Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 сентября 2020 г. N Ф08-7313/20 по делу N А32-14385/2019

г. Краснодар

16 сентября 2020 г.

Дело N А32-14385/2019

Резолютивная часть постановления объявлена 16 сентября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 сентября 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Рассказова О.Л., судей Афониной Е.И. и Коржинек Е.Л., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "Телеком-Монтаж-Юг" (ИНН 2308083966, ОГРН 1022301221931) - Джеппаровой Э.М. (доверенность от 09.01.2020), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Якорь" (ИНН 2305026303, ОГРН 1092305000215) - Коровочкина Ю.М. (доверенность от 16.07.2020), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Якорь" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2020 по делу N А32-14385/2019, установил следующее.

ООО "Телеком-Монтаж-Юг" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО "Якорь" (далее - общество) о взыскании 20 500 988 рублей 75 копеек задолженности по договору генерального подряда, 14 750 234 рублей 93 копеек процентов в размере 18% годовых с 01.09.2016 по 15.01.2020 (измененные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Общество обратилось к ООО "Телеком-Монтаж-Юг" со встречным иском о взыскании стоимости некачественно выполненных и фактически невыполненных работ по устройству вертикальной и горизонтальной гидроизоляции и вентиляции в размере 25 823 763 рублей, расходов на устранение недостатков по проведению работ по стяжке и штукатурке помещений в размере 989 509 рублей, соразмерном уменьшении установленной цены договора генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК на стоимость некачественно выполненных и невыполненных работ, возложении на ООО "Телеком-Монтаж-Юг" обязанности устранить дефекты и недостатки по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 и плоской неэксплуатируемой кровли в блок-секции БС-2 многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, 1 в соответствии проектной документацией и условиями договора генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК и передать обществу результат работ по акту приема-передачи в течение 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу, в случае неисполнения судебного акта в данной части неимущественных требований взыскать судебную неустойку в размере 30 тыс. рублей за каждый день просрочки; взыскании расходов на подготовку экспертного заключения по результатам строительно-технической экспертизы по строительству многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, 1 от 02.04.2019 N 0001-19 в размере 300 тыс. рублей, расходов на подготовку экспертного заключения по результатам определения стоимости некачественно выполненных работ при строительстве многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, 1 от 26.04.2019 N 0003/1-19 в размере 120 тыс. рублей (измененные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 03.02.2020 первоначальные исковые требования удовлетворены в полном объеме. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "Телеком-Монтаж-Юг" в пользу общества взыскано 1 532 638 рублей 51 копейка в счет возмещения стоимости устранения недостатков, расходы по оплате государственной пошлины в размере 14 977 рублей 87 копеек, в счет возмещения судебных издержек 21 720 рублей 69 копеек. На ООО "Телеком-Монтаж-Юг" возложена обязанность устранить следующие дефекты и недостатки по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, 1: протечки водоприемных воронок в местах общего пользования верхних этажей и локальные протечки в жилых квартирах верхних этажей БС-1; некачественное устройство водоприемных воронок, образование застоев воды на плитке кровли БС-1; трещины на стыках примыканий водоизоляционного ковра с парапетами и выступающими конструкциями; трещины в швах между керамическими плитками в течение 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу. С ООО "Телеком-Монтаж-Юг" в пользу общества взыскать судебную неустойку за неисполнение решения в части требований неимущественного характера об обязании устранить дефекты и недостатки кровли в размере 30 тыс. рублей в день, начиная с истечения 2 (двух) месяцев с даты вступления решения суда в законную силу. В остальной части в иске отказано. Судебный акт мотивирован тем, что работы выполнены и приняты, однако не оплачены. Требование о соразмерном уменьшении установленной цены договора на стоимость некачественно выполненных и не выполненных работ, требование о безвозмездном устранении недостатков в разумный срок являются взаимоисключающими. Экспертным заключением определен объем некачественно выполненных работ и стоимость устранения недостатков. Выполненные подрядчиком работы в соответствии с рабочей документацией, которая сторонами согласована, соответствуют условиям договора, и оснований для возмещения стоимости работ в размере, необходимом для приведения этих работ в соответствие с проектом, не имеется. Условия договора не предусматривают право заказчика устранять самостоятельно выявленные недостатки работ, в связи с чем он не вправе требовать возмещения стоимости их устранения. Объем недостатков, подлежащих устранению, определен с учетом экспертного заключения.

Постановлением апелляционного суда от 22.06.2020 решение суда первой инстанции от 03.02.2020 изменено в части взысканных расходов по уплате государственной пошлины. Апелляционный суд согласился с выводами, изложенными в состоявшемся решении, и отклонил довод о том, что ходатайство общества о проведении по делу повторной экспертизы суд первой инстанции не рассмотрел (стр. 4, абз. 1 - 3 решения суда первой инстанции). Суд также отметил, что общество о проведении повторной или дополнительной экспертизы в апелляционной жалобе не заявило. Заявление указанного ходатайства перед удалением суда в совещательную комнату для принятия судебного акта свидетельствуют о злоупотреблении процессуальным правом. При этом суд указал, что заявляя в суде апелляционной инстанции названное ходатайство общество в нарушение требований Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не оформило его надлежащим образом, не представило суду сведения об экспертной организации, эксперте, сведения о его образовании, специальности, стаже работы и занимаемой должности, а также не представило доказательств внесения денежных средств на депозитный счет суда в счет обеспечения оплаты экспертизы. Довод апелляционной жалобы о том, что срок платежа по договору не наступил, поскольку не реализованы все квартиры в жилом доме, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку из буквального толкований условий дополнительных соглашений N 5, 8, поведения сторон, следует, что оплата должна осуществляться после поступления на расчетный счет заказчика всей цены договора купли-продажи помещений от покупателей. Соответственно, обязательство по оплате возникло в силу договора с момента принятия работ, а отсрочка в оплате предоставлена до момента продажи помещений и поступления денег за их продажу заказчику от покупателей. Учитывая, что по представленным истцом и не оспоренным ответчиком сведениям (т. 6, л. д. 101 - 106), квартиры заказчиком на сумму выполненных работ по договору реализованы, отсрочка оплаты дебиторской задолженности прекратилась, заказчик обязан принятые работы оплатить. Внесение заказчиком частями после продажи квартир оплаты за работы свидетельствует о таком же толковании заказчиком условий договора в части отсрочки платежа при его подписании. Довод заказчика о том, что это авансы, документально не подтвержден, кроме того, выплата каких-либо авансов в спорный период не предусмотрена договором. По смыслу вышеуказанных положений договора оплате подлежат принятые работы и проценты, начисленные на дебиторскую задолженность, стоимость устранения недостатков подлежит, исходя из выбранного заказчиком способа защиты, взысканию по встречному иску.

В кассационной жалобе общество просит отменить состоявшиеся судебные акты, дело - направить на новое рассмотрение. По мнению заявителя, выводы судов не обоснованы, не рассмотрено ходатайство о назначении дополнительной экспертизы, при этом ходатайство о назначении повторной экспертизы рассмотрено в тексте решения.

В связи с залеганием фундамента объекта на глубину более 3 метров, а также высоким уровнем грунтовых вод (выше уровня фундамента) недопустимо применять использованный генеральным подрядчиком "Техноэласт Барьер БО" для устройства гидроизоляции фундамента объекта. Более того, его применение на объекте запрещено СТО производителя и ТУ. Суды ошибочно основывают выводы, исходя из анализа рабочей документации, существенно противоречащей проекту, прошедшему экспертизу. Изменения, внесенные ООО "Телеком-Монтаж-Юг" в процессе строительства, должны быть отражены в проектной документации и согласованы с проектной организацией.

В сметах, разработанных ООО "Телеком-Монтаж-Юг", и в актах выполненных работ формы N КС-2 работы по устройству гидроизоляции и гидроизоляционные материалы предъявлены к оплате и оплачены обществом как за два слоя, а по факту выполнен только один слой. Несмотря на присутствие застойных пятен воды, в нарушение СП и СНиП судебный эксперт не провел исследование кровли, что свидетельствует о неполноте и недостоверности проведенного исследования. Наличие дефекта устройства кровли БС-2 подтверждается выводами эксперта ООО "Русэксперт". Характер и объем выполненных работ по системе вентиляции цокольного этажа в блок-секции БС-1 от отм. - 3600 и первого этажа в блок-секции БС-1 на отм. 0.000 не соответствует проектным решениям. ООО "Телеком-Монтаж-Юг" признает некорректность подготовленной судебным экспертом сметы на устранение дефектов вертикальной гидроизоляции, а также признает исковые требования в размере 2 546 857 рублей 46 копеек. К заключению эксперта от 01.12.2019 N 184/16.1-19 судебной строительно-технической экспертизы не приложены документы, подтверждающие квалификацию экспертов Водогрецкого С.Ю. и Аванесяна Е.Г. в области составления смет. Общество вынуждено обратиться к его производителю - корпорации "ТехноНИКОЛЬ", из ответа (от 25.02.2020) которого следует, что замена генеральным подрядчиком материала Техноэласт ЭПП на материал Техноэласт Барьер недопустима. В нарушение норм процессуального права суды вышли за пределы исковых требований, отразив в решении вывод об отсутствии неосновательного обогащения у ООО "Телеком-Монтаж-Юг". Проведенный судом зачет взаимных однородных требований является неправомерным, так как при имеющихся обстоятельствах надлежало соразмерно уменьшить цену за работу (договора) по статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации на стоимость некачественно выполненных работ и провести зачет против остатка задолженности по оплате услуг по договору, а не против начисленных процентов. Несмотря на многочисленные недостатки и дефекты в построенном объекте, в течение всего срока действия договора, оплата по нему производилась в строгом соответствии с его условиями. Как следует из переписки и отношений сторон с момента заключения дополнительного соглашения (28.08.2017) и до момента предъявления иска в 2019 году от ООО "Телеком-Монтаж-Юг" не поступало каких-либо возражений о сроках и размере оплаты по договору. Обязательства со стороны общества исполнялись надлежащим образом, просроченной задолженности по договору не имеется.

В отзыве на кассационную жалобу истец указал на ее несостоятельность, а также законность и обоснованность принятых по делу судебных актов.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы жалобы, представитель истца - возражения отзыва.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 10.09.2020 объявлен перерыв до 12 часов 00 минут 16.09.2020, о чем сделано публичное извещение в информационно-телекоммуникационной сети Интернет.

После перерыва судебное заседание продолжено.

Апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции. Таким образом, предметом рассмотрения суда кассационной инстанции является постановление суда апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва, выслушав представителей сторон, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что кассационная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела видно и суды установили, что 12.01.2015 общество (заказчик) и ООО "Телеком-Монтаж-Юг" (генподрядчик) заключили договор генерального подряда от 12.01.2015 N 12/01/15-ГК (далее - договор), по условиям которого заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательство осуществить строительство многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, 1 (далее - объект) в объемах и видах работ в соответствии со сводным сметным расчетом (приложение N 1), графиком производства и финансирования работ (приложение N 2) и утвержденной проектно-сметной документацией (приложение N 3), а заказчик принимает на себя обязательства принять от генерального подрядчика надлежащим образом выполненные работы и оплатить ему за выполненные по договору работы определенную договором денежную сумму (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 161 751 644 рубля 51 копейка. Дополнительным соглашением от 13.12.2016 N 6 к договору стороны установили, что сумма, предусмотренная пунктом 2.1 договора, остается неизменной. В редакции дополнительного соглашения от 20.01.2017 N 7 стоимость работ составляется 189 166 007 рублей 99 копеек.

Дополнительным соглашением от 20.01.2017 N 7 к договору стороны установили, что все работы, указанные в пункте 2.1 соглашения в виде договора подряда от 20.08.2014 N 46/08/14-ПД, договора поставки от 20.10.2014 N 40/10/14-П, договора подряда от 10.10.2014 N 61/10/14-ПД являются дополнительными работами к договору.

Согласно пункту 2.3 договора оплата работ заказчиком осуществляется ежемесячно в течение 10 дней со дня подписания сторонами ежемесячных актов формы N КС-2 и справок формы N КС-3, в соответствии с произведенным объемом с удержанием сумм, предусмотренных окончательным платежом.

В силу пункта 2.3.1 договора окончательный платеж заказчик производит в течение 10 дней с момента сдачи всех работ, выполненных в соответствии с условиями договора и получения акта ввода в эксплуатацию.

Согласно пункту 7.6.6 договора работы по договору считаются выполненными в полном объеме с даты подписания лицами, участвующими в приемке, акта сдачи-приемки выполненных работ без замечаний со стороны лиц, участвующих в приемке.

В подтверждение факта выполнения работ по договору истцом представлены акты выполненных работ формы N КС-2, справки о стоимости выполненных работ формы N КС-3 с 31.03.2015 по 28.02.2017, а также разрешение на ввод в эксплуатацию от 28.08.2017 N 23-RU 23304000-24-2017.

Условиями дополнительного соглашения от 01.09.2016 N 5 к договору предусмотрено, что заказчик обязуется выплатить генподрядчику проценты на дебиторскую задолженность в размере 18% годовых с 01.09.2016 до момента окончательного расчета заказчика по договору.

29 декабря 2018 года ООО "Телеком-Монтаж-Юг" в адрес общества направило претензию с требованием об оплате задолженности и процентов, которая оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Телеком-Монтаж-Юг" в суд с иском.

В связи с поступлением многочисленных жалоб от жильцов жилого дома и выявлением в процессе эксплуатации множества некачественно выполненных и невыполненных по проекту работ общество обратилось в независимую экспертную организацию для проведения строительно-технической экспертизы строительства объекта.

По результатам строительно-технической экспертизы по строительству многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, г. Горячий Ключ, ул. Ленина, 1, эксперты ООО "Русэксперт" подготовили заключение от 02.04.2019 N 0001-19, из которого усматривается несоответствие фактически выполненных подрядчиком работ принятым проектным решениям, прошедшим государственную экспертизу и проектной документации, получившей положительное заключение.

В связи с ненадлежащим исполнением обязательств по договору заказчик неоднократно направлял подрядчику претензии, которые оставлены без удовлетворения.

Изложенные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в суд со встречным иском.

Из пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику, при которой составляется акт приемки по установленной форме, подписанный сторонами (пункт 1 статьи 711, пункт 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункт 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Факт выполнения подрядчиком работ по договору подтвержден актами выполненных работ формы N КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы N КС-3 с 31.03.2015 по 28.02.2017 на общую сумму 161 751 644 рубля 51 копейка, заказчик осуществил оплату на сумму 141 250 655 рублей 76 копеек.

Обязанность заказчика выплатить генподрядчику проценты на дебиторскую задолженность в размере 18% годовых с 01.09.2016 до момента окончательного расчета заказчика по договору установлена дополнительным соглашением от 01.09.2016 N 5 к договору.

Пунктом 1 статьи 823 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что договорами, исполнение которых связано с передачей в собственность другой стороне денежных сумм или других вещей, определяемых родовыми признаками, может предусматриваться предоставление кредита, в том числе в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (коммерческий кредит), если иное не установлено законом. Проценты на дебиторскую задолженность в размере 18% годовых являются платой за коммерческий кредит (отсрочку погашения задолженности).

Из буквального толкования условий дополнительных соглашений N 5 и 8, поведения сторон, следует, что оплата должна осуществляться после поступления на расчетный счет заказчика всей цены договора купли-продажи помещений от покупателей. Соответственно, обязательство по оплате возникло в силу договора с момента принятия работ, а отсрочка в оплате предоставлена до момента продажи помещений и поступления денег за их продажу заказчику от покупателей. Учитывая, что квартиры заказчиком на сумму выполненных работ по договору реализованы, отсрочка оплаты дебиторской задолженности прекратилась, заказчик обязан принятые работы оплатить. Внесение заказчиком частями после продажи квартир оплаты за работы свидетельствует о таком же толковании заказчиком условий договора в части отсрочки платежа при его подписании. Указание заказчика на, что это авансовые платежи суды отклонили как документально не подтверждённые и отметили отсутствие положений в договоре, предусматривающих выплату каких-либо авансов в спорный период.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суды обоснованно пришли к выводу об удовлетворении первоначальных исковых требований.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721).

Подрядчик по договору строительного подряда несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Как верно определили суды, требования общества по встречному иску о взыскании стоимости некачественно выполненных и фактически невыполненных ООО "Телеком-Монтаж-Юг" работ по устройству вертикальной и горизонтальной гидроизоляции и вентиляции в размере 25 823 763 рублей, взыскании расходов на устранение недостатков по проведению работ по стяжке и штукатурке помещений в размере 989 509 рублей и одновременно о соразмерном уменьшении установленной цены договора на стоимость некачественно выполненных и невыполненных работ являются взаимоисключающими.

25 января 2019 года с участием представителей сторон повторно произведен осмотр объекта "Многоквартирный жилой дом с торгово-офисными помещениями по адресу: Краснодарский край, гор. Горячий Ключ, ул. Ленина, 1", в ходе которого выявлены недостатки выполненных генподрядчиком работ, о чем составлен акт. Представитель генподрядчика подписал указанный акт с замечаниями.

Согласно представленному в материалы дела заказчиком экспертному заключению по результатам строительно-технической экспертизы объекта ООО "Русэксперт" изучение проектной, рабочей, исполнительной документации и результатов натурных обследований объекта, актов освидетельствования и журналов работ позволило экспертам установить несоответствие фактически выполненных подрядчиком работ принятым проектным решениям, прошедшим государственную экспертизу проектной документации, после корректировки которой потребовалось бы прохождение повторной экспертизы по внесенным изменениям в проект. Стоимость некачественно выполненных работ по гидроизоляции подземной части фундамента и надземной части цоколя здания от отм. - 3.600 до отм. 0.000 составляет 19 164 671 рубль, по вентиляции цокольного этажа в блок-секции БС-1 и БС-2 от отм. - 3600 и первого этажа в блок-секции БС-1 на отм. 0.000, устройство внешнего вертикального пристраиваемого на фасад секции БС-1 воздуховода из оцинкованной стали - 2 934 381 рубль, по устройству плоской эксплуатируемой кровли этажа в блок-секции БС-1 и плоской неэксплуатируемой кровли в блок-секции БС-2 - 14 712 593 рубля.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Определением суда первой инстанции от 04.09.2019 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Агентство технических экспертиз "Паритет".

Согласно заключению экспертов от 01.12.2019 N 184/16.1-19 общая стоимость строительно-монтажных работ, выполненных ООО "Телеком-Монтаж-Юг" в рамках исполнения обязательств по договору составляет 183 539 203 рубля 33 копейки, что подтверждается надлежащим образом оформленной исполнительной документацией.

ООО "Телеком-Монтаж-Юг" не выполнило и не предъявило заказчику работы на сумму в соответствии с локальными сметными расчетами 4 155 711 рублей. Результат работ, выполненных ООО "Телеком-Монтаж-Юг" и принятых обществом, условиям договора и проектно-сметной документации в целом соответствует, актам о приемке выполненных работ формы N КС-2 и исполнительной документации соответствует.

Качество выполненных ООО "Телеком-Монтаж-Юг" строительно-монтажных по устройству гидроизоляции подземной части фундамента и надземной части цоколя от отм. - 3.600 до отм. 0.000 здания на объекте "Строительство многоквартирного дома с торгово-офисными помещениями по адресу Краснодарский край, г. Горячий ул. Ленина, 1 в части гидроизоляции примыканий наружных стен цоколя и фундаментной плиты не соответствует проектной, рабочей, исполнительной документации и пунктам 1.1, 2 договора.

Гидроизоляция стен помещений цокольного этажа в БС-1 в 1 слой не соответствует прошедшей государственную экспертизу проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-1-АР, лист 21; "Конструктивные решения", шифр 59-12-1-КР, листы 13, но соответствует рабочей документации "Конструктивные решения", шифр 46-08-14-КР, лист 3 и исполнительной документации.

Гидроизоляция фундаментной плиты под стяжкой внутри помещений цокольного здания в БС-1 в 1 слой не соответствует прошедшей государственную экспертизу проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-1-АР, лист 20, "Архитектурные решения", шифр 59-12-1-АР.ПЗ, лист 1.5, "Конструктивные решения", 59-12-1-КР, лист 12, рабочей документации "Архитектурные решения", шифр 46-08-14-АР, листы 24, 41, но соответствует рабочей документации "Конструктивные решения", 46-08-14-КР, лист 3 и исполнительной документации.

Гидроизоляция стен помещений цокольного этажа в БС-2 в 1 слой не соответствует прошедшей государственную экспертизу проектной документации "Конструктивные решения", шифр 59-12-2-КР, лист 14, но соответствует проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-2-АР, лист 20, рабочей документации "Архитектурные решения", 46-08-14-АР. лист 27 и исполнительной документации.

Гидроизоляция фундаментной плиты под стяжкой внутри помещений цокольного здания в БС-2 в 1 слой не соответствует проектной документации "Архитектурные решения", шифр 59-12-2-АР, лист 1.5, "Конструктивные решения", шифр 59-12-2-КР, лист 13, рабочей документации "Архитектурные решения", шифр 46-08-14-АР, листы 26, 42 (для сан/узлов и кладовых инвентаря), но соответствует проектной документации "Архитектурные решения", шифр, 59-12-2-АР, лист 19 и рабочей документации "Архитектурные решения", шифр 46-08-14-АР, лист 42 (для коридоров, административных и технических помещений) и исполнительной документации.

Вентиляция помещений цокольного этажа в блок-секциях БС-1 и БС-2 от отм. - 3.600 и первого этажа в блок-секции БС-1 и БС-2 выше отм. 0.000 здания проектной документации не соответствует. Результат работ по устройству систем вентиляции помещений цокольного этажа в блок-секциях БС-1 и БС-2 отм. - 3.600 и первого этажа в блок-секции БС-2 и БС-2 выше отм. 0.000 здания соответствует рабочей и исполнительной документации и условиям договора.

Конструктивное исполнение плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 и плоской неэксплуатируемой кровли в блок-секции БС-2 соответствует проектной, рабочей и исполнительной документации. Однако имеющиеся дефекты свидетельствуют о низком качестве производства кровельных работ в БС-2, что противоречит пункту 1.2 договора.

Выявленные дефекты и недостатки строительно-монтажных работ по устройству гидроизоляции подземной части фундамента и надземной части цоколя здания от отм. - 3.600 до отм.0.000 здания, строительно-монтажных работ по устройству плоской эксплуатируемой кровли в блок-секции БС-1 здания на объекте являются следствием некачественно выполненных генеральным подрядчиком работ. Выявленные дефекты являются устранимыми.

Общая стоимость ремонтно-восстановительных работ по устранению дефектов в многоквартирном жилом доме с офисными помещениями, по адресу: Краснодарский край, Горячий Ключ, ул. Ленина, 1, допущенных ООО "Телеком-Монтаж-Юг" при производстве строительно-монтажных работ по договору в ценах по состоянию на момент проведения экспертизы составляет 1 887 325 рублей 59 копеек.

К экспертизе приложены документы, подтверждающие квалификацию и допуск экспертов к проведению строительно-технической экспертизы, оценке и подготовке строительных смет.

Принимая во внимание экспертное заключение, требования общества по встречному иску о возмещении стоимости работ по устранению дефектов по гидроизоляции примыканий наружных стен и фундаментной плитой в БС-1 БС-2 в размере 1 532 638 рублей 51 копейки правомерно удовлетворены судами.

В силу пункта 1 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов.

Согласно пункту 2 статьи 748 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик, обнаруживший отступление от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Заказчик согласовал рабочую документацию и не представил доказательств того, что выполнение подрядчиком работ в соответствии с указанной рабочей документацией, утвержденной сметной документаций, повлекло неблагоприятные для него последствия.

Согласно разъяснениям, содержащимися в пункте 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Условия договора не предусмотрено право заказчика устранять самостоятельно выявленные недостатки работ, в связи с чем он не вправе требовать возмещения стоимости их устранения. Доказательств того, что заказчик потребовал от подрядчика устранения указанных недостатков работ, однако подрядчик уклонился от их устранения, также не представлено. Вместе с тем заказчик заключил договор на выполнение работ по стяжке и штукатурке помещений 28.11.2017, в претензии от 21.12.2018 потребовал возместить понесенные им расходы, при этом требование об устранении данных недостатков генподрядчику не заявил.

Учитывая изложенное, суды правомерно отказали в удовлетворении требования о возмещении недостатков по проведению работ по стяжке и штукатурке помещений в размере 989 509 рублей.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в материалы дела доказательства, суд верно пришел к выводу о частичном удовлетворении встречных исковых требований.

Возражения относительно изменения размера взысканных расходов на уплату государственной пошлины в кассационной жалобе не заявлены, в связи с чем не подлежат оценке.

Довод заявителя жалобы о том, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство о проведении дополнительной экспертизы, был предметом правомерной оценки в обжалуемом постановлении. Последний верно указал, что ходатайство общества о проведении по делу повторной экспертизы суд первой инстанции оставил без удовлетворения. Суд также отметил, что заявление указанного ходатайства в апелляционной инстанции перед удалением суда в совещательную комнату для принятия судебного акта свидетельствуют о злоупотреблении процессуальным правом. Согласно части 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение, о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы. В ходе рассмотрения дела опрошены эксперты, ходатайство общества о проведении повторной экспертизы суд отклонил. Общество не представило документов о стоимости экспертизы и сроках ее проведения, сведений об экспертах, которым она может быть поручена, об их образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности, не представил доказательств перечисления на депозитный счет арбитражного суда денежных сумм, подлежащих выплате экспертам, в связи с чем апелляционный суд с учетом норм статьи 108 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащихся в пункте 22 Постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", обосновано отклонил ходатайство о назначении экспертизы. Такое поведение правомерно отнесено к процессуальным рискам ответчика в силу норм статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод подателя жалобы о том, что не проведен необходимый осмотр многоквартирного жилого дома с торгово-офисными помещениями, не подтвержден. Проведение натуральных и визуальных и инструментальных исследований объекта строительной технической экспертизы выполнялось по месту его нахождения. Так, в процессе осмотра вскрыто несколько участков пола для осмотра гидроизоляции. Наличие замечаний относительно качества осмотра в протоколах не содержится. Ссылка на неправильное определение стоимости ремонтно-восстановительных работ несостоятельна, поскольку не приведены обоснованные замечания, определяющие недостаток экспертного заключения. Указание на отсутствие измерения кровельных покрытий противоречит содержанию экспертного заключения. В целом заявленные несогласия с выводами судебной экспертизы суд кассационной инстанции отклоняет, поскольку он не свидетельствует о допущенных нарушениях при ее проведении, а также о неправильном применении судами норм материального и процессуального права при ее оценке в совокупности с иными доказательствами, представленными в материалы дела. Суд не установил оснований для признания заключения эксперта сомнительным или противоречивым. Несогласие заявителя с выводами названного заключения не свидетельствует о недостоверности экспертизы, направлено на переоценку доказательств по делу, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции. Суды установили, что названное экспертное заключение является полным, не содержит неясностей и противоречий, имеет обоснованные выводы по поставленным вопросам и соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поэтому правильно посчитали это заключение достоверным доказательством по делу.

Довод кассационной жалобы о необходимости выполнения работ по вентиляции нежилых помещений несостоятелен. Работы по вентиляции в нежилых помещениях исключены с согласия заказчика, поэтому их непроведение не препятствует эксплуатации объекта, к оплате указанные работы не предъявлялись, постольку заказчик не вправе требовать их безвозмездного выполнения. Приведенные работы являются дополнительными и не предусмотрены отношениями сторон. В подтверждение факта выполнения работ по договору в материалы представлены акты выполненных работ (КС-2), справки о стоимости выполненных работ (КС-3) с 31.03.2015 по 28.02.2017, а также разрешение на ввод в эксплуатацию от 28.08.2017 N 23-RU 23304000-24-2017. Суд кассационной инстанции полагает необходимым отметить, что в силу его компетенции, предусмотренной нормами главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не вправе производить ревизию оценки доказательств, данной судами нижестоящих инстанций. Указание о том, что срок платежа по договору не наступил был предметов правомерной оценки. Суды, руководствуясь положениями статей 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, верно установили волю сторон на заключение дополнительных соглашений N 5, 8 с определенным сроком исполнения.

Соответствие выводов арбитражного суда апелляционной инстанции о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, правильное применение норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта в совокупности с учетом доводов, содержащихся в кассационной жалобе, исключают возможность ее удовлетворения в силу норм статей 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушения норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при разрешении спора не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 284 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2020 по делу N А32-14385/2019 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

О.Л. Рассказов

Судьи

Е.И. Афонина Е.Л. Коржинек