Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 15 июня 2020 г. N Ф08-2888/20 по делу N А15-1287/2019

г. Краснодар

15 июня 2020 г.

Дело N А15-1287/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Драбо Т.Н., судей Прокофьевой Т.В. и Черных Л.А., при участии в судебном заседании, проведенном в режиме онлайн с использованием информационной системы "Мой арбитр" и системы видеоконференц-связи с Арбитражным судом Тульской области, от заявителя - публичного акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" (ИНН 0541031172, ОГРН 1050562009926) - Мирзоева Ю.С. (доверенность от 01.01.2020) и Чёкина К.А. (доверенность от 01.06.2020), от заинтересованного лица - Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Дагестан (ИНН 0541018936, ОГРН 1030502625823) - Ибрагимова И.А. (доверенность от 04.06.2020), Мусаева М.М. (доверенность от 01.10.2019), Самедова А.М. (доверенность от 04.06.2020), от третьих лиц - акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (ИНН 7703651792, ОГРН 1077763818450) - Бородулина А.Ю. (доверенность от 30.12.2019), Ассоциации "Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью"" (ИНН 7705429930, ОГРН 1027739482616) - Провоторовой К.А. (доверенность от 30.12.2019), рассмотрев кассационные жалобы публичного акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания", акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" и Ассоциации "Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью"" на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 по делу N А15-1287/2019, установил следующее.

Публичное акционерное общество "Дагестанская энергосбытовая компания" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Республике Дагестан (далее - инспекция) от 24.09.2018 N 10-230Р.

В соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены акционерное общество "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" (далее -АО "АТС") и Ассоциация "Некоммерческое партнерство "Совет рынка по организации эффективной системы оптовой и розничной торговли электрической энергией и мощностью"" (далее - Ассоциация "НП Совет рынка").

Решением суда от 26.09.2019 признано недействительным решение инспекции от 24.09.2018 N 10-230Р в части начисления 275 324 626 рублей НДС, уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций на 804 804 902 рубля, соответствующих сумм пеней и штрафов; в остальной части в удовлетворении требований отказано; на инспекцию возложена обязанность устранить нарушение прав и законных интересов общества; с инспекции в пользу общества взыскано 3 тыс. рублей судебных расходов общества по уплате государственной пошлины. Судебный акт мотивирован тем, что общество выполнило требования норм глав 21 и 25 Налогового кодекса Российской Федерации и надлежаще оформленными документами подтвердило право на возмещение НДС и уменьшение налогооблагаемой базы по налогу на прибыль по операциям приобретения на оптовом рынке электрической энергии с учетом объема нагрузочных потерь, которые по своей сути являются технологическим расходом электрической энергии, обусловленным физическими процессами, происходящими при передаче электрической энергии по электросетям. Поскольку приобретение объема нагрузочных потерь от усмотрения общества не зависит, операции по их приобретению признаются связанными с осуществлением обществом налогооблагаемых НДС и налогом на прибыль операций. В части отказа обществу в удовлетворении заявления о признании недействительным оспариваемого решения инспекции по эпизоду занижения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль по взаимоотношениям с открытым акционерным обществом "Дербентский завод игристых вин" (далее - ОАО "ДЗИВ") суд указал, что в судебном заседании представитель общества не настаивал на доводах, изложенных в заявлении по данному эпизоду, ввиду затруднительности представления доказательств, подтверждающих аннулирование ОАО "ДЗИВ" выставленных в его адрес спорных счетов-фактур.

Постановлением апелляционной инстанции от 06.02.2020 решение суда от 26.09.2019 отменено в части признания недействительным решения инспекции от 24.09.2018 N 10-230Р в части начисления 275 324 626 рублей НДС, уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций на 804 804 902 рубля, соответствующих сумм пеней и штрафов, обязании инспекции устранить нарушение прав и законных интересов общества и взыскания с инспекции в пользу общества 3 тыс. рублей судебных расходов по уплате обществом государственной пошлины; в указанной части принят новый судебный акт об отказе обществу в удовлетворении требований. Судебный акт мотивирован тем, что операции по приобретению обществом потерь электроэнергии, в т. ч. нагрузочных, не являются объектом налогообложения НДС по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, а понесенные в связи с их приобретением расходы не входят в состав расходов по налогу на прибыль как экономически необоснованные, поскольку часть приобретенной электроэнергии в дальнейшем не реализована в связи с ее потерями, стоимость этой электрической энергии не учитывается в составе расходов.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось общество с кассационной жалобой, просит постановление апелляционной инстанции в части отмены решения суда отменить и в указанной части решение суда оставить в силе. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не учел, что величина потерь, уже учтенная в ценах на электрическую энергию, не оплачивается сетевыми организациями. Нагрузочные потери вне зависимости от того, в каких сетях они возникли, оплачиваются на оптовом рынке покупателями электрической энергии (гарантирующими поставщиками) в составе цен покупки электрической энергии. Объем электроэнергии, приходящийся на нагрузочные потери, не может быть реализован обществом сетевым компаниям в силу закона и условий договора с сетевыми компаниями. Суд апелляционной инстанции применил к одной хозяйственной операции разные налоговые последствия. Инспекция не представила доказательства двукратного отражении в расходах общества нагрузочных потерь и в пояснениях к апелляционной жалобе от 28.01.2020 N 1287/а-2 признала этот довод неправомерным. Общество не заявляло и не могло заявить в расходах по налогу на прибыль и вычетах по НДС разницу между объемом электроэнергии, приобретенной на ОРЭМ и не поступившей в адрес потребителей общества (потери электроэнергии). Поскольку деятельность по энергоснабжению различных потребителей представляет собой операции, облагаемые НДС, а приобретение электроэнергии в объеме нагрузочных потерь непосредственно связано с этой деятельностью и осуществляется в силу прямого указания закона, то общество вправе принимать к вычету НДС, предъявленный поставщиком от всего объема приобретенной электроэнергии и мощности. Общество включило в расходы и заявило вычеты по НДС в отношении всей приобретенной на оптовом рынке электроэнергии и мощности в объеме и по стоимости, определенной АО "АТС", представив в подтверждение все необходимые документы. Постановление апелляционной инстанции нарушает единообразие судебной практики по данной категории споров (дела N А32-7239/2017, А32-45415/2017, А32-5132/2018 и др.).

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилось АО "АТС" с кассационной жалобой, просит постановление апелляционной инстанции в части отмены решения суда первой инстанции отменить и в указанной части оставить в силе решение суда. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не учел, что в силу нормативного регулирования гарантирующий поставщик обязан продавать сетевым организациям электроэнергию в целях компенсации потерь стоимости, исключающей учет в ней стоимости нагрузочных потерь, оплаченных им на оптовом рынке электрической энергии и мощности. Указанный порядок обусловлен тем, что сетевые компании не оплачивают нагрузочные потери; такие потери оплачивают участники оптового рынка - покупатели электрической энергии и мощности. Вычитание стоимости нагрузочных потерь является составной частью расчета первоначальной стоимости товара и не означает корректировку и изменение в сторону уменьшения первоначальной стоимости. Общество совершило одну хозяйственную операцию - продажу сетевым компаниям электрической энергии в целях компенсации потерь электроэнергии, возникших в их сетях. Стоимость электроэнергии определена в соответствии с действующим законодательством и условиями договоров с сетевыми компаниями. Электроэнергия в объеме нагрузочных потерь приобреталась обществом по регулируемым договорам в натуральном, а не стоимостном виде. По договору купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед (далее - договор РСВ) объем нагрузочных потерь приобретается в натуральном виде, а весь объем приобретаемой электроэнергии без выделения объема нагрузочных потерь отражен в первичных учетных документах общества по договору РСВ, подготовленных на основании отчетности АО "АТС". Приобретение гарантирующим поставщиком электрической энергии на оптовом рынке в объеме, учитывающем нагрузочные потери, является необходимой составной частью его материальных затрат в силу нормативного регулирования для осуществления собственной деятельности гарантирующего поставщика по энергоснабжению на розничных рынках электроэнергии. В рассматриваемом случае источник возмещения НДС в бюджете сформирован, поскольку поставщики электроэнергии на оптовом рынке исполнили свои обязанности по перечислению в бюджет НДС, предъявленных обществу на полную стоимость электроэнергии.

В Арбитражный суд Северо-Кавказского округа обратилась Ассоциация "НП Совет рынка" с кассационной жалобой, просит постановление апелляционной инстанции отменить в части отмены решения суда и в указанной части решение суда оставить в силе. По мнению подателя жалобы, суд апелляционной инстанции не учел, что вычитание стоимости нагрузочных потерь электроэнергии является одним из этапов определения итоговой стоимости реализуемой электроэнергии и не может рассматриваться как отдельная хозяйственная операция. Определение стоимости электрической энергии, мощности и объема приобретаемых обществом товаров по регулируемым договорам и договору купли-продажи РСВ не зависит от воли продавца или покупателя по данным договорам. На общество как на покупателя электрической энергии на оптовом рынке законодательно возложена обязанность приобретения объема и оплаты стоимости фактических потерь электроэнергии при покупке электроэнергии на оптовом рынке, т. е. указанные затраты являются необходимой составной частью материальных затрат для осуществления обществом основной хозяйственной деятельности. Электроэнергия в объеме нагрузочных потерь приобреталась обществом по регулируемым договорам в натуральном, а не стоимостном виде, при этом весь объем приобретаемой электроэнергии (без выделения объема нагрузочных потерь) отражен в первичных учетных документах общества по договору купли-продажи РСВ. Бухгалтерский и налоговый отчет в обществе формировался на основании первичных учетных документов и отчетов АО "АТС". В рассматриваемом случае источник возмещения НДС в бюджете сформирован, поскольку поставщики электроэнергии на оптовом рынке исполнили свои обязанности по перечислению в бюджет НДС, предъявленных обществу на полную стоимость электроэнергии. Объем электрической энергии, приходящийся на нагрузочные потери, не может быть реализован конечным потребителям, поскольку он в силу физических свойств и особенностей транспортировки электроэнергии теряется в процессе ее передачи. Расчет начислений НДС на стоимость потерь электрической энергии по регулируемым договорам незаконен, поскольку осуществлен на основании совокупной стоимости двух разных товаров - электроэнергии и мощности, в то время как нагрузочные потери электроэнергии приобретены обществом по цене одного товара - электроэнергии. Постановление апелляционной инстанции нарушает единообразие судебной практики по данной категории споров (дела N А32-7239/2017, А32-45415/2017, А32-5132/2018 и др.).

В отзывах на кассационные жалобы общества, Ассоциации "НП Совет рынка" и АО "АТС" инспекция просит постановление апелляционной инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы кассационных жалоб и отзыва.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность судебных актов, оценив доводы кассационных жалоб и отзыва, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что кассационные жалобы подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании решения от 19.06.2017 N 638 инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов с 01.01.2014 по 31.12.2016, по результатам которой составила акт от 05.06.2018 N 10-230 и приняла решение от 24.09.2018 N 10-230Р о привлечении общества к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде 33 407 513 рублей штрафов, начислении 276 541 442 рублей налогов, 84 371 636 рублей пеней. Указанным решением обществу предложено уменьшить убытки, исчисленные по налогу на прибыль за 2014 год - на 241 426 230 рублей, за 2015 год - на 262 226 629 рублей, за 2016 год - на 308 764 771 рубль.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Дагестан от 26.03.2019 N 16-24/03454@ и решением Федеральной налоговой службы от 26.06.2019 N СА-4-9/12412@ апелляционные жалобы общества на решение инспекции от 24.09.2018 N 10-230Р оставлены без удовлетворения.

В порядке статей 137 и 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение инспекции в арбитражный суд.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление общества в части признания недействительным решения инспекции от 24.09.2018 N 10-230Р в части начисления 275 324 626 рублей НДС, уменьшения убытков по налогу на прибыль организаций на 804 804 902 рубля, соответствующих сумм пеней и штрафов, исходя из следующего.

Основанием начисления оспариваемых сумм налогов, пеней и штрафов послужил вывод инспекции о том, что операции по приобретению обществом потерь электроэнергии, в т. ч. нагрузочных, не являются объектом налогообложения НДС по смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, а понесенные в связи с их приобретением расходы не входят в состав расходов по налогу на прибыль как экономически необоснованные, поскольку часть приобретенной электроэнергии в дальнейшем не реализована в связи с ее потерями, стоимость этой электрической энергии не учитывается в составе расходов. Инспекция указала, что общество занизило налоговую базу по НДС, исключив стоимость нагрузочных потерь из суммы компенсируемых энергосетевыми организациями (ОАО "Данэнергосеть", АО "Дагестанская сетевая компания") потерь в сетях РСК на основании счетов-фактур, выставленных обществом за электроэнергию, приобретаемую указанными организациями в целях компенсации потерь в сетях РСК.

Суд первой инстанции установил, что общество осуществляет деятельность по реализации электрической энергии, то есть является гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией), в соответствии с договором от 31.03.2008 N 129-ДП/08 о присоединении к торговой системе оптового рынка присоединено к единой системе торгового рынка и осуществляет покупку/продажу электрической энергии на оптовом рынке электрической энергии (мощности).

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики и потребителей энергии регулируются Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) и Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила N 1172).

Оптовый рынок - сфера обращения особых товаров - электрической энергии и мощности в рамках Единой энергетической системы России (статья 3 Закона N 35-ФЗ).

Электрическая энергия представляет собой уникальный вид товара, особенность которого заключается, в том числе в том, что для его перемещения от мест производства до мест потребления расходуется часть самой передаваемой электроэнергии, поэтому ее потери при транспортировке объективно неизбежны.

Технологический процесс передачи электрической энергии, обусловленный физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования электрических сетей, не позволяет передать весь объем электроэнергии от объектов по производству электрической энергии до потребляющих ее энергопринимающих устройств, в связи с чем объем произведенной электроэнергии не может быть равен объему потребленной электроэнергии.

По условиям договоров купли-продажи электрической энергии, заключаемых на оптовом рынке по стандартным формам, предусмотренным договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (далее - Договор о присоединении), поставка электрической энергии продавцом покупателю производится в группах точек поставки продавца (далее - ГТП генерации).

В то же время из системного анализа подпункта 1 пункта 23, пункта 24 Правил N 1172, пункта 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения), следует, что место исполнения обязательств по договорам энергоснабжения, договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), заключенным с розничными потребителями (точки поставки на розничных рынках), определяется на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств конкретного розничного потребителя.

Для обеспечения исполнения обязательств в точках поставки на розничных рынках необходимо передать электрическую энергию от ГТП генерации до точек поставки на розничных рынках.

Поскольку при передаче электрической энергии в силу ее физических свойств в объектах электросетевого хозяйства возникают потери, покупатель электрической энергии - участник оптового рынка для надлежащего исполнения своих обязательств по поставке электроэнергии розничным потребителям вынужден покупать в ГТП генерации электрическую энергию в объеме, включающем величину нагрузочных потерь.

Применяемая на оптовом рынке модель ценообразования учитывает свойство электрических систем утрачивать часть электрической энергии при ее передаче и предусматривает включение стоимости нагрузочных потерь электрической энергии в цены на электрическую энергию.

Таким образом, в силу специфики реализуемого товара стоимость покупки электрической энергии на оптовом рынке для каждого участника оптового рынка определяется с учетом стоимости нагрузочных потерь электрической энергии.

Исходя из буквального толкования в их взаимосвязи пункта 61 Правил N 1172, пункта 128 Основных положений и пункта 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), величина потерь, учтенная в ценах на электрическую энергию, то есть нагрузочных потерь, оплачивается участниками оптового рынка (гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими (энергосбытовыми) организациями) и не оплачивается сетевыми организациями; сетевыми организациями оплачиваются все иные фактические потери, возникшие в их сетях, за исключением нагрузочных потерь, стоимость которых учтена в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке.

Суд первой инстанции верно указал, что нагрузочные потери электрической энергии по своей сути являются технологическим расходом электрической энергии, обусловленным физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии по электрическим сетям. При этом обязанность покупки обществом электроэнергии на оптовом рынке с учетом нагрузочных потерь, объем которых рассчитан АО "АТС", инспекция не оспаривает.

Суд первой инстанции установил, что счета-фактуры на услуги по передаче электроэнергии, оказанные ОАО "Дагэнергосеть" и АО "Дагестанская сетевая компания", сформированы за вычетом стоимости "нагрузочных потерь в сетях единой национальной электрической сети (ЕНЭС), учтенных в равновесных ценах" (то есть потери в сетях федеральных сетевых компаний (ФСК)) и стоимости "нагрузочных потерь в сетях РСК, учтенных в равновесных ценах" (то есть потери в сетях РСК).

При этом суд первой инстанции указал, что суммы, составляющие стоимость нагрузочных потерь указаны в счетах-фактурах со знаком "минус" и обусловлены соблюдением гарантирующим поставщиком и сетевой компанией установленного законодательством Российской Федерации порядка определения изначальной стоимости услуг по передаче электрической энергии. Указанные счета-фактуры не являются корректировочными и не свидетельствуют об уменьшении стоимости (объема) оказанных услуг по передаче электроэнергии. Поскольку владельцы прочих сетей не являются сетевыми организациями (ФСК или РСК) и не оказывают услуг по передаче электрической энергии, то участники оптового рынка - покупатели электрической энергии, не оплачивают владельцам прочих сетей услуги по передаче электроэнергии, в связи с чем двойной учет стоимости нагрузочных потерь в расходах покупателей электрической энергии не возникает.

К установленным по делу обстоятельствам суд первой инстанции правильно применил пункт 1 статьи 252, подпункт 1 пункта 1 статьи 253, подпункт 3 пункта 7 статьи 254, подпункт 3 пункта 1 статьи 268, статью 320 Налогового кодекса Российской Федерации и сделал обоснованный вывод о том, что общество как покупатель электрической энергии и участник оптового рынка обязано приобретать на оптовом рынке электроэнергию по ценам, включающим стоимость нагрузочных потерь электроэнергии, и отнесение обществом стоимости всего объема электроэнергии, приобретенного на оптовом рынке (включая объем оплаченных им нагрузочных потерь), к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, законно и документально подтверждено.

Суд апелляционной инстанции сделал вывод о том, что поскольку электрическая энергия в объеме нагрузочных потерь теряется в процессе ее передачи, а не реализуется в дальнейшем потребителям, и не используется в деятельности общества, то в этом случае не возникает объект налогообложения по НДС в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации, соответственно у общества отсутствует право на налоговый вычет, а произведенные расходы не являются обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции не учел специфику приобретаемого обществом товара, а также то обстоятельство, что гарантирующий поставщик (которым является общество) вправе отнести к своим затратам, произведенным в целях получения дохода от реализации электроэнергии на розничных рынках, объемы оплаченных им нагрузочных потерь на оптовом рынке (как в сетях ФСК, так и в сетях РСК и прочих сетях), данные о которых отражены в пункте 15 отчетов о результатах расчетов объемов и стоимости электрической энергии и мощности на оптовом рынке и Отчетах, сформированных АО "АТС" и направленных обществу за проверяемый инспекцией период (с 01.01.2014 по 31.12.2016).

При реализации электроэнергии конечным потребителям на розничном рынке расходы гарантирующего поставщика на приобретение объема электроэнергии на оптовом рынке, включающее объем оплаченных им нагрузочных потерь, компенсируются ему розничными потребителями в составе стоимости продажи электроэнергии по договорам на розничных рынках электроэнергии (мощности) (что предусмотрено пунктом 78 Основных положений).

В пункте 78 Основных положений определено, что расчеты за электрическую энергию (мощность) по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) осуществляются с учетом того, что стоимость электрической энергии (мощности) по договору энергоснабжения включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), стоимость услуг по передаче электрической энергии, сбытовую надбавку, а также стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям; стоимость электрической энергии (мощности) по договору купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности) включает стоимость объема покупки электрической энергии (мощности), сбытовую надбавку, стоимость иных услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии потребителям, и не включает стоимость услуг по передаче электрической энергии.

Суд первой инстанции обоснованно поддержал позицию общества, АО "АТС", Ассоциации "НП Совет рынка" относительно того, что в данном случае потери электроэнергии не могут быть восприняты как неполная (частичная) реализация электроэнергии, поскольку потерянная электроэнергия не может быть в последующем реализована в силу ее физических свойств: в отношении электроэнергии не могут возникнуть остатки незавершенного производства, остатки готовой продукции, остатки отгруженных товаров; электроэнергия не может быть складирована.

Таким образом, установив, что в качестве условия ведения обществом уставной деятельности (покупка и реализация электрической энергии) законодатель вменил обществу обязанность приобретать объем электрической энергии с учетом нагрузочных потерь, которые в дальнейшем не могут быть реализованы ввиду физических свойств электрической энергии, суд первой инстанции обоснованно указал, что НДС, предъявленный к оплате обществу продавцом электрической энергии, может быть поставлен обществом к налоговому вычету согласно пункту 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку приобретение объема нагрузочных потерь от усмотрения общества не зависит, операции по его приобретению признаются связанными с осуществлением обществом операций, облагаемых НДС.

Суд апелляционной инстанции указал, что в рассматриваемой ситуации общество неправомерно установило и применило льготу на часть стоимости реализованной ОАО "Дагэнергосеть" и АО "Дагестанская сетевая компания" электрической энергии, приобретенной в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях указанных сетевых организаций. Общество необоснованно занизило налоговую базу по НДС в отсутствие права на применение льготы.

Между тем, суд апелляционной инстанции не учел, что в соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона N 35-ФЗ, пунктом 51 Правил N 861, пунктом 128 Основных положений сетевые организации приобретают электрическую энергию в целях компенсации фактических потерь за вычетом потерь, учтенных в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, то есть за вычетом нагрузочных потерь.

Во избежание двойного учета покупателем электрической энергии на оптовом рынке нагрузочных потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, законодательством Российской Федерации об электроэнергетике предусмотрен такой порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии, в соответствии с которым в случае учета при формировании тарифа на услуги по передаче электрической энергии объема нагрузочных потерь стоимость услуг по передаче электрической энергии уменьшается на стоимость указанных нагрузочных потерь.

Так, согласно пункту 61 Правил N 1172 в редакции, действовавшей в проверяемом периоде, в случае если при формировании тарифа на услуги по передаче электрической энергии были учтены в полном объеме нормативные технологические потери (включая объем потерь электрической энергии, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию) в единой национальной (общероссийской) электрической сети, стоимость услуг по передаче формируется за вычетом стоимости электрической энергии в объемах потерь, учтенных в равновесных ценах на электрическую энергию, рассчитанной организацией коммерческой инфраструктуры в соответствии с Договором о присоединении.

В соответствии с пунктом 52 Правил N 1172 потребители таких услуг, за исключением производителей электрической энергии, обязаны оплачивать в составе тарифа за услуги по передаче электрической энергии нормативные потери, возникающие при передаче электрической энергии по сети сетевой организацией, с которой соответствующими лицами заключен договор, за исключением потерь, включенных в цену (тариф) электрической энергии, во избежание их двойного учета.

Таким образом, стоимость услуг по передаче электрической энергии уменьшается на стоимость нагрузочных потерь в установленных случаях. Такой порядок определения стоимости услуг по передаче электрической энергии предусмотрен исключительно в целях предотвращения двойного учета стоимости нагрузочных потерь в расходах покупателей электрической энергии (в составе цен на электрическую энергию на оптовом рынке и при оплате услуг сетевых компаний) и не является механизмом "компенсации" расходов энергосбытовой компании по оплате нагрузочных потерь на оптовом рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона N 35-ФЗ услуги по передаче электрической энергии по единой национальной (общероссийской) электрической сети оказывает организация по управлению единой национальной (общероссийской) электрической сетью (ФСК). В силу положений статьи 3 Закона N 35-ФЗ, пункта 2 Правил N 1172 указанные услуги по территориальным распределительным сетям (линиям электропередачи, не входящим в состав единой национальной (общероссийской) электрической сети), оказывают территориальные сетевые организации (РСК).

Соответственно, стоимость нагрузочных потерь, возникших в процессе передачи электрической энергии и учтенных в ценах на электрическую энергию на оптовом рынке, может использоваться для уменьшения стоимости услуг по передаче электрической энергии, оказываемых ФСК и РСК.

Вместе с тем, электрическая энергия может проходить не только по электрическим сетям ФСК и РСК, но и по объектам электросетевого хозяйства, принадлежащим другим организациям.

Поскольку владельцы прочих сетей не являются сетевыми организациями (ФСК или РСК) и не оказывают услуги по передаче электрической энергии, то участники оптового рынка - покупатели электрической энергии не оплачивают указанным владельцам прочих сетей услуги по передаче электроэнергии, в связи с чем двойной учет стоимости нагрузочных потерь в расходах покупателей электрической энергии не возникает.

Вывод суда первой инстанции о том, что покупатели электрической энергии на оптовом рынке оплачивают на оптовом рынке стоимость всех нагрузочных потерь вне зависимости от того, в каких сетях они возникли, не противоречит действующему законодательству Российской Федерации.

Таким образом, суд первой инстанции сделал основанный на совокупной оценке представленных в материалы дела доказательствах и доводах участвующих в деле лиц, правильном применении норм права к установленным по делу обстоятельствам вывод о том, что при совершении одной хозяйственной операции (продажа сетевым компаниям электрической энергии в целях компенсации потерь электрической энергии, возникших в их сетях, по стоимости электроэнергии, определенной в соответствии с действующим законодательством об электроэнергетике и условиями договоров) общество правильно определило налоговую базу по НДС, исходя из указанной в счетах-фактурах стоимости товара и руководствуясь нормами главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Не противоречит представленным в материалы дела доказательствам и положениям главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации вывод суда первой инстанции о том, что приобретение гарантирующим поставщиком электрической энергии на оптовом рынке в объеме, учитывающем нагрузочные потери, является необходимой составной частью его материальных затрат в силу нормативного регулирования для осуществления собственной деятельности гарантирующего поставщика по энергоснабжению на розничных рынках электроэнергии, которая приобретена им в натуральном виде (без выделения объема нагрузочных потерь) для деятельности, облагаемой НДС, что при соблюдении предусмотренных статьями 169, 171, 172 Кодекса условий не препятствует вычету уплаченного обществом НДС.

Поскольку суд первой инстанции правильно применил нормы права к установленным по делу обстоятельствам, оценил представленные в материалы дела доказательства и доводы участвующих в деле лиц в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и обоснованно удовлетворил заявленные обществом требования, суд кассационной инстанции в силу пункта 5 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает возможным отменить постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 и оставить в силе решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.09.2019.

При обращении с кассационной жалобой на постановление апелляционной инстанции по настоящему делу АО "АТС" уплатило 3 тыс. рублей по платежному поручению от 21.02.2020 N 264, в то время как в силу подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации надлежало уплатить 1500 рублей. Излишне уплаченная государственная пошлина (1 500 рублей) подлежит возврату АО "АТС", а уплаченная в установленном законом размере (1 500 рублей) сумма понесенных АО "АТС" судебных расходов в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится на инспекцию.

При обращении с кассационными жалобами на постановление апелляционной инстанции по настоящему делу представлен чек-ордер от 02.03.2020 на уплату Мирзоевым Ю.С. (за общество) 1 500 рублей государственной пошлины и платежное поручение от 11.03.2020 N 327 на уплату Ассоциацией "НП Совет рынка" 1 500 рублей государственной пошлины. Однако данные судебные расходы не могут быть отнесены на инспекцию ввиду непредставления плательщиками подлинных экземпляров указанных платежных документов.

Руководствуясь статьями 101, 104, 110, 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.02.2020 по делу N А15-1287/2019 отменить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26.09.2019 по делу N А15-1287/2019 оставить в силе.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Дагестан в пользу акционерного общества "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" 1 500 рублей судебных расходов, понесенных в связи с уплатой государственной пошлины по платежному поручению от 21.02.2020 N 264 за рассмотрение кассационной жалобы по делу N А15-1287/2019.

Возвратить акционерному обществу "Администратор торговой системы оптового рынка электроэнергии" из федерального бюджета 1 500 рублей, излишне уплаченной по платежному поручению от 21.02.2020 N 264.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

Т.Н. Драбо

Судьи

Т.В. Прокофьева Л.А. Черных