Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 ноября 2020 г. N Ф08-9777/20 по делу N А53-5096/2020

г. Краснодар

27 ноября 2020 г.

Дело N А53-5096/2020

Резолютивная часть постановления объявлена 24 ноября 2020 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2020 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Герасименко А.Н., судей Андреевой Е.В. и Калашниковой М.Г., при участии в судебном заседании от общества с ограниченной ответственностью "Эском-СПб" - Котик И.С. (доверенность от 02.11.2020), Моисеенко В.В. (доверенность 11.09.2020), от Федерального государственного бюджетного учреждения "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации - Потапова Н.А. (доверенность от 31.01.2020), в отсутствие Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области, извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе путем размещения информации на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Эском-СПб" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 по делу N А53-5096/2020, установил следующее.

ООО "Эском-СПб" (далее - общество) обратилось в суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) о признании недействительным решения от 10.01.2020 N 061/06/64-2292/2019, которым жалоба общества на действия заказчика - ФГБУ "Ростовский научно-исследовательский онкологический институт" Министерства здравоохранения Российской Федерации (далее - учреждение, заказчик) признана необоснованной.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено учреждение.

Решением суда от 28.07.2020, оставленным без изменения постановлением суда апелляционной инстанции от 22.09.2020, в удовлетворении заявленных требований отказано.

В кассационной жалобе общество просит отменить принятые по делу судебные акты и удовлетворить его требования. По мнению подателя жалобы, судебные акты приняты с нарушением норм материального права, выводы судов не соответствуют обстоятельствам дела. Общество указывает на то, что заказчиком нарушена процедура размещения лота, путем включения в него позиции N 5 "желатин", так как заказчиком добавлена в лот позиция, функционально не связанная с основной позицией лота -натрием хлоридом. С учетом того, что позиция "желатин" выпускается лишь одним производителем - Б. Браун Медикал А.Г., Германия (DE 113055856), подобное формирование лота ограничивает конкуренцию и создает неравные условия для всех потенциальных участников закупки.

В отзывах на кассационную жалобу учреждение и управление просят принятые по делу судебные акты оставить без изменения, отказать в удовлетворении кассационной жалобы общества.

В судебном заседании представители общества поддержали доводы жалобы, просили судебные акты отменить, удовлетворить заявленные требования. Представитель заказчика поддержал доводы общества, просил отказать в удовлетворении заявленных требований, оставить судебные акты без удовлетворения.

Изучив материалы дела и доводы кассационной жалобы, выслушав участвующих в деле лиц, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 18.12.2019 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (далее - ЕИС) заказчик разместил извещение о проведении электронного аукциона N 0358100011619000591.

19 декабря 2019 года в указанное извещение внесены изменения, согласно которым начальная (максимальная) цена контракта составляет 2 378 150 рублей, дата и время окончания подачи заявок 27.12.2019 в 09 часов 00 минут.

27 декабря 2019 года в управление поступила жалоба общества на действия заказчика.

10 января 2020 года управление вынесло решение по делу N 061/06/64-2292/2019, которым жалоба общества признана необоснованной.

Считая незаконным решение управления, общество оспорило его в судебном порядке.

При вынесении обжалуемых судебных актов, суды руководствовались статьями 198, 200 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 3, 8, 33, 64, 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

Суды установили, что согласно главе 3 "Техническая часть" документации об аукционе заказчику необходимы к поставке лекарственные препараты:

- поз. 1 - 4 МНН Натрия хлорид;

- поз. 5 МНН Желатин (характеристики: раствор для инфузий, 4% или 3% по 500 мл);

- поз. 6 - 8 Декстроза.

В соответствии с информацией, указанной на официальном сайте Росздравнадзора (https://grls.rosminzdrav.ru) препарат, требуемый заказчику к поставке, включение которого в единый лот, по утверждению заявителя, в качестве блокирующей позиции выпускается и зарегистрирован в установленном порядке двумя производителями:

- торговое наименование "Гелоплазма баланс" (РУ N ЛСР-009253/08) Фрезениус Каби Франс;

- торговое наименование "Гелофузин" (РУ N П N 013824/01) Б. Браун Медикал А.Г.

В государственном реестре содержится информация о двух зарегистрированных лекарственных препаратах.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства в их взаимосвязи и совокупности, суды пришли к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требований общества.

Суды исходил из того, что общество в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило надлежащие доказательства, свидетельствующие о невозможности закупки и поставки указанных лекарственных препаратов.

Антимонопольным органом установлены доказательства в подтверждение произведенных закупок у поставщиков запрошенного заказчиком к поставке лекарственного препарата.

С учетом изложенного, суды отклонили доводы жалобы о том, что позиция "Желатин" выпускается лишь одним производителем - Б. Браун Медикал А.Г., Германия (DE 113055856); подобное формирование лота ограничивает конкуренцию и создает неравные условия для всех потенциальных участников закупки.

Суды оценили представленное обществом письмо ООО "Фрезениус Каби" от 22.05.2020, направленное в адрес ГУ МВД по Ростовской области, согласно которому препарат МНН Желатин: торговое наименование "Гелоплазма Баланс" (РУ N ЛРС-009253/08) не поставлялся ООО "Фрезениус Каби" на территорию Российской Федерации в период с 01.01.2019 по настоящее время. Суды указали, что, то обстоятельство, что производитель указанного препарата не осуществлял поставку товара, не означает, что заказчик при указании в лоте "желатин" ограничил количество участников в рассматриваемом аукционе. В ответе на запрос не указано, что товар снят с производства, не указано, что имеются препятствия к поставке. Отсутствие же у кого-либо из лиц, заинтересованных в заключении контракта, возможности поставить товар, соответствующий потребностям заказчика, не свидетельствует о нарушении учреждением прав этих лиц, а также об ограничении заказчиком числа участников торгов.

Возможность поставки лекарственных препаратов, необходимых заказчику, также подтверждается наличием нескольких коммерческих предложений от потенциальных поставщиков, полученных заказчиком при подготовке обоснования начальной (максимальной) цены контракта.

Общество не предоставило доказательства, свидетельствующие о наличии объективных препятствий для приобретения им требуемого препарата, а также о том, что содержащиеся в документации аукциона требования к поставляемому товару, создали одному участнику закупки преимущество перед другим, либо являются неопределимыми для потенциальных участников закупки, а действия заказчика направлены на ограничение конкуренции. Принципы обеспечения конкуренции при формировании лота заказчиком соблюдены. Выводы судов о том, что лекарственные препараты, являющиеся объектом закупки, относятся к одному коду ОКПД-2 21.20.10.134. Растворы плазмозамещающие и перфузионные, что подтверждается данными Единого структурированного справочника-каталога лекарственных препаратов для медицинского применения (ЕСКЛП), не опровергнуты. Соответственно лекарственные препараты с МНН Натрия хлорид, Желатин, Декстроза относятся к схожим фармако-терапевтическим группам и применяются в инфузионно-трансфузионной терапии.

Формируя объект закупки, заказчик также руководствовался положениями постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями", в котором определено право заказчика закупать в рамках одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями (далее - МНН) (при отсутствии такого наименования - с химическим, группировочным наименованием), в рамках каждого из которых присутствуют зарегистрированные в установленном порядке аналогичные по лекарственной форме и дозировке лекарственные средства.

Единственным критерием включения в один лот различных МНН является факт регистрации нескольких лекарственных препаратов в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения в рамках одного МНН.

При таких обстоятельствах, суды пришли к верному выводу об отсутствии нарушений со стороны заказчика процедуры размещения лота, путем включения в него позиции N 5 "желатин", так как заказчиком добавлена в лот позиция, функционально не связанная с основной позицией лота - натрием хлоридом.

Суды установили, что заказчик использовал информацию, размещенную в государственном реестре лекарственных средств для медицинского применения.

Суды отметили, что иные законодательно установленные источники для возможности мониторинга наличия зарегистрированных лекарственных препаратов соблюдения отсутствуют. Нормами действующего законодательства не установлена обязанность заказчика по отслеживанию наличия зарегистрированного препарата на рынке, равно как и отсутствует регламент такой проверки при осуществлении закупок лекарственных препаратов для государственных нужд. Кроме того, отсутствуют достоверные источники, однозначно и актуально свидетельствующие о планах производителей на осуществление производства и реализацию производимого им лекарственного препарата. Заказчик не обладает информацией о наличии либо отсутствии на складе у всех хозяйствующих субъектов (потенциальных поставщиков) товарного рынка приобретенных когда-либо ранее лекарственных препаратов, срок годности которых позволяет осуществить реализацию и дальнейшее их использование.

Изложенные обстоятельствам свидетельствуют о том, что выводы судов о том, что техническая часть документации об аукционе содержит информацию, предусмотренную статьей 33 Закона N 44-ФЗ, и не противоречит его нормам, являются правильными.

Доводы кассационной жалобы не опровергают выводов судов, по существу направлены на переоценку доказательств, которые суды оценили с соблюдением норм главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Между тем пределы рассмотрения дела в арбитражном суде кассационной инстанции установлены положениями статьи 286 данного Кодекса. Арбитражный суд кассационной инстанции не наделен полномочиями по оценке (переоценке) и исследованию фактических обстоятельств дела, выявленных в ходе его рассмотрения по существу.

Нормы права при рассмотрении дела применены правильно. Нарушения процессуальных норм, влекущие отмену обжалуемых судебных актов (статья 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28.07.2020 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.09.2020 по делу N А53-5096/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Е.В. Андреева М.Г. Калашникова