Изменение уставного капитала юридического лица - должника в рамках внешнего управления (М.В. Телюкина, В.И. Тарасов, "Законодательство", N 8, август 2003 г.)

Изменение уставного капитала юридического лица - должника
в рамках внешнего управления

Внешнее управление - процедура конкурсного права, применяемая к должнику в рамках производства по делу о несостоятельности (банкротстве). В настоящее время осуществление мероприятий внешнего управления регламентируется нормами гл.VI Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)"*(1) (далее - Закон 2002 г., Закон). Названная процедура была известна и ранее действовавшим законодательным актам в области конкурсного права.

Вводится внешнее управление в ситуациях, когда платежеспособность должника может быть восстановлена с помощью активных действий (как экономических, так и юридических) особого субъекта - внешнего управляющего. Статус последнего невозможно определить однозначно; больше всего теоретических и практических проблем вызывает вопрос о полномочиях внешнего управляющего, связанных с изменением уставного капитала юридического лица (поскольку данный аспект наиболее актуален для АО и ООО, другие организационно-правовые формы в настоящей статье рассмотрены не будут).

Очень важно выяснить, каковы права управляющего в отношении увеличения либо уменьшения уставного капитала должника. Ответ на этот вопрос зависит от того, может ли управляющий, действуя самостоятельно в интересах должника и кредиторов и осуществляя функции руководителя, исполнять функции органов управления юридического лица.

Утративший силу Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 6-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон 1998 г.) не упоминал об объеме рассматриваемых полномочий управляющего, поэтому при его применении следует исходить из общих положений гражданского права, а они позволяют сделать вывод о правомерности действий, прямо законодательством не запрещенных. В результате практика пошла по пути наделения внешнего управляющего и теми правами, которые в соответствии с корпоративным законодательством входили в компетенцию (в том числе исключительную) органов управления юридического лица.

Закон 2002 г. сохранил (и это является одной из важнейших его новелл) определенную компетенцию органов управления, связанную с решением некоторых вопросов. В соответствии с нормами п.2 ст.94 данного акта органы управления в течение внешнего управления вправе принимать следующие решения:

а) о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала;

б) об определении количества, номинальной стоимости объявленных акций;

в) об увеличении уставного капитала АО путем размещения дополнительных обыкновенных акций;

г) об обращении с ходатайством к собранию кредиторов о включении в план внешнего управления положения о возможности дополнительной эмиссии акций;

д) об определении порядка ведения общего собрания акционеров;

е) об обращении с ходатайством о продаже предприятия-должника;

ж) о замещении активов должника;

з) об избрании представителя учредителей (участников) должника;

и) о заключении соглашения между третьим лицом (третьими лицами) об условиях предоставления денежных средств для исполнения обязательств должника (это решение принимает орган, уполномоченный в соответствии с учредительными документами принимать решения о крупных сделках);

к) иные решения, необходимые для размещения дополнительных обыкновенных акций должника.

Перечень решений, которые в рамках внешнего управления могут принимать органы управления должника, является исчерпывающим (как видим, в него не входят решения, связанные с реорганизацией должника, что может породить серьезные практические проблемы, рассмотрение которых выходит за рамки настоящего исследования). Все шаги предпринимаются органами управления в пределах их компетенции, а следовательно, и в порядке, которые установлены корпоративным законодательством, что позволяет сделать вывод о наличии у этих органов не собственной конкурсной, а сохраненной корпоративной компетенции.

Прежде всего рассмотрим ситуацию, когда в процессе внешнего управления возникает необходимость в дополнительной эмиссии акций (в последнее время в силу своей актуальности этот вопрос вызывает интерес у многих ученых)*(2). В результате приобретатели указанных акций становятся участниками юридического лица, причем средств, полученных должником от реализации таких акций, может быть достаточно для достижения целей внешнего управления (т.е. для удовлетворения всех требований и продолжения функционирования предприятия). В таком случае производство по делу о несостоятельности будет прекращено, и должник начнет функционировать с новыми участниками, доля которых в уставном капитале может значительно превышать долю прежних участников. Очевидно, в этом, как правило, и состоит цель дополнительной эмиссии - предоставить лицам, имеющим соответствующую заинтересованность, возможность участвовать в уставном капитале с целью определять решения юридического лица. Безусловно, увеличение уставного капитала может противоречить интересам прежних участников. Нужно ли защищать эти интересы? Известна аргументация отрицательного ответа на этот вопрос, в соответствии с которой интересы учредителей (участников) должника учитывать не следует, так как они управляли юридическим лицом не эффективно, что и привело к возбуждению производства по делу о несостоятельности (банкротстве). Из этого исходил и Закон 1998 г., согласно которому учредители (участники) не только не являются конкурсными кредиторами, но и не имеют никаких прав в течение осуществления конкурсных мероприятий: органы управления должника, в том числе общее собрание, во время внешнего управления не действуют.

Такая ситуация привела к серьезным злоупотреблениям на практике: дополнительная эмиссия нередко использовалась в механизме передела собственности, когда процедуры банкротства возбуждались не с целью получить удовлетворение требований, а исключительно ради получения возможности управлять юридическим лицом. Используя недостатки Закона 1998 г., заинтересованные в получении контроля над каким-то предприятием лица возбуждали производство по делу о его банкротстве, добиваясь назначения подконтрольного управляющего, осуществлявшего дополнительную эмиссию, после чего цели внешнего управления объявлялись достигнутыми, должник продолжал деятельность, но прежние учредители (участники) никакого влияния на управление уже не имели. Анализ практики показывает, что подобные схемы применялись в отношении крупных платежеспособных компаний, получить возможность управлять которыми обычным путем было невозможно (единственный способ - описанное недобросовестное использование конкурсного законодательства, которое, на наш взгляд, может быть квалифицировано как злоупотребление правом). Так, Б. Колб отмечает, что дополнительная эмиссия во внешнем управлении проводилась в целях передела собственности, поскольку приобретателями акций были, как правило, организаторы банкротства*(3).

Подобные ситуации стали столь распространенными, что Закон 2002 г. создал механизмы защиты участников, императивно установив, что дополнительная эмиссия возможна только на основании ходатайства учредителей (участников) и только путем включения ее в план внешнего управления. В итоге многие проблемы просто не возникают: если учредители (участники) желают в целях спасения юридического лица частично уменьшить свое влияние на управление им, то рассматриваемые мероприятия вполне оправданны; в противном случае должник будет ликвидирован, что повлечет отрицательные последствия прежде всего для учредителей (участников).

Однако в рамках существующей ныне правовой регламентации можно спрогнозировать возникновение проблем, связанных со злоупотреблением своими правами со стороны уже самих учредителей (участников). Они могут заблокировать восстановление платежеспособности юридического лица (в ситуациях, когда это возможно только путем осуществления дополнительной эмиссии, продажи бизнеса, замещения активов), не дав соответствующего согласия и действуя при этом исключительно во вред одному из кредиторов. А поскольку один из участников нередко имеет возможность определять решения должника, то такое злоупотребление будет причинять вред не только кредиторам и самому должнику, но и остальным участникам. Поэтому в целях совершенствования конкурсного законодательства представляется необходимым разработать механизмы, позволяющие предотвратить злоупотребления также учредителей (участников), т.е. осуществить названные мероприятия и без их согласия при наличии соответствующей экономической необходимости.

В настоящее время, как было показано, баланс интересов смещен в сторону должника (что еще раз подтверждает мысль о продолжниковой направленности Закона 2002 г.).

Интересна непоследовательность Закона 2002 г., вызванная, очевидно, тем, что законодатель реагировал на злоупотребления, связанные с должниками-АО: установив особенности дополнительной эмиссии, Закон ничего не сказал о процедуре увеличения уставного капитала ООО (кроме необходимости согласия на это учредителей (участников)). Из-за этого недостатка юридической техники Закона неизбежны проблемы, на которые мы укажем позже.

Осуществление дополнительной эмиссии во внешнем управлении должно иметь определенную специфику - это продиктовано сущностью конкурсных отношений. В настоящее время установлены следующие особые правила:

а) могут быть выпущены только обыкновенные акции;

б) допустима лишь денежная форма оплаты акций;

в) размещение акций осуществляется исключительно по закрытой подписке;

г) срок размещения не может превышать трех месяцев; при этом государственная регистрация отчета об итогах размещения акций должна быть осуществлена не позднее чем за месяц до даты окончания внешнего управления. К сожалению, Закон не говорит о последствиях несоблюдения данного требования; представляется, что это не должно быть основанием для признания выпуска акций недействительным, а также для отказа в регистрации выпуска. Закон не предусматривает срока оплаты размещенных акций, из чего следует, что этот вопрос должен решаться исходя из целей внешнего управления в соответствии с корпоративным законодательством;

д) акционеры имеют преимущественное право приобретения акций дополнительной эмиссии. Это право реализуется путем предоставления им возможности в течение не более чем 45 дней с даты начала размещения акций приобрести их. Закон не отвечает на вопрос о порядке действий в случаях, когда акционеры не достигнут договоренности о количестве приобретаемых каждым акций. Видимо, данные проблемы будут решаться в соответствии с корпоративным законодательством. Последствия несоблюдения права преимущественного приобретения акций Закон не устанавливает, из чего следует вывод о недействительности такого выпуска.

Признание выпуска дополнительных акций недействительным либо несостоявшимся возможно в соответствии как с конкурсным, так и с корпоративным законодательством, поэтому необходимо рассмотреть вопрос о статусе субъектов, приобретших акции этого выпуска. Исходя из сути отношений, они становятся текущими кредиторами, т.е. должны получить стоимость акций немедленно. Закон 2002 г. попытался защитить таких субъектов, закрепив в п.5 ст.114 положение о том, что денежные средства возвращаются им "вне очередности удовлетворения требований кредиторов, установленной настоящим Федеральным законом". Эта норма представляется крайне неудачной, поскольку из нее можно сделать вывод, в соответствии с которым рассматриваемые требования подпадают под мораторий и удовлетворяются хотя и вне очереди, но лишь тогда, когда будет осуществлен переход к удовлетворению требований кредиторов (т.е. по окончании внешнего управления либо конкурсного производства). Очевидно, гораздо меньше проблем толкования возникло бы, если бы норма п.5 ст.114 в Законе отсутствовала - тогда можно было бы действовать в соответствии с общими положениями конкурсного права, исходя из которых текущие требования удовлетворяются по мере наступления срока их исполнения.

Как видим, для осуществления дополнительной эмиссии акций установлены особые условия. Следует ли их соблюдать, если речь идет о должнике - но не АО, а ООО? В силу неурегулированности этого вопроса Законом 2002 г. вероятно возникновение двух противоположных позиций. Согласно первой единственным правилом, обязательным при увеличении уставного капитала ООО, является норма ч.2 п.2 ст.94 Закона 2002 г., которая предоставляет органам управления должника право принимать решение о внесении изменений и дополнений в устав общества в части увеличения уставного капитала. Однако обязанность включить данное мероприятие в план внешнего управления и сделать это только по ходатайству учредителей (участников) отсутствует, как отсутствуют и какие-либо специальные требования к осуществлению увеличения уставного капитала (например, требования оплаты денежными средствами, соблюдения права преимущественного приобретения долей). Следовательно, нормы ст.114 Закона 2002 г. (регламентирующие дополнительную эмиссию) использованы быть не могут; уставный капитал ООО увеличивается в общем порядке, в соответствии с корпоративным законодательством. Вторая позиция состоит в том, что обосновывается необходимость применения норм ст.114 Закона 2002 г. к ООО по аналогии (в части, не противоречащей сути отношений). Такое толкование представляется целесообразным, однако аналогия в данном случае более чем сомнительна.

На наш взгляд, первая позиция более обоснованна с точки зрения применения правил толкования, вторая - с точки зрения соответствия сути конкурсных отношений.

Отметим препятствия к осуществлению управляющим увеличения уставного капитала юридического лица. В п.2 ст.100 ГК РФ установлено, что "увеличение уставного капитала акционерного общества для покрытия понесенных им убытков не допускается". Чтобы обосновать утверждение о том, что увеличение уставного капитала в процессе внешнего управления возможно, следует учесть два обстоятельства. ГК РФ, во-первых, предусматривает урегулирование конкурсных отношений специальным законом, а во-вторых, не отвечает на вопрос о том, что следует понимать под увеличением уставного капитала для покрытия убытков. Видимо, целью увеличения уставного капитала АО в конкурсном процессе является не покрытие убытков, а достижение целей внешнего управления, т.е. восстановление платежеспособности должника. Исходя из этого, мы можем сделать вывод о том, что ч.2 ст.100 ГК РФ к данным отношениям не применима*(4).

Препятствие в виде недопущения увеличения уставного капитала для покрытия убытков установлено только для АО; следовательно, если должником является общество другого вида (с ограниченной или дополнительной ответственностью), то указанных проблем не будет. При этом, как справедливо отмечает В.Ф. Попондопуло, главная проблема состоит в определении приоритета законодательных актов: "С юридической точки зрения основной вопрос сводится к тому, нормы какого законодательства являются специальными, а следовательно, подлежащими приоритетному применению - законодательства о банкротстве или законодательства акционерного?"*(5). Ученые, выбирающие второй вариант ответа, считают дополнительную эмиссию незаконной*(6). На наш взгляд, нормы Закона 2002 г. следует рассматривать как специальные (lex specialis) по отношению к нормам акционерного права (lex generalis); многие исследователи высказывают то же мнение*(7).

Имеет особенности ситуация, когда требуется увеличение уставного капитала должника; это мероприятие может быть названо обменом долга на доли участия ООО либо на акции АО (для удобства изложения далее мы будем использовать термин "акционирование долга", имея в виду, что по сути акционирование долга - один из двух вариантов обмена долга на доли участия).

Вопрос об акционировании долга возникает, если один или несколько кредиторов пожелают простить должнику долг в обмен на предоставление им возможности участвовать в управлении. В результате кредитор становится участником юридического лица, перестав быть конкурсным кредитором, а должник, возможно, сможет расплатиться с остальными кредиторами и продолжить функционирование. Такое решение весьма разумно, осуществление указанных мероприятий может привести к достижению целей внешнего управления. Однако при этом возникают следующие проблемы. Во-первых, неясно, как следует рассчитывать стоимость долей участия, подлежащих передаче кредитору в обмен на прощение долга. Во-вторых, не определен порядок действий при наличии нескольких кредиторов, желающих обменять долг на доли участия, особенно в ситуациях, когда один из них против участия других. Представляется, что эти вопросы могут быть решены либо по соглашению управляющего с кредиторами, либо на собрании кредиторов.

Осуществление акционирования долга целесообразно, если не нарушает права учредителей (участников), т.е. осуществляется по их ходатайству. Оно выгодно как кредитору, получающему долю участия (т.е. возможность управлять юридическим лицом), так и остальным кредиторам, поскольку увеличивается вероятность удовлетворения их требований (и даже если внешнее управление закончится неудачей, то кредитор, акционировавший долг, не будет относиться к какой-либо очереди). Выгодно это и должнику, так как позволит ему восстановить платежеспособность. Акционирование долга может быть более привлекательным, чем покупка дополнительно эмитированных акций должника, в ситуациях, когда единственными заинтересованными в получении права управлять должником лицами являются его кредиторы, но заинтересованы они в этом не до такой степени, чтобы вкладывать денежные средства в покупку акций, одновременно оставаясь кредиторами.

В рамках данного мероприятия кредитор должен будет получить определенное количество долей участия (акций) должника - скорее всего, в количестве, достаточном для влияния на принятие решений юридическим лицом. Где внешний управляющий может взять эти акции? Прежде всего, в соответствии с корпоративным законодательством допускается нахождение у общества собственных долей в уставном капитале. Но, во-первых, срок нахождения у общества своих долей ограничен одним годом; во-вторых, количество таких долей ограничено 10% уставного капитала. Поэтому может возникнуть необходимость в дополнительной эмиссии. При этом появляются непреодолимые препятствия в виде требования оплаты дополнительных акций только денежными средствами (в контексте данной проблемы особую актуальность может приобрести толкование отсутствия в Законе 2002 г. регламентации увеличения уставного капитала ООО). Но даже если не возникнет необходимости в увеличении уставного капитала (так как имеющихся у общества собственных акций окажется достаточно), осуществить обмен долга на доли участия (акционирование долга) все же будет затруднительно в силу норм ч.2 ст.90 и ч.2 ст.99 ГК РФ, не допускающих освобождение участника ООО либо акционера от обязанности по внесению вклада в уставный капитал общества, в том числе путем зачета требований к обществу. Ситуация, когда долг меняется на долю участия, может быть расценена именно как оплата уставного капитала путем зачета.

Поскольку акционирование долга - вполне рациональное мероприятие, осуществление которого способно сделать достижимыми цели внешнего управления, необходимо исключить упомянутые законодательные препятствия. Для этого следует установить в Законе 2002 г. исключение из п.4 ст.114 (предусматривающего оплату дополнительных акций только денежными средствами) для случаев, когда на основании решения учредителей (участников) дополнительная эмиссия осуществляется в целях обмена акций на требования кредиторов (т.е. по сути в целях погашения этих требований). Кроме того, необходимо внести соответствующие изменения в ч.2 ст.90 и ч.2 ст.99 ГК РФ либо установить в рамках толкования, что нормы Закона 2002 г. имеют приоритетное применение (хотя такое толкование весьма небесспорно). Следует отметить, что Закон 2002 г. упоминает об отмене требований на акции (при этом может потребоваться дополнительная эмиссия, что приведет к столкновению со всеми отмеченными проблемами) как об одном из условий мирового соглашения.

Еще одна возможная ситуация, связанная с изменением уставного капитала и структуры управления юридическим лицом-должником, представляет собой создание на базе имущества юридического лица - должника нового юридического лица, участником которого становится должник. Таким образом, возникает не обремененное долгами юридическое лицо, имеющее имущество, в котором, возможно, заинтересованы определенные лица, в том числе кредиторы. Реализация акций нового юридического лица принесет средства, достаточные для полного расчета с кредиторами; покупатели акций получат возможность управлять юридическим лицом, к которому перешло имущество должника.

При этом управляющий должен передать новому юридическому лицу имущество должника, на что, очевидно, нужно согласие кредиторов. Внешний управляющий, принимая указанные решения, реализует полномочия не только руководителя, но и органов управления юридического лица, поэтому их согласие необходимо.

В результате должник остается без имущества, но с акциями нового ОАО, реализация которых должна создать условия для расчетов с кредиторами; его бизнес будет функционировать в рамках вновь созданного ОАО.

Закон 1998 г. не предусматривал подобных шагов, однако на практике они осуществлялись, так как не противоречили законодательству, более того, рассмотренная модель предлагалась в качестве процедуры ускоренного банкротства постановлением Правительства РФ от 22 мая 1998 г. N 476. К сожалению, Закон 1998 г. не предусматривал никаких механизмов для защиты учредителей (участников), что приводило к использованию этого весьма действенного способа восстановления платежеспособности для захвата бизнеса, что противоречит сути и целям конкурсного права.

Закон 2002 г. предложил регламентацию рассматриваемой операции, определив ее как замещение активов. Совершенно обоснованно Закон установил, что данное мероприятие осуществляется только в соответствии с планом внешнего управления, в который включается на основании ходатайства учредителей (участников).

Правовая регламентация замещения активов имеет некоторые недостатки. Так, из нормы п.1 ст.115 Закона 2002 г. можно сделать вывод о том, что в уставный капитал нового (новых) АО должно быть внесено все имущество должника. Думаем, здесь целесообразно применить толкование, в соответствии с которым допустимо замещение части активов, если будет доказано, что реализация акций нового АО, имеющего эти активы, позволит должнику удовлетворить все требования кредиторов и продолжить функционирование. Последнее условие всегда необходимо учитывать, поскольку это один из показателей реальности достижения целей внешнего управления. Если должник лишается всего имущества, то продолжение им нормальной "добанкротной" деятельности становится практически невозможным; прекращение производства по делу о несостоятельности (банкротстве) приведет к появлению юридического лица, не обладающего активами, и, следовательно, к скорой его ликвидации в соответствии с нормами ГК РФ и корпоративного законодательства.

Закон предусматривает, что акции нового АО реализуются на открытых торгах либо (если это предусмотрено планом внешнего управления) на организованном рынке ценных бумаг.

Рассматривая различные аспекты замещения активов, можно предложить еще один способ восстановления платежеспособности должника, основанный на изменении структуры управления. Суть данного способа (который Законом не предусмотрен, как, впрочем, и акционирование долга) в следующем.

Имущество должника передается учреждаемому АО (как и при замещении активов), однако его акционерами становятся как сам должник, так и кредиторы, которые оплачивают свои акции правами требования к должнику. В результате должник теряет всех либо большинство кредиторов (в последнем случае с оставшимися расплачивается), что приводит к восстановлению его платежеспособности. Исходя из сути данного процесса, этот способ можно назвать акционированным замещением активов. Препятствий к его реализации в виде норм ГК РФ нет, так как оплаты уставного капитала путем зачета требований к обществу не происходит (идет оплата требованиями к другому обществу, что допустимо). На пути акционированного замещения активов могут стоять лишь нормы п.5, 6 ст.115 Закона, устанавливающие порядок продажи акций нового юридического лица только на открытых торгах либо на организованном рынке ценных бумаг. Добавим, что данный способ может применяться и в ином варианте - путем создания ООО (в этом случае термин "акционированное замещение активов" будет употребляться несколько условно).

Представляется необходимым путем внесения изменений в Закон 2002 г. либо в рамках толкования устранить препятствия для реализации на практике этого метода восстановления платежеспособности. Он заслуживает внимания и поддержки, поскольку ведет не только к оздоровлению бизнеса, но и к спасению должника, однако его применение должно быть возможным только с согласия учредителей (участников) должника.

Подчеркнем в заключение, что все манипуляции с уставным капиталом юридического лица - должника в настоящее время могут осуществляться только по воле его учредителей (участников). Такая позиция законодателя может вызвать только одобрение, на что указывает, в частности, В.В. Витрянский*(8). Также отметим, что процедуры, связанные с дополнительной эмиссией, замещением активов, акционированием долга, акционированным замещением активов, нуждаются в подробной правовой регламентации во избежание использования их недобросовестными субъектами в целях, противоречащих целям конкурсного права.

М.В. Телюкина,

кандидат юрид. наук

В.И. Тарасов

"Законодательство", N 8, август 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) СЗ РФ. 2002. N 43. Ст.4190.

*(2) См., напр.: Лебедев К.К. Проблема правомерности выпуска дополнительных акций общества, в отношении которого проводится процедура внешнего управления // Кодекс-info. 2000. N 12; Бушуев А.Ю. О выпуске дополнительных акций организацией-должником при процедуре внешнего управления // Там же; Федоренко Н.В. Проблемы дополнительной эмиссии акций предприятия-должника // Арбитражная практика. 2001. N 1; Путилов Н. С акциями хорошо, а без долгов лучше (интервью с Е.А. Сухановым) // Российская газета. 2000. 8 августа.

*(3) Колб Б. Злоупотребления при банкротстве // Законность. 2002. N 5. С.18.

*(4) Подробнее об этом см.: Телюкина М. Акционирование долга, обмен долга на доли участия и продажа бизнеса должника, находящегося в процессе производства по делу о несостоятельности // Юридический мир. 1998. N 3, 4.

*(5) Попондопуло В.Ф. Конкурсное право. М., 2001. С.198.

*(6) Бушуев А.Ю. Указ. соч. С.18.

*(7) См.: Попондопуло В.Ф. Проблемы законодательства о несостоятельности // Кодекс-info. 2000. N 12. С.6; Сальников С. Двойное дно долговой ямы // Российская газета. 2000. 5 октября; Лебедев К.К. Указ. соч. С.10.

*(8) Витрянский В.В. Новое в правовом регулировании несостоятельности (банкротства) // Хозяйство и право. 2003. N 1. С.14.