Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 28 октября 2019 г. N Ф08-9217/19 по делу N А53-2278/2019

г. Краснодар

28 октября 2019 г.

Дело N А53-2278/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2019 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 октября 2019 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Калашниковой М.Г., судей Илюшникова С.М. и Мацко Ю.В., при участии в судебном заседании от заявителя - акционерного общества "Донэнерго" (ИНН 6163089292, ОГРН 1076163010890) - Мелконяна Г.М. (доверенность от 01.01.2019), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области - Иваненко И.С. (доверенность от 09.01.2019), Шеремет Р.А, (доверенность от 11.03.2019), Волковой М.С. (доверенность от 01.10.2019), в отсутствие третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Антрацит Трейд" (ИНН 6164105892, ОГРН 1156196077619), общества с ограниченной ответственностью "Новые технологии" (ИНН 7805326375, ОГРН 1157847330739), извещенных о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации в сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу АО "Донэнерго" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по делу N А53-2278/2019, установил следующее.

АО "Донэнерго" (далее - общество) обратилось с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительными решения от 10.10.2018.

Решением от 20.05.2019, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 07.08.2019, в удовлетворении заявления отказано.

В кассационной жалобе общество просит судебные акты отменить, ссылаясь на отсутствие в его действиях нарушений части 4 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). По мнению подателя жалобы, суды не дали оценку представленным в материалы дела доказательствам и не приняли во внимание, что управление в рамках антимонопольного дела необоснованно использовало результаты оперативно-розыскной деятельности.

В отзывах управление и ООО "Антрацит-Трейд" просят судебные акты оставить без изменения.

В судебном заседании представитель управления повторил доводы отзыва.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 22.10.2019.

После перерыва в судебном заседании представитель общества повторил доводы жалобы.

Изучив материалы дела, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, управление приняло решение от 10.10.2018, которым признало общество нарушившим часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Нарушение выразилось в заключении и исполнении антиконкурентного соглашения, создающего препятствия к доступу на товарный рынок при проведении закупок угольной продукции.

Общество, не согласившись с решением управления, обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со статьей 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Избрание заказчиком способа закупки, который повлек за собой необоснованное ограничение круга потенциальных участников, нарушает принципы осуществления закупочной деятельности и положения Закона о защите конкуренции. Согласно части 3 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-З) в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. Устанавливая такие способы закупки, заказчик должен руководствоваться принципами осуществления закупочной деятельности (часть 1 статьи 3 Закона). Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры. При этом указание в положении о закупке на иные способы закупки не свидетельствует об отсутствии нарушения со стороны заказчика, поскольку сам факт допустимости закупки у единственного поставщика на конкурентном рынке без каких-либо ограничений является неправомерным (пункт 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона N 223-ФЗ, утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018).

Как установил антимонопольный орган и не оспаривают участвующие в деле лица, рынок поставки угля не является низкоконкурентным с учетом значительного количества поставщиков.

Общество 11.08.2017 объявило о проведении открытого запроса предложений на приобретение товара "Угольная продукция (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000)" с начальной ценой 185 967 280 рублей. Согласно протоколу от 31.08.2017 на участие в запросе предложений поданы заявки ООО "Антрацит Трейд", ООО "Жемчужина", ООО "Спецстройпроект", ООО "Новые технологии"; к участию в закупке допущены все участники; наименьшая цена предложена ООО "Антрацит Трейд" (168 960 990 рублей), ООО "Новые технологии" предложило цену 185 965 500 рублей.

Общество 07.09.2017 отказалось от проведения закупки, указав на положения статьи 2 Закона N 223-ФЗ, пункты 5.4.2 и 9.1.1 Положения о закупке товаров, работ и услуг для нужд общества (далее - Положение о закупке), а также на закупочную документацию. При этом, как установили суды, в рамках данной закупки общество отказалось от проведения закупки после вскрытия конвертов и раскрытия информация о ценовых предложениях участников.

Общество 12.09.2017 опубликовало извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на приобретение товара "Угольная продукция (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000)" с начальной ценой 185 967 280 рублей. Согласно протоколу от 22.09.2017 победителем признано ООО "Новые технологии" с ценовым предложением 158 072 188 рублей.

Управление при проведении проверки установило, что заявка ООО "Новые технологии" не соответствовала требованиям закупочной документации, так как содержала неполный пакет документов. Согласно пункту 5.2.2 закупочной документации закупочная комиссия не рассматривает и отклоняет заявки на участие в запросе предложений, если участник запроса процедуры закупки или заявка такого участника не соответствуют требованиям, установленным в закупочной документации. Несмотря на несоответствие заявки ООО "Новые технологии" документации, общество приняло заявку и признало указанное лицо победителем закупки.

Решением от 23.11.2017 управление признало общество нарушившим пункт 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции в части нарушения порядка определения победителя открытого запроса предложений и выдало обществу предписание об отмене протокола подведения итогов открытого запроса от 22.09.2017 и проведении повторной процедуры рассмотрения заявок. Указанные ненормативные акты антимонопольного органа общество не оспорило, сообщило управлению об отмене итогового протокола и 06.12.2017 опубликовало уведомление об отмене открытого запроса предложений.

В период рассмотрения управлением дела, возбужденного по признакам нарушения обществом пункта 3 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, общество 17.10.2017 разместило информацию о проведении закупки угольной продукции (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р515912000) у единственного поставщика и 27.10.2017 заключило договор с ООО "Новые технологии" по цене 55 202 372 рубля 96 копеек.

Далее общество 27.12.2017 провело очередную закупку угольной продукции (Антрацит (обогащенный), ГОСТ-Р51591-2000) у единственного поставщика и 24.01.2018 заключило договор с ООО "Новые технологии" на сумму 141 869 296 рублей.

Как установили суды, при формировании цены закупки у единственного поставщика обществом учтены коммерческие предложения только ООО "Новые технологии" и ООО "ТД "Угольные технологии"", которое является поставщиком ООО "Новые технологии". Доказательства направления запросов коммерческих предложений иным поставщикам угольной продукции в материалы дела не представлены.

Суды исследовали вопрос о причинах закупки обществом товара у единственного поставщика и, оценив довод общества о заключении договоров в связи с необходимостью пополнения резервного запаса угля, обоснованно указали, что в единой информационной системе размещен план закупок общества на 2017 год, предусматривающий его потребность в поставке угольной продукции; указанное обстоятельство свидетельствует о том, что объем необходимой угольной продукции запланирован заблаговременно и общество располагало достаточными временными ресурсами для проведения конкурентных процедур. Кроме того, общество не обосновало необходимость отмены первой закупки и проведение второй такой же закупки спустя пять дней после отмены первой закупки, а также отмену второй закупки; то есть общество само создало ситуацию несостоявшихся конкурентных закупочных процедур.

Суды отклонили довод общества о том, что полученные в рамках оперативно-розыскной деятельности сведения о телефонных переговорах, содержащих информацию, указывающую на заинтересованность общества в заключении договоров на поставку угля с ООО "Новые технологии", положены в основу выводов антимонопольного органа, указав, что данные материалы указаны в качестве дополнительного доказательства. Антимонопольный орган дал заключение об обстоятельствах дела 24.07.2018, до получения материалов оперативно-розыскной деятельности. При принятии решения о признании общества нарушившим часть 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган проанализировал совокупность обстоятельств, свидетельствующих о достижении и реализации соглашения, создающего препятствия к доступу на товарный рынок при проведении закупок угольной продукции, проведя анализ соответствующего товарного рынка и дав оценку действиям общества при осуществлении закупок.

При таких обстоятельствах суды, оценив представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, руководствуясь Законом о защите конкуренции, Законом N 223-ФЗ, Положением о закупках, установив, что общество не представило исключительных обстоятельств, которые свидетельствовали бы о необходимости заключения договоров с единственным поставщиком, оценив действия общества при проведении закупок угля и заключении договоров с ООО "Новые технологии", пришли к выводу о доказанности управлением наличия соглашения, которое привело к ограничению конкуренции на товарном рынке поставки угля, что является необходимым признаком для квалификации такого соглашения по части 4 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Основания для отмены или изменения судебных актов по приведенным в кассационной жалобе доводам отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2019 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.08.2019 по делу N А53-2278/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Калашникова

Судьи

С.М. Илюшников Ю.В. Мацко