к административной ответственности.

Общество, не оформив 11.08.2018 и 19.07.2018 соответствующие приходно-расходные записи в журнале учета операций, связанных с обращением лекарственных средств за 2018 год, продолжило лицензируемый вид деятельности с грубым нарушением лицензионных требований подпункта "г" пункта 5 Положения, за что предусмотрена ответственность частью 4 статьи 14.1 Кодекса.

Лицо, осуществляющее деятельность с нарушением условий лицензии, может быть привлечено к административной ответственности в течение всего периода, пока деятельность не прекращена или нарушение не устранено. Соответствующее нарушение представляет собой длительное непрекращающееся невыполнение обязанностей, возложенных на лицензиата, то есть является длящимся. Указанные выводы основаны на правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2008 N 9199/07 и согласуются с правовой позицией, изложенной в абзаце 3 пункта 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2016 N 302-АД15-20124.

На момент проведения проверки нарушение в заполнении журнала учета операций, связанных с обращением лекарственных средств за 2018 год, не устранено, лицензионное требование не выполнено (т. 1, л. д. 33 - 34).

Следовательно, со дня проведения проверки (то есть с 10.09.2018) и обнаружения административного правонарушения начал течь срок давности привлечения к административной ответственности.

Решение суда первой инстанции о привлечении к административной ответственности вынесено в пределах трехмесячного срока, установленного статьей 4.5 Кодекса.

При назначении наказания судом учтен характер совершенного правонарушения, наличие отягчающих обстоятельств (повторное совершение однородного административного правонарушения).

Доводы общества выводы судов не опровергают, направлены на переоценку доказательств, основанных на исследовании обстоятельств и оценке доказательств по делу, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

Нормы материального права при рассмотрении дела применены судами правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов, согласно статье 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом кассационной инстанции не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 22.11.2018 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2019 по делу N А53-32126/2018 оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.В. Прокофьева

Судьи

Т.Н. Дорогина Л.А. Черных