Риск без судебной защиты (Е. Кудряшова, "эж-ЮРИСТ", N 37, сентябрь 2003 г.)

Риск без судебной защиты

     Теория против                                                       

     Практика - "за"                                                     

     Квалификация риска                                                  

     Неопределенность практики                                           

Гражданско-правовой институт алеаторных, или так называемых рисковых сделок, нередко ассоциируется с "чистой теорией", не имеющей сколько-нибудь серьезных практических последствий. Вместе с тем подобные академические институты имеют свойство приобретать значение при квалификации вполне приземленных правоотношений - в данном случае в столь далекой от пресловутых игр и пари сфере, как биржевые сделки.

Теория против

Обычно "производными финансовыми инструментами" называют соглашение сторон о совершении определенных действий при наступлении определенного события (срока, изменения индекса, действий третьих лиц и т.д.), которое входит в предмет соглашения и играет существенную роль для определения объема обязательств каждой из сторон. К таким сделкам относятся: форвард (фьючерс), опцион, своп; далее следуют бесконечные вариации на тему этих основных видов.

"Производными" такие финансовые инструменты называются потому, что права и обязанности сторон определяются в связи с так называемым базисным активом. Сам по себе термин "производные финансовые инструменты" принят только в финансовой практике. Многие отмечают, что этот термин имеет экономическую природу и чужд гражданскому законодательству, поскольку соответствующие объекты гражданского оборота уже определены в российском праве либо как вещи, либо как имущественные права. К этому следует добавить, что термин "производные финансовые инструменты" не отражает до конца суть операции с юридической точки зрения. Дело в том, что "производные финансовые инструменты" связаны с "базисным активом" только расчетами, никакой юридической связи здесь нет. Употребляемое в литературе о финансах понятие "производный финансовый инструмент" означает, что размер обязательств или иные параметры сделки рассчитываются исходя из параметров так называемого "базисного актива", то есть биржевого индекса, процентной ставки, цен на ценные бумаги и т.д. При этом не требуется, чтобы у сторон были какие-либо права или обязанности в отношении "базисного актива" или чтобы существовала какая-либо иная юридическая связь между стороной и "базисным активом" (например, страховой интерес для сделок по страхованию).

Практика - "за"

При всех его недостатках термин "производный финансовый инструмент" успешно используется в финансовой практике как обобщающий для таких финансовых продуктов, как форварды (фьючерсы), опционы и свопы.

На сегодняшний день юридическая терминология для данного рода операций не устоялась. В Налоговом кодексе законодатель употребляет термин "операции с финансовыми инструментами срочных сделок" (ст.303-305 НК РФ). В том же нормативном акте есть термин "финансовые инструменты, производные от ценных бумаг" (подп.5 п.1 ст.309 НК РФ). В документе ФКЦБ употреблен термин "срочные сделки" - заключение фьючерсных контрактов и приобретение (отчуждение) опционов) (постановление ФКЦБ России от 27.04.2001 N 9), а "базисный актив" назван финансовым инструментом срочных сделок. Формулировка "операции с производными и другими финансовыми инструментами, включая инструменты срочного рынка" находится в Положении ЦБ о порядке выдачи Банком России разрешений на проведение отдельных видов валютных операций, связанных с движением капитала от 20 июля 1999 г. N 82-П и т.д. Помимо названных, в литературе используется термин "финансовые деривативы". Установление единой терминологии является одной из задач совершенствования правового регулирования в этой области.

Квалификация риска

В литературе высказывается мнение о том, что производные финансовые инструменты - каузальные сделки, каузой таких сделок является исключительно получение разницы и эта кауза входит в состав сделки.

Если согласиться с мнением, что производные финансовые инструменты - каузальные сделки, то для правовой квалификации потребуется в каждом конкретном случае выяснять, была ли сделка направлена на достижение определенной юридической цели (каузы). При этом "можно предполагать, что тут речь идет об одной разности курса, но, повторяем, - только предполагать"*(1). Ближайшей юридически значимой целью производного финансового инструмента, которую можно установить с достаточной степенью достоверности, может быть осуществление платежа.

В постановлении Пленума ВАС РФ от 8 июня 1999 г. N 5347/98 мы находим следующий вывод: "Предметом сделки является уплата сумм одной из сторон по результатам колебаний курса валют на валютном рынке". Сделка не теряет смысла даже без осуществления платежа и остается действительной. Если цена на рынке на определенную дату совпала с ценой, зафиксированной в форвардном контракте, разницы не возникает, но сделка по-прежнему не теряет смысла, поскольку при ее заключении ситуация была не известна. Вероятно, производные финансовые инструменты следует считать не каузальными, а абстрактными сделками. В данном случае можно провести аналогию с выдачей векселя, заключающего в себе ничем не обусловленное обязательство заплатить, что всегда считалось классическим примером абстрактной сделки.

Производные финансовые инструменты обычно относят к "рисковым" сделкам, "алеаторным" сделкам или "договорам о неверном и случайном". Алеаторным называется "договор, каждый из участников которого спекулирует на определенный риск"*(2). При классификации возмездных договоров рисковые "алеаторные" договоры противопоставляются "меновым" договорам по критерию возможности хотя бы приблизительно оценить выгоду, встречное исполнение в момент заключения соответствующей сделки. В алеаторных договорах "расчет на неверное и случайное составляет основную цель и главное содержание"*(3). Рисковыми являются договоры игр, пари, страхования, договор о пожизненной ренте, о продаже будущей жатвы*(4).

Производные финансовые инструменты часто приравнивают к сделкам игр и пари, традиционно относимым к натуральным обязательствам. Основной вопрос юридической квалификации производных финансовых инструментов сегодня - следует ли предоставлять судебную защиту по производным финансовым инструментам? Требования по расчетным форвардным контрактам в российской правоприменительной практике квалифицировались судами как требования, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежащие судебной защите. Президиум ВАС РФ полностью согласился с такой позицией в своем постановлении от 8 июня 1999 г. N 5347/98. Аналогичную позицию занял Международный коммерческий арбитраж при ТПП РФ*(5).

Очевидно, что производные финансовые инструменты схожи со сделками игр и пари, но они не могут отождествляться с играми и пари.

Вступая в сделку игры или заклада (пари), стороны создают для себя искусственный интерес, придавая преувеличенное значение каким-либо, иногда совершенно незначительным, событиям. В игре допускается или вовсе устраняется участие личного искусства, расчета и соображения, в последнем случае игра становится азартной*(6).

Любая сделка игры или пари должна отвечать двум условиям. Первое: заключение договора должно быть продиктовано исключительно непредсказуемостью наступления события. Если неопределенность является лишь неизбежным "побочным эффектом" усилий, направленных на достижение определенной коммерческой цели, это условие не выполняется. В дополнение к первому условию, воля обеих сторон должна совпадать: игра или пари требуют обоюдного намерения испытать судьбу или поставить себя в зависимость от непредсказуемого поведения третьей стороны без какой-либо экономической цели и только из желания получить прибыль, если вдруг личные предположения подтвердятся*(7). "Азарт, лежащий в основе игры, представляет собой болезненную страсть игрока к имущественному выигрышу, жажда наживы, обогащения без затрат или минимальными затратами"*(8). Вступая в соглашение ради получения прибыли, стороны опираются на экономически обоснованные расчеты. Экономические и финансовые расчеты, разумные ожидания, базирующиеся на аналитических данных, научно обоснованные предположения и т.д. вряд ли могут быть приравнены к намерению "испытать судьбу" или "болезненной страсти".

Производные финансовые инструменты отличаются от игры и пари тем, что в них существует не "искусственно созданный" сторонами интерес, а реальный экономический интерес, основанный на расчетах. Уровень развития гражданского оборота позволяет использовать подобного рода финансовые продукты для экономически значимых целей. Государство заинтересовано в развитии рынка производных финансовых инструментов, и Правительство признает необходимым "внести соответствующие изменения в ГК РФ по отмене правовых норм, позволяющих признавать срочные сделки сделками "пари"" (См. Программу социально-экономического развития РФ на среднесрочную перспективу (2002-2004 годы).

Неопределенность практики

Сегодня широко обсуждается Определение КС РФ о прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 ГК РФ по поводу расчетных форвардных контрактов*(9). Жалоба КАБ "Банк Сосьете Женераль Восток" в Конституционный Суд РФ была связана со сложившейся судебно-арбитражной практикой, когда индексные (форвардные) сделки в силу ст.1062 ГК РФ признаются судами не подлежащими судебной защите.

Одним из важных выводов, сделанных КС РФ в Определении, является вывод о том, что даже в отсутствие гражданско-правового регулирования расчетных форвардных контрактов ст.1062 ГК РФ не препятствует арбитражным судам при определении юридической природы сделок, заключенных на условиях расчетного форварда, оценивая на основе установления и исследования фактических обстоятельств конкретного дела как формальную сторону, так и действительное содержание, существо сделки решать вопрос о возможности удовлетворения требований по этой сделке в соответствии с вытекающими из Конституции РФ общими началами и смыслом гражданского законодательства (ст.8 и 421 ГК РФ).

В Определении КС РФ не дается четких руководящих принципов для решения вопроса о предоставлении судебной защиты и отграничения производных финансовых инструментов от сделок пари. Г.А. Гаджиев предлагает в качестве объективного критерия, при наличии которого суды обязаны предоставлять исковую защиту требованиям, возникающим из расчетных форвардных контрактов, "интенсивность государственного регулирования этой деятельности". Однако финансовые рынки развиваются достаточно быстро. Государственное регулирование неизбежно будет отставать, а при наличии такого подхода сдерживать развитие финансовой сферы.

В Определении от 16 декабря 2002 г. Конституционный Суд предлагает федеральному законодателю осуществить дальнейшее регулирование отношений на рынке производных финансовых инструментов и работа в этом направлении уже ведется. Концепция законодательного регулирования срочного рынка, подготовленная рабочей группой Комитета Государственной Думы РФ по кредитным организациям и финансовым рынкам, включает предложение дополнить ст.1062 ГК РФ частью 2. Согласно проекта изменений в часть 2 ст.1062 ГК РФ требования по сделкам, заключенным коммерческими организациями, расчеты по которым осуществляются по истечении определенного срока и/или в порядке, предусмотренном правилами биржи, и размер денежных обязательств по которым зависит, в том числе от изменения цен на иностранную валюту, ценные бумаги и иное имущество и имущественные права, процентные ставки, кредитные ресурсы, индексы цен или процентных ставок, информацию (срочные сделки), подлежат судебной защите на общих основаниях.

Законодатель уже более века не оставляет попытки урегулировать биржевые операции, ограничить рискованные спекуляции и защитить права всех заинтересованных лиц, однако законодательное регулирование неизменно отстает от развития инновационных финансовых продуктов и существенная роль здесь принадлежит правоприменительной практике. Именно практика со временем могла бы выработать критерий для установления, "где кончается коммерческий расчет, с действительным обменом ценностей, и где начинается спекуляция, имеющая все признаки игры"*(10). В практике судов можно встретить достаточно резкие выводы о значении производных финансовых инструментов в гражданском обороте. Например, в постановлении кассационной инстанции ФАС Московского округа от 16 марта 1999 г. по делу N КГ-А40/571-99 суд категорично заявил, что "государство и общество не имеют интереса к расчетным форвардам, заключение и исполнение таких контрактов связаны с интересом только их участников". Несмотря на разногласия по поводу значения этих сделок для экономики, приведенные выше примеры кризисов свидетельствуют как раз об обратном. Интерес государства и общества в адекватном регулировании и возможности применения правовых средств защиты для производных финансовых инструментов несомненно присутствует, и это необходимо осознать своевременно, до наступления кризисной ситуации.

Производные финансовые инструменты часто приравнивают к сделкам игр и пари, традиционно относимым к натуральным обязательствам. Основной вопрос юридической квалификации производных финансовых инструментов сегодня - следует ли предоставлять судебную защиту по производным финансовым инструментам?

Дело в том, что "производные финансовые инструменты" связаны с "базисным активом" только расчетами, никакой юридической "производности" здесь нет.

Е. Кудряшова,

юрист

"эж-ЮРИСТ", N 37, сентябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Мейер Д.И. Русское гражданское право. (в 2-х ч. ч.2) По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1997. С.241;

*(2) См. Примечание Е.А. Флейшиц на с.209 к переводу Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции, М,: Издательство Иностранной Литературы, 1958 г.

*(3) К.П. Победоносцев, Курс гражданского права, ч.III. Договоры и обязательства. СПб 1896 г. С.565;

*(4) См. Л. Жюллио де ла Морандьер. Гражданское право Франции, М,: Издательство Иностранной литературы, 1958. С. 209; К.П. Победоносцев, Курс гражданского права, ч.III Договоры и обязательства СПб 1896 С.28;

*(5) Дело 37/2000;

*(6) См. К.П. Победоносцев, Курс гражданского права, ч.III Договоры и обязательства СПб 1896. С.565;

*(7) Там же. С.386;

*(8) Миронов И.В. Проблемы алеаторных правоотношений в российском праве. Дисс... к.ю.н. М, 1998. С.14;

*(9) Определение Конституционного Суда РФ от 16 декабря 2002 года "О прекращении производства по делу о проверке конституционности статьи 1062 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с жалобой коммерческого акционерного банка "Банк Сосьете Женераль Восток";

*(10) К.П. Победоносцев, Курс гражданского права, ч.III Договоры и обязательства. СПб 1896 с.587.