Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 6 октября 2019 г. N Ф08-8758/19 по делу N А01-2679/2018

г. Краснодар

06 октября 2019 г.

Дело N А01-2679/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 октября 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Воловик Л.Н. и Прокофьевой Т.В., при участии в судебном заседании от заявителя - автономного учреждения Республики Адыгея "Республиканский Бизнес-Инкубатор" (ИНН 0105062780, ОГРН 1110105000081) - Бельского Е.Е. (доверенность от 25.12.2018), от заинтересованного лица - Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея (ИНН 0105019721, ОГРН 1020100709694) - Перевалова А.В. (доверенность от 10.07.2019), в отсутствие третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "А-СтройСервис" (ИНН 0105062438, ОГРН 1100105002667), надлежаще извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея на решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.03.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2019 по делу N А01-2679/2018, установил следующее.

Автономное учреждение Республики Адыгея "Республиканский Бизнес-Инкубатор" (далее - учреждение) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными пунктов 1, 2, 5 и частично пункта 4 предписания Управления Федерального казначейства по Республике Адыгея (далее - управление) от 28.09.2018 N 76-16-26/3548 и пунктов 1 - 14 предписания от 28.09.2018 N 76-16-26/3539.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определением суда от 07.11.2018 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "А-СтройСервис".

Решением суда от 28.03.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.06.2019, требования учреждения удовлетворены, предписания управления в обжалуемой части признаны незаконными и необоснованными, нарушающими права и законные интересы учреждения; с управления в пользу учреждения взыскано 9 тыс. рублей судебных расходов по государственной пошлине.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось управление с кассационной жалобой, просит решение суда и постановление апелляционной инстанции отменить, принять новый судебный акт об отказе учреждению в удовлетворении требований. По мнению подателя жалобы, объем откорректированных работ в технической документации превысил допустимые 10% общей стоимости строительства, указанной в смете; учреждение не предоставило разъяснения о видах и объемах работ, выполненных за счет 2 159 352 рублей 80 копеек резервных средств на непредвиденные работы; выполнение работ, не предусмотренных приложениями к контракту от 26.05.2017 N 67847 и аукционной документацией, противоречит статьям 34 и 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ). Работы, не предусмотренные аукционной документацией и приложениями к контракту от 26.05.2017 N 678647, являются дополнительными, так как не включены в объектный сметный расчет по контракту. Работы по ультразвуковому испытанию сварных соединений не подтверждены исполнительной документацией (отсутствует акт освидетельствования скрытых работ). В письме от 17.10.2018 N 155 учреждение подтвердило отсутствие травяного покрова, но не представило управлению доказательства, свидетельствующие о выполнении работ по пересеву травы в рамках исполнения гарантийных обязательств. На момент проведения строительно-технического исследования учреждение не представило документальное подтверждение выполнения работ по монтажу 42 столбов "Классик", 7 панелей "Классик", 7 наконечников Y-образных для столбов, 1 калитки и ворот "Классик". Лабораторные исследования бетона соответствуют требованиям ГОСТ 28570-90 (СТ СЭВ 3978-83) "Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций". Суды не учли, что при исполнении контракта можно увеличить или уменьшить объем работ по определенным позициям локального сметного расчета не более чем на 10%, исходя из установленной в контракте цены единицы объема работ; при этом общая стоимость сметного расчета должна быть изменена пропорционально дополнительному объему работы, но не более чем на 10%; Законом N 44-ФЗ не предусмотрена возможность изменять один вид работ на другой, который не предусмотрен контрактом. Смета на реализацию государственного контракта с распределением долей по основным конструктивным элементам, комплексам работ и затрат на основании проектно-сметной документации, получившей положительное заключение экспертизы, не формировалась. Объектный сметный расчет, выставленный на аукцион, составлен на базе локальных сметных расчетов, используемых для составления актов КС-2 для расчета за выполненные работы с учетом расчетов на дополнительные работы, не предусмотренных аукционной документацией. Локальные сметные расчеты на дополнительные работы не размещены на официальном сайте www.zakuoki.gov.ru/. Учреждение не направило ООО "А-Строй-Сервис" требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) за неисполнение обязательства в части предоставленного иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере; в отношении подрядной организации ООО "А-СтройСервис", допустившей просрочку исполнения обязательств по предоставлению актов выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ формы КС-3, в 2017 году не применялись меры ответственности и иные действия. Учреждение в установленный срок не разместило на сайте www.zakuoki.gov.ru/ часть документов по выполнению работ. Выявлены отклонения между рабочей документацией по выполненным работам и проектными решениями, получившими положительное заключение государственной экспертизы.

В отзыве на кассационную жалобу учреждение просит оставить судебные акты без изменения как законные и обоснованные, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В нарушение статьи 279 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ООО "А-СтройСервис" не представило в суд отзыв на кассационную жалобу.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационной жалобы и отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между учреждением (заказчик) и ООО "А-СтройСервис" (подрядчик) заключен государственный контракт от 26.05.2017 N 678647 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Создание АгроБизнесИнкубатора Республики Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская" (далее - контракт от 26.05.2017 N 678647).

В порядке реализации государственной программы Республики Адыгея "Развитие экономики" на 2017 - 2020 годы, утвержденной постановлением Кабинета Министров Республики Адыгея от 17.11.2016 N 211, в рамках которой предусмотрена подпрограмма "Развитие малого и среднего предпринимательства", по контракту от 26.05.2017 N 678647 посредством софинансирования оплачено 218 094 801 рубля 56 копеек, в том числе: 187 561 529 рублей 34 копейки - из средств федерального бюджета; 30 533 272 рубля 22 копейки - из средств республиканского бюджета.

Управление провело выездную проверку учреждения на предмет использования субсидий на софинансирование капитальных вложений в объекты государственной собственности в рамках реализации подпрограммы "Развитие малого и среднего предпринимательства" государственной программы Российской Федерации "Экономическое развитие и инновационная экономика" за 2017 год, в ходе которой на объекте "Создание Агробизнес-инкубатора Республики Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская" установило нарушения учреждением требований Закона N 44-ФЗ и Правил ведения реестра контрактов, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1084, (далее - Правила ведения реестра контактов).

По результатам проверки управление составило акт 01.08.2018 и выдало учреждению предписания от 28.09.2018 N 76-16-26/3548 и N 76-16-26/3539 о необходимости устранения нарушений в сфере бюджетного законодательства

В соответствии со статьями 197 и 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации учреждение обжаловало в арбитражный суд предписания управления от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 в части пунктов 1 - 14 и от 28.09.2018 N 76-16-26/3548 в части пунктов 1, 2, 5 и частично пункта 4.

Суды установили все фактические обстоятельства по делу, полно и всесторонне их исследовали, оценили представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и обоснованно удовлетворили требования учреждения, исходя из следующего.

Суды указали, что согласно пунктам 1 и 2 предписания от 28.09.2018 N 76-16-26/3548 в нарушение пункта 2.3 контракта от 26.05.2017 N 678647 и части 1 статьи 9 Федерального закона N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) учреждение необоснованно уплатило ООО "А-СтройСервис" за работы, не подтвержденные дополнительным соглашением сторон на изменение существенных условий контракта, 6 161 501 рубль 29 копеек (5 005 183 рубля 58 копеек - за счет средств на возведение временных зданий и сооружений и 2 159 352 рубля 80 копеек - за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты работы).

Руководствуясь статьями 432, 702, 743, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьей 95 Закона N 44-ФЗ, суды правомерно исходили из того, что заказчик вправе вносить изменения в техническую документацию по договору подряда при условии, если вызываемые этим дополнительные работы по стоимости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ, не свидетельствуют об изменении существенных условий контракта. Законодательство о контрактной системе связывает возможность изменения существенных условий контракта при его исполнении с увеличением или уменьшением объема работ более чем на 10%.

Суды установили, что в результате выполнения строительно-монтажных работ, предусмотренных объектно-сметным расчетом в пределах утвержденной проектно-сметной документацией, образовалось 17 086 220 рублей 64 копейки экономии денежных средств, которые израсходованы на дополнительные работы, предусмотренные проектно-сметной документацией на весь объект, получивший положительные заключения государственной экспертизы. Все выполненные работы в рамках контракта от 26.05.2017 N 678647 оплачены в соответствии со сметами, актами выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ КС-3, подписанными заказчиком, подрядной организацией и организацией осуществляющей строительный контроль на объекте.

Суды обоснованно отклонили довод управления о том, что подрядчик выполнил дополнительные работы, первоначально не вошедшие в смету, составленную при проведении электронного аукциона, и не соответствующие техническому заданию, а информация об изменении вида работ не размещена в единой информационной системе, отметив, что рассматриваемом случае учреждение реализовало свое право, предусмотренное Гражданским кодексом Российской Федерации, на внесение изменений в техническую документацию к контракту от 26.05.2017 N 678647.

При этом суды отметили, что целесообразность выполнения дополнительных работ обусловлена необходимостью комплексного завершения производственных объектов в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией на весь объект и имеет ценность для учреждения; корректировка технической документации согласована с проектной организацией ООО "ПензТИСИЗ". Кроме того, на основании новых технических решений по контракту от 26.05.2017 N 678647 стороны составили и подписали соответствующие локальные сметные расчеты.

Суды указали, что фактический объем выполненных работ, не предусмотренных аукционной документацией, составил 7,8% от цены контракта и не превысил возможные 10%; корректировка технической документации выполнена учреждением для того, чтобы стороны не изменили, а лишь уточнили условия контракта; цена контракта осталась твердой, предмет контракта не подлежал изменению; работы приняты заказчиком без каких-либо претензий - дополнительного соглашения между сторонами не потребовалось.

Сама по себе корректировка технической документации не свидетельствует об изменении существенных условий контракта от 26.05.2017 N 678647 и нарушении учреждением статьи 72 Бюджетного кодекса Российской Федерации и статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод о том, что произведенные учреждением расходы по контракту от 26.05.2017 N 678647 по оплате работ без дополнительного соглашения направлены на обеспечение выполнения функций бюджетных учреждений по закупке работ для государственных нужд, создание и увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного имущества, а также на исполнение обязательств по заключенному контракту в пределах лимитов бюджетных обязательств.

Как указано в пункте 4 предписания от 28.09.2018 N 76-16-26/3548, в нарушение частей 1, 3 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, части 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 9.3 контракта от 26.05.2017 N 678647 учреждение приняло к учету первичные документы - акты формы КС-2, содержащие недостоверные сведения, в части невыполненных видов и объемов работ, установленных в результате контрольного обмера.

Суды указали, что в ходе обмеров комиссия определила площадь, на которой не взошла трава, в связи с чем сделан вывод о необоснованной оплате работ по посеву травы. Вместе с тем, наличие замечаний лишь по результатам всходов травы не является основанием для отказа в оплате выполненных подрядчиком работ, поскольку данные замечания могут быть устранены в рамках исполнения подрядчиком гарантийных обязательств в порядке, предусмотренном контрактом от 26.05.2017 N 678647.

Суды установили, что выполнение работ, указанных в актах формы КС-2 (посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную и укрепление откосов земляных сооружений посевом многолетних трав: с подсыпкой растительного грунта), подтвержден представленными в материалы дела доказательствами (фото- и видеоматериалы, исполнительная документация, акты освидетельствования скрытых работ по посеву многолетних трав от 19.10.2018 N 1-03, от 24.10.2018 N 2-03), подрядчик ООО "А-Строй" в рамках гарантийного обязательства от 09.07.2018 N 28 выполнил пересев травы на всей площади засева и сделали верный вывод о том, что восстановление спорной суммы как дебиторской задолженности ООО "А-СтройСервис" не будет отвечать требованиям гражданского законодательства и добросовестности участников правоотношений.

По эпизоду нарушений, указанных в разделе "Ограждение внутриплощадочное Тепличное хозяйство" акта проверки от 01.08.2018, суды обоснованно учли, что работы по монтажу столбов, панелей, наконечников Y-образных для столбов, ворот и калитки выполнены субподрядной организацией на объекте "Машино-тракторный парк" вместо объекта "Тепличное хозяйство"; необходимость переноса части внутриплощадочного ограждения, предусмотренного для объекта "Тепличное хозяйство" на объект "Машино-тракторный парк" вызвано тем, что ранее в 2015 году на объекте "Тепличное хозяйство" внутриплощадочное ограждение частично построено и дублировать эту же часть ограждения, уже построенного в 2015 году, функционально нецелесообразно. Таким образом, стороны контракта от 26.05.2017 N 678647 для оптимизации результатов работ согласовали перенос соответствующего объема работ на объект "Машино-тракторный парк".

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод об отсутствии нарушений статьи 9 Закона о бухгалтерском учете, статьи 720 Гражданского кодекса и пункта 9.3 контракта от 26.05.2017 N 678647 в части принятия и оплаты заказчиком работ подрядчика по посеву газонов и укреплению откосов земляных сооружений посевом трав, а также монтажа внутриплощадочного ограждения.

Согласно пункту 5 предписания от 28.09.2018 N 76-16-26/3548 в нарушение статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 94 Закона N 44-ФЗ, части 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете учреждение приняло к учету первичные документы - акты формы КС-2, содержащие недостоверные сведения, в части несоответствия марки примененного бетона проектной марке М350 класса В25, установленных по результатам проведенных лабораторных испытаний (экспертное заключение ООО "Научно-технического центра "ЭксиМ"" N ФКУ2018/ЭСМ-046ООО).

Отклонив ссылки управления на экспертное заключение ООО "Научно-технического центра "ЭксиМ"" N ФКУ2018/ЭСМ-046ООО, суды учли, что в соответствии с актом отбора проб вырубок (кернов) бетона от 11.07.2018 N 01 отобрано 6 образцов проб, однако зафиксировано лишь 4 точки точек отбора проб; количество испытываемых образцов не соответствует количеству проб, отобранных по указанному акту; испытания проводились для образцов, отличных по размеру от тех, что указаны в акте отбора проб, и признали представленное заключение недопустимым доказательством.

Доводы управления о том, что диаметр изымаемого образца (керна) при размере алмазной коронки 51 мм будет соответствовать диаметру керна 45 - 47 мм, правомерно отклонены судами как противоречащие акту отбора проб от 11.07.2018 N 1, где диаметр отобранных проб указан равным 52 мм. При этом в материалы дела не представлены сведения о проведении замеров без выемки образца из алмазной коронки, фотоматериалы к акту свидетельствуют о проведении замеров непосредственно изъятых бетонных цилиндров.

При таких обстоятельствах суды сделали обоснованный вывод о недоказанности управлением нарушений со стороны учреждения статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 94 Закона N 44-ФЗ, части 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете по эпизоду принятия к учету первичных документов, содержащих сведения о строительном материале (бетон), примененном на объекте.

Установив, что произведенные учреждением расходы по оплате работ по контракту от 26.05.2017 N 678647 направлены на обеспечение выполнения функций бюджетных учреждений по закупке работ для государственных нужд, на создание и увеличение за счет средств бюджета стоимости государственного имущества, а также на исполнение обязательств по указанному контракту в пределах лимитов бюджетных обязательств, суды обоснованно признали недействительным предписание от 28.09.2018 N 76-16-206/3548 в обжалуемой части.

В соответствии с пунктами 1 и 14 предписания N 76-16-26/3539 в нарушение пункта 1 части 9 статьи 22, части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ учреждение допустило завышение на 5 627 688 рублей 91 копейку начальной (максимальной) цены контракта в результате использования непроектного материала на стадии расчета и расходование 8 522 291 рубля 85 копеек средств в результате необоснованной замены материала при выполнении работ по устройству подстилающих слоев (земляного полотна), вертикальной планировки, выполненных фактически по сравнению с проектной документацией, прошедшей экспертизу, с увеличением стоимости использованного материала.

В силу пункта 1 части 9 статьи 22 Закона N 44-ФЗ проектно-сметный метод заключается в определении начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), на строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства на основании проектной документации в соответствии с методиками и нормативами (государственными элементными сметными нормами) строительных работ и специальных строительных работ, утвержденными в соответствии с компетенцией федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере строительства, или органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 8.3 Градостроительного кодекса Российской Федерации сметная стоимость строительства объектов капитального строительства, финансируемых с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, определяется с обязательным применением сметных нормативов, внесенных в федеральный реестр сметных нормативов и сметных цен строительных ресурсов. Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации утверждена постановлением государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 05.03.2004 N 15/1 (с учетом изменений, внесенных приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации 16.06.2014 N 294/ПР).

В соответствии с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 23.03.2015 N 7830-ЛС/03 по соглашению сторон в процессе реализации государственного контракта доли затрат могут быть откорректированы сторонами контракта, в том числе с учетом объемно-планировочных решений и конструктивных особенностей объекта капитального строительства в пределах установленной государственным контрактом твердой договорной цены; при этом, учитывая, что проверка достоверности определения сметной стоимости объекта капитального строительства выполняется на стадии, предшествующей установлению твердой цены контракта, дополнительные проверки сметы на реализацию государственного контракта, цена которого является твердой, не требуется.

Суды установили, что заданием на проектирование объекта "Создание АгроБизнесИнкубатора Республика Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская", утвержденным учреждением 23.12.2013, предусмотрено 2-х стадийное проектирование объекта строительства: стадия "П" - проектная и стадия "Р" - рабочая. При определении начальной (максимальной) цены контракта заказчик использовал рабочую и сметную документацию, которая содержала замену материала для устройства подстилающих слоев (песка на гравий не сортированный). Данная сметная документация прошла проверку достоверности определения сметной стоимости строительства (положительное заключение о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства от 24.03.2016 N 01-1-4-0022-16 АУ РА "Госэкспертиза Адыгеи").

24 ноября 2014 года учреждению выданы положительное заключение государственной экспертизы N 01-1-4-0141-14 проектной документации и положительное заключение государственной экспертизы N 01-1-4-0142-14 о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства.

09 декабря 2014 года в ООО "Ленагропромпроект" направлены паспорта на инертные материалы для замены в проекте по объекту "Создание АгроБизнесИнкубатора Республика Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская". На основании полученных паспортов внесены изменения в проектную документацию (стадия "Р") и сметную документацию, в результате чего в составе земляного полотна песок заменен на гравий несортированный. Обоснованием замены - отсутствие в регионе инертных материалов, указанных в проекте.

Сметная документация с заменой инертных материалов, произведенных ООО "Ленагропромпроект", прошла государственную экспертизу и 24.03.2016 получила положительное заключение N 01-1-4-0022-16 о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства.

Письмом от 16.07.2018 N 33/18-АП проектная организация ООО "Альянс Проект" сообщила, что замена материала при выполнении работ по устройству подстилающих слоев (земляного полотна), вертикальной планировки внутриплощадочных дорог не повлекла изменения характеристик, влияющих на безопасность линейного сооружения.

Согласно заключению АУ РА "Госэкпертиза Адыгеи" от 16.07.2018 N 53 изменения, внесенные в проектно-сметную документацию по замене инертных материалов подстилающих слоев (земляного полотна), вертикальной планировки площадок, проездов на площадках: птицефермы, административной зоны (АБК), машинно-тракторного парка, овцефермы, а также внутриплощадочных дорог, не влияют на конструктивную надежность и безопасность объекта капитального строительства, следовательно, проведение повторной государственной экспертизы не требовалось.

Суды указали, что в рассматриваемом случае сметная документация с заменой инертных материалов (песка на гравий не сортированный), получившая в 2016 году положительное заключение государственной экспертизы о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства и представленная в 2017 году в конкурсной документации при определении начальной (максимальной) цены контракта, последующей проверки не требовала.

По данному факту антимонопольный орган провел проверку, по результатам которой вынес постановление от 29.11.2018 N А3-320/18 о прекращении производства по делу об административном правонарушении ввиду отсутствия события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При таких обстоятельствах суды, установив, что изменение проектного материала связано с обстоятельствами, влияющими на оперативность выполнения работ, согласовано на стадии формирования начальной (максимальной) цены контракта от 26.05.2017 N 678647, учреждение при исполнении принятых на себя обязательств общую цену контракта, определенную конкурсной документацией, не изменяло и указанную сумму оплатило подрядной организации, сделали обоснованный вывод об отсутствии нарушений пункта 1 части 9 статьи 22, части 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктами 2 и 3 предписания управления от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 учреждение допустило изменение стоимости работ относительно аукционной документации и приложений к контракту контракт от 26.05.2017 N 678647, свыше допускаемых 10%.

Суды установили, что выводы управления об уменьшении (на 8 242 780 рублей 29 копеек) и о превышении (на 1 965 566 рублей 17 копеек) стоимости работ относительно аукционной документации основываются на расчетах, приведенных в приложении 3 к отчету о выполненном строительно-техническом исследовании работ (Отчет СТИ-РД-2018/14) на объекте "Создание АгроБизнесИнкубатора Республика Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская". При этом проверяющей группой использован метод определения объемов работ и затрат, а также расчет отклонений в рамках локальных сметных расчетов при реализации контракта, на котором базируются замечания о превышении допустимой доли в 10%.

Суды указали, что исполнение контракта включает в себя комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и Законом N 44-ФЗ. К таким мерам, в том числе, относится взаимодействие заказчика с подрядчиком (исполнителем) при изменении контракта в соответствии со статьей 95 Закона N 44-ФЗ.

В данном случае учреждение и подрядная организация рассматривали объектный сметный расчет, выставленный на аукцион, в качестве единого комплекса работ, что не противоречит положениям подпункта "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ (10% от объектного сметного расчета составляет 21 809 480 рублей 10 копеек).

По данному факту антимонопольный орган провел проверку, по результатам которой вынес постановления от 29.11.2018 N А3-321/18 и N А3-321/18 о прекращении производств по делам об административных правонарушениях, возбужденных в отношении главного специалиста-инженера по строительству учреждения, ввиду отсутствия события административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 7.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суды, указали, что уменьшение и превышение стоимости работ относительно допустимого уровня в 10% (в 21 809 480 рублей 10 копеек) не допущено, и сделали верный вывод о том, что установление обязанности их устранения необоснованно.

Согласно пунктам 4 и 5 предписания управления от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 учреждением допущено выполнение работ, не предусмотренных приложениями к контракту от 26.05.2017 N 678647 и аукционной документацией, за счет средств на возведение временных зданий и сооружений на сумму и за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты.

Суды указали, что в результате выполнения строительно-монтажных работ в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией получено 17 086 220 рублей 64 копейки экономии, в том числе 5 005 183 рубля 58 копеек - за счет средств на возведение временных зданий и сооружений, 2 159 352 рубля 80 копеек - за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты, а так же 9 921 684 рубля 26 копеек - за счет того, что ряд работ представлен в сметной документации в объемах, превышающих проектные решения, и не оплачен учреждением. Указанная экономия израсходована на дополнительные работы, предусмотренные проектно-сметной документацией, на весь объект "Создание АгроБизнесИнкубатора Республика Адыгея, Гиагинский район, ст. Дондуковская", получивший положительные заключения государственной экспертизы от 24.03.2016 N 01-1-4-0021-16 и N 01-1-4-0022-16 о достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства.

Суды учли правовой позицию, изложенную в определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.04.2016 N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014, и установив, что в рассматриваемом деле выполнение дополнительных работ имело целью надлежащее исполнение контракта, несло потребительскую ценность для заказчика, осуществлено за счет экономии средств, выделенных на оплату контракта, при этом, 10% лимит возможных изменений не превышен (составил 7,8% от цены контракта), сделали верный вывод об отсутствии доказательств совершения учреждением нарушений части 2 статьи 34 и подпункта б пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 7 предписания управления от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 учреждение допустило выполнение работ, не предусмотренных аукционной документацией и приложениями к контракту от 26.05.2017 N 678647, на сумму 20 825 750 рублей 97 копеек.

Суды указали, что управление не аргументированно включило в этот перечень виды работ на общую сумму 7 129 768 рублей 86 копеек, которые представлены в аукционной документации (навес для сена и подстилки, хранилище концкормов, дезбарьер обогреваемый, противопожарный водопровод и др.), в связи с чем, в указанной части работы не могут быть квалифицированы как дополнительные. При этом необходимость выполнения дополнительных работ в оставшейся части предварительно согласована подрядчиком с заказчиком в локальных сметах, подрядчиком при их выполнении соблюдены требования статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, стоимость дополнительных работ также не превышает 10% от цены контракта.

Судебные инстанции установили, что в процессе строительства стороны установили необходимость производства дополнительных работ, предусмотренных проектной документацией, необходимых для постройки объектов, но отсутствующих в сметах, наличие недостатков проектно-сметной документации по объектам подтверждено, в том числе, и реестром выявленных недостатков, подписанным сторонами от 26.05.2017 N 678647, из утвержденных заказчиком локальных смет следует, что дополнительные работы по контракту выполнены подрядчиком исключительно по требованию и согласованию с учреждением, именно в рамках заключенного контракта, факт выполнения работ третьим лицом подтверждается актами КС-2 и справками КС-3, и сделали обоснованный вывод о согласовании сторонами увеличения предусмотренного контрактом от 26.05.2017 N 678647 объема работ в пределах цены контракта и соблюдении требований Закона N 44-ФЗ.

Согласно пунктам 6,8, 9 предписания управления от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 учреждение не приняло меры ответственности к подрядчику - ООО "А-СтройСервис", нарушившему условия контракта от 26.05.2017 N 678647, в виде неустоек (штрафов, пеней) за ненадлежащее исполнение своих обязательств.

Суды указали, что по смыслу части 1 статьи 12 Закона N 44-ФЗ заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок, при их планировании и осуществлении должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд. Включение в контракт обязательного условия об ответственности подрядчика (исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом в соответствии со статьей 34 Закона N 44-ФЗ, имеет своей целью обеспечение восстановления нарушенного публичного интереса при недобросовестном поведении исполнителя контракта. При этом, по смыслу указанной статьи для возникновения гражданско-правовых последствий в виде взыскания финансовых санкций необходимо подтверждение ненадлежащего исполнения обязательства стороной государственного контракта.

Судебные инстанции установили, что нарушение сроков предоставления актов выполненных работ формы КС-2, справок о стоимости работ формы КС-3 от 26.05.2017 N 678647 произошло в результате выявленных несоответствий проектной и сметной документации, о которых подрядчик неоднократно устно и письменно уведомлял учреждение (письма ООО "А-СтройСервис" от 10.07.2017 N 075, от 30.08.2017 N 100, от 16.10.2017 N 031). Существенные несоответствия проектной и сметной документации, обнаруженные в ходе строительства объекта, стали основанием для вынесения Арбитражным судом Республики Адыгея решения от 20.12.2017 по делу N А01-2914/2017 о продлении срока контракта от 26.05.2017 N 678647 до 20.03.2018. Таким образом, отставание от календарного графика выполнения работ не зависело от воли подрядчика и не обусловлено его недобросовестностью.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он, в том числе, не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Суды указали, что такие обстоятельства по делу не установлены.

Относительно непредставления подрядчиком нового обеспечения исполнения контракта от 26.05.2017 N 678647 суды указали, что при продлении срока исполнения обязательств по контракту ООО "А-СтройСервис" не представило учреждению новых гарантий либо иного обеспечения. Вместе с тем, по условиям государственного контракта работы выполнялись поэтапно, по окончании каждого этапа работ сторонами подписывались акты приема-передачи выполненных работ, производилась частичная оплата принятых работ.

Суды отметили, что в указанной ситуации на основании части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ исполнитель правомерно уменьшил сумму обеспечения пропорционально объему выполненных обязательств, что указывает на неправомерность требования контролирующего органа о предоставлении иного (нового) надлежащего обеспечения исполнения обязательств по контракту на тех же условиях и в том же размере.

С учетом конкретных обстоятельств данного дела, несмотря на формальное нарушение сторонами контракта требований о представлении нового обеспечения исполнения контракта от 26.05.2017 N 678647 при его продлении, суды, учитывая надлежащее исполнение условий обязательства и отсутствие в действиях сторон признаков недобросовестности, а также обеспечительную функцию штрафа за неисполнение контракта как инструмента правового воздействия на участников гражданского оборота, мотивированно отклонили доводы управления.

Согласно пунктам 10, 11, 12,13 предписания управления от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 учреждение допустило несвоевременное размещение в единой информационной системе информации об исполнении контракта от 26.05.2017 N 678647 (отдельного этапа контракта); информация об изменении контракта от 26.05.2017 N 678647, подлежащая включению в реестр контрактов, не направлена в Федеральное казначейство, и как следствие, не размещена на официальном сайте www.zakupli.gov.ru; документы о приемке выполненных работ по указанному контракту, подлежащие включению в реестр контрактов, не направлены в Федеральное казначейство и размещены на официальном сайте www.zakupli.gov.ru с нарушением установленного срока от 9 до 84 рабочих дней, что является нарушением части 3 статьи 103 Закона N 44-ФЗ и пункта 12 Правил ведения реестра контрактов.

На основании совокупной оценки представленных в материалы дела пояснений директора учреждения и переписке учреждения со службой технической поддержки официального сайта www.zakupli.gov.ru суды сделали вывод о нарушении сроков размещения информации в единой информационной системе по техническим причинам, не зависящим от учреждения. Информация о контракте перемещена в разделе "исполнено", что исключило возможность своевременного внесения необходимой информации на сайте www.zakupli.gov.ru.

При этом суды указали, что размещение промежуточной информации в отношении исполненного контракта на момент вынесения оспариваемого предписания невозможно, в связи с чем оспариваемые пункты предписания не отвечают критериям исполнимости.

Суды отметили, что в рассматриваемом случае по результатам проведенной проверки в предписании от 28.09.2018 N 76-16-26/3539 управление сделало выводы, в том числе, о нарушении учреждением положений Закона N 44-ФЗ.

В свою очередь, вопросы квалификации действий государственных заказчиков и иных лиц, участвующих в размещении государственного заказа, на их соответствие данному закону отнесены к специальной компетенции Федеральной антимонопольной службы и ее территориальных органов.

Суды исходили из того, что согласно пункту 1 части 1 статьи 99 Закона N 44-ФЗ именно антимонопольный орган наделен полномочиями по осуществлению контроля в сфере закупок, результатом которого являются меры реагирования на выявленные нарушения, ввиду чего проверка соблюдения сроков размещения информации о закупке, условий надлежащего исполнения контрактов (предоставления обеспечения исполнения контракта) и другие не относятся к компетенции управления, что подтверждено представленными в материалы дела постановлениями о прекращении производств по делам об административных правонарушениях от 29.11.2018 N А3-320/18, N А3-321/18 и N А3-322/18, решением Майкопского городского суда от 15.01.2019.

Применительно к установленным по делу обстоятельствам, приняв во внимание достижение целей исполнения контракта от 26.05.2017 N 678647 по установленной цене, обеспечение его сторонами конструктивного сотрудничества при выявлении несоответствий проектно-сметной документации, использование экономии средств на работы, необходимые для надлежащего завершения строительства именно этого объекта, суды сделали обоснованный вывод о том, что управление не доказало законность принятых им предписаний в оспариваемой учреждением части и обоснованно удовлетворили требования учреждения.

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемых судебных актов и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы.

Доводы кассационной жалобы направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и в силу статей 286, 287 Кодекса подлежат отклонению.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно, нарушения процессуальных норм, влекущие отмену судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Основания для удовлетворения кассационной жалобы управления отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Адыгея от 28.03.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2019 по делу N А01-2679/2018 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

Л.Н. Воловик Т.В. Прокофьева