Ипотека станет еще сложнее (О. Плешанова, "эж-ЮРИСТ", N 40, октябрь 2003 г.)

Ипотека станет еще сложнее

Проект ФЗ "Об ипотечных ценных бумагах" (далее - Проект), принять который в третьем чтении Госдума планирует в октябре, призван создать механизм рефинансирования ипотечных кредитов и ускорить развитие ипотеки. Проект, однако, ломает устоявшиеся институты российского гражданского права, порождая множество противоречий и до предела запутывая ситуацию.

Система рефинансирования

Экономический смысл Проекта сводится к тому, чтобы банки, выдавшие ипотечные кредиты на длительный срок (10 и более лет), имели возможность быстро вернуть потраченные средства на вторичном рынке. Упрощенно схема выглядит так: банк выдает кредит под залог недвижимости и оформляет отношения при помощи закладной. Далее банк продает эту закладную специализированной организации, занимающейся приобретением закладных и формирующей стандартные пулы (ипотечное покрытие). Затем организация, сформировавшая пул, осуществляет эмиссию облигаций, обеспеченных ипотечным покрытием, и реализует их на рынке.

Система позаимствована в США, где она успешно действует благодаря крупным специализированным организациям (например, известной "Фэнни Мэй"), создававшимся при активном участии государства. Однако их ценные бумаги обеспечивались не столько ипотечным покрытием, сколько государственными гарантиями. В России о госгарантиях тоже не забыли: на эти цели в бюджете-2003 предусмотрено 6,5 млрд.руб. Наличие неосвоенных денег подталкивает к скорейшему принятию закона, пусть и в самом "сыром" виде. Между тем фундаментальные различия в правовых системах не позволяют автоматически перенести американский опыт на российскую почву.

"Как вы яхту назовете, так она и поплывет"

Проект назван "Об ипотечных ценных бумагах". Логично, чтобы такой акт охватывал весь набор инструментов, используемых в ипотечных отношениях. Однако ст.1 Проекта исключает из сферы регулирования закладную, а ст.2 относит к ипотечным ценным бумагам "облигации с ипотечным покрытием и ипотечные сертификаты участия". Закладная, как известно, является основной ипотечной ценной бумагой и ей посвящены многие положения Федерального закона от 16.07.98 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (далее - Закон об ипотеке). При принятии Закона об ипотеке уже возникал спор, может ли этот Закон, не являющийся специальным законом о ценных бумагах, вводить закладную (ст.143 ГК РФ). Аргументы "за" тогда перевесили, однако при появлении закона об ипотечных ценных бумагах неизбежно возникнет вопрос, в каком законе должны содержаться нормы о закладной и какие инструменты считать ипотечными ценными бумагами. Заметим, что первоначально Проект назывался "Об ипотечных эмиссионных ценных бумагах" и предусматривал только облигации с ипотечным покрытием, но затем к ним добавились ипотечные сертификаты участия, к эмиссионным ценным бумагам не относящиеся.

Содержание ипотечного покрытия

С экономической точки зрения понятие облигаций с ипотечным покрытием вряд ли вызовет трудности. Можно, например, провести аналогию с выпуском облигаций акционерным обществом: согласно абз.3 п.3 ст.33 Федерального закона от 26.12.95 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" номинальная стоимость всех выпущенных обществом облигаций не должна превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций. Казалось бы, нет никакой разницы, чем именно будут гарантированы выплаты по облигациям - уставным капиталом или ипотечным покрытием. Главное, чтобы ценные бумаги обеспечивались каким-то имуществом, а особенности правоотношений принципиальной роли не играют.

Юридически, однако, все не так просто: важно четко определить, какие права в отношении ипотечного покрытия получит владелец облигаций с ипотечным покрытием (далее - облигаций) и как он сможет эти права реализовать. Для ответа на этот принципиальный вопрос разберемся с ипотечным покрытием подробнее.

Из определения, содержащегося в п.1 ст.3 Проекта, следует, что ипотечное покрытие могут составлять пять различных видов имущества:

- обеспеченные ипотекой требования по возврату основной суммы долга и уплате процентов по кредитным договорам и договорам займа, в том числе удостоверенные закладными;

- ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие;

- денежные средства в валюте РФ или в иностранной валюте;

- государственные ценные бумаги;

- недвижимое имущество (в предусмотренных Проектом случаях).

Очевидно, что ни денежные средства, ни государственные ценные бумаги не являются предметом ипотеки по определению. Недвижимость (абз.3 п.2 ст.3 Проекта) может составлять ипотечное покрытие только в случае, если эмитент облигаций, сформировавший ипотечное покрытие, обратил взыскание на заложенное имущество и это имущество приобрел, однако подобных случаев немного*(1). Два оставшихся вида требуют детального рассмотрения, в особенности закладная - основной инструмент в схеме рефинансирования ипотечных кредитов.

Закладная в ипотечном покрытии

Для рефинансирования создается многоуровневая правовая конструкция. Первый уровень - отношения залогодателя с банком, где банк выступает ипотечным кредитором и наделен правом обратить взыскание на заложенное имущество в случае, если должник не исполняет обязательство по возврату кредита (можно оформить закладной). Второй уровень - отношения банка, передающего свои права по закладной, и организации, которая становится владельцем закладной и занимает место банка, выдавшего ипотечный кредит (происходит перемена лиц в обязательстве). Третий уровень - формирование организацией пула закладных и эмиссия облигаций под залог созданного ипотечного покрытия. Эмитент выступает здесь залогодержателем и залогодателем одновременно: по принадлежащим ему закладным он обладает правами ипотечного кредитора, а сам отдает в залог ипотечное покрытие. Согласно ст.11 Проекта исполнение обязательств по облигациям "обеспечивается залогом ипотечного покрытия", а владелец облигации является залогодержателем ипотечного покрытия. Отношения, связанные с залогом ипотечного покрытия, как раз и вызывают проблемы.

Можно, вероятно, вести речь о залоге закладной - так, как это предусмотрено Законом об ипотеке (ст.49). Согласно первоначальной редакции Закона об ипотеке*(2) ипотечный залогодержатель мог заложить закладную путем ее передачи другому лицу (залогодержателю закладной) в обеспечение обязательства, возникшего между ними. При неисполнении обязательства, обеспеченного залогом закладной, права по закладной передавались залогодержателю закладной, который занимал место ипотечного залогодержателя и мог обратить взыскание на предмет ипотеки*(3). В новой редакции ст.49 Закона об ипотеке появилось понятие залога закладной без передачи ее другому лицу (по договору о залоге закладной). Столь замысловатую конструкцию, вероятно, изобрели для создания ипотечного покрытия: владелец облигаций является залогодержателем ипотечного покрытия, состоящего из закладных, но при этом самих закладных на руках не имеет.

Из текста Проекта, впрочем, нельзя определить, считается ли владелец облигаций залогодержателем закладной. Если да, то непонятно, как он сможет осуществлять свои права (ст.17 Закона об ипотеке требует для этого предъявлять закладную, которая у него отсутствует). Если же нет, то тогда залоговое право на ипотечное покрытие оказывается юридически бессодержательным, поскольку реализовать его невозможно.

"Пустые бумажки"?

Обращению взыскания на ипотечное покрытие облигаций посвящена ст.15 Проекта. Но в ней не сказано даже, какое лицо вправе требовать обращения взыскания, предъявляя соответствующий иск в суд (имеется лишь общая отсылка к Закону об ипотеке). О правах владельцев облигаций говорит абз.3 п.1 ст.11 Проекта: "Каждый владелец облигации с ипотечным покрытием одного выпуска имеет равные со всеми другими владельцами облигаций с ипотечным покрытием этого же выпуска права (выделено мной. - О.П.) в отношении требований и иного имущества, составляющих ипотечное покрытие... ". Это поистине новое слово в цивилистике. Основополагающим принципом залога по континентальному праву (не только российскому, но и германскому, французскому и т.д.) является специальность: должны быть в точности определены предмет залога, размер обеспечиваемого требования, принадлежащего определенному лицу, а также очередность требований различных залогодержателей в случае, если эти требования обеспечиваются залогом одного и того же имущества. При залоге закладной (даже без передачи ее залогодержателю закладной) необходимо четко ее индивидуализировать. Очевидно, что при соблюдении принципа специальности залога каждый залогодержатель вправе самостоятельно предъявить в суд требование об обращении взыскания на предмет залога. Именно эту ситуацию регулируют нормы Закона об ипотеке.

Проект построен на других принципах, и из него можно понять, что владельцы облигаций по своей инициативе обратить взыскание на ипотечное покрытие не смогут. Нельзя определить, какая именно закладная или какая часть ипотечного покрытия находится в залоге у каждого из владельцев облигаций. Значит, обратить взыскание на совокупное "ипотечное покрытие" возможно лишь посредством коллективного иска множества лиц, что нереально*(4). Подтверждая это, Проект позволяет владельцам облигаций только "заявлять эмитенту таких облигаций... требования о получении денежных средств от реализации ипотечного покрытия" (абз.2 п.2 ст.15). Получается, что при невозможности исполнения обязательств по облигациям обращать взыскание на ипотечное покрытие должен сам эмитент облигаций*(5), являющийся владельцем пула (пакета) закладных. Между тем эмитент облигаций не вправе обращать взыскание на ипотечное покрытие, поскольку сам (как отмечалось ранее) является залогодателем этого ипотечного покрытия. Реализовать же свои права ипотечного кредитора по принадлежащим ему закладным, то есть обратить взыскание на первичный предмет ипотеки, эмитент облигаций вправе только тогда, когда залогодатель, получивший в банке ипотечный кредит, нарушит свои обязательства. В случае если должник по ипотечному кредиту платит исправно, а нарушения обязательств по облигациям исходят от эмитента, владельцы облигаций вряд ли смогут на что-то рассчитывать.

Проект, конечно, определяет условия, касающиеся ипотечного покрытия и, как предполагается, гарантирующие его надежность (ст.3, 13). Часть положений затрагивает чисто экономические параметры*(6), часть дублирует Закон об ипотеке, а часть противоречит ГК РФ. Так, для физических лиц, получающих ипотечный кредит, вводится обязанность страховать жизнь и здоровье на случай причинения вреда, причем на сумму не ниже обеспеченного ипотекой требования. Это условие, излюбленное банками, в ипотечном кредитовании лишено смысла, поскольку обеспечением выступает вещь. Вдобавок оно прямо нарушает норму п.2 ст.935 ГК РФ. Но регламентация явно второстепенных моментов, похоже, призвана отвлечь внимание от принципиального вопроса: что получат владельцы облигаций при банкротстве банка-эмитента? Ответ весьма пессимистичен: даже в случае обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество и выгодной продаже закладных, срок исполнения по которым еще не истек, вырученные средства поступят в общую конкурсную массу. Требования кредиторов будут удовлетворяться в соответствии с законодательством о банкротстве, которое не создает преимуществ залоговым кредиторам банков.

Ипотечные сертификаты участия

Видя, что надежную правовую защиту владельцев облигаций создать не удается, в Проекте предусмотрели альтернативу - ипотечный сертификат участия (далее - сертификат). Это "именная ценная бумага, удостоверяющая долю ее владельца в праве общей собственности на ипотечное покрытие, право требовать от выдавшего ее лица надлежащего доверительного управления ипотечным покрытием, право на получение денежных средств, полученных во исполнение обязательств, требования по которым составляют ипотечное покрытие... ". Проект посвящает сертификатам достаточно много норм, детальный разбор которых вряд ли оправдан*(7). Суть схемы в том, что имущество, составляющее ипотечное покрытие, не принадлежит какому-то одному юридическому лицу (как в случае с эмитентом облигаций). Это имущество обособляется и учитывается на отдельном балансе организации, являющейся доверительным управляющим, и в случае банкротства управляющего в конкурсную массу не включается. Управляющий осуществляет выдачу сертификатов лицам, приобретающим долю в праве собственности на ипотечное покрытие. Возникает, однако, два принципиальных вопроса: какова природа прав на ипотечное покрытие и каков механизм учреждения доверительного управления (кто первичный приобретатель ипотечного покрытия)? Ни на один из этих вопросов Проект не отвечает.

Согласно ст.1014 ГК РФ учредителем доверительного управления является собственник имущества, а ст.1025 ГК РФ предусматривает, что в доверительное управление могут совместно передаваться ценные бумаги, принадлежащие разным лицам, на условиях, определяемых договором*(8). Здесь все понятно: есть владельцы ценных бумаг, которые учреждают доверительное управление и передают свои ценные бумаги управляющему. Проект, однако, написан отнюдь не для случая, когда несколько владельцев закладных учреждают доверительное управление. В ст.17 Проекта сказано, что "общая долевая собственность на ипотечное покрытие возникает одновременно с учреждением доверительного управления этим ипотечным покрытием", а "основанием для учреждения доверительного управления" является выдача сертификатов. Учредителями доверительного управления ипотечным покрытием считаются приобретатели сертификатов, но договор доверительного управления разрабатывается управляющим и является для приобретателей сертификатов договором присоединения (ст.18 Проекта). Возникает неразрешимое противоречие: приобретатели сертификатов не могут учредить доверительное управление, поскольку не имеют объекта (имущества, составляющего ипотечное покрытие), а сам доверительный управляющий (коммерческая организация) не может выступить приобретателем закладных (ипотечного покрытия), поскольку они неизбежно окажутся на его балансе, что идет вразрез с идеей обособления.

Право общей собственности на ипотечное покрытие, в свою очередь, вызывает серьезные сомнения. Очевидно, что никто из участников общей собственности не сможет претендовать на передачу ему закладных или иной выдел доли в натуре - он имеет право только на получение денежных средств. Напрашивается аналогия с юридическими лицами: участники передают свое имущество в уставный капитал хозяйственного общества и взамен получают обязательственные права, которые в случае с акционерным обществом удостоверяются ценными бумагами. К аналогии с юридическими лицами подводит и то, что Проект подробно регламентирует работу общего собрания владельцев сертификатов, решающего основные вопросы. Получается, что признать за владельцами сертификатов вещные права на ипотечное покрытие практически невозможно*(9), и в итоге пропадает основание всей конструкции доверительного управления.

Излишне говорить, что в состав ипотечного покрытия не должны входить "ипотечные сертификаты участия, удостоверяющие долю в праве общей собственности на другое ипотечное покрытие". Сейчас Проект позволяет делать сертификаты, удостоверяющие право на долю в одном ипотечном покрытии частью другого ипотечного покрытия, то есть обременять их залогом и выстраивать новый ярус многоуровневой системы. Юридическая сущность этой схемы описанию уже не поддается.

"МММ" на новый лад

В целом можно утверждать, что Проект не создает надежных инструментов для рефинансирования ипотечных кредитов. И облигации, и сертификаты имеют с точки зрения основных начал гражданского права серьезнейшие пороки, ведущие к трудноразрешимым конфликтам. Потенциальные инвесторы, вероятно, могли бы уповать на обещанные государством гарантии, однако механизм их предоставления окутан густым туманом, так как правом эмитировать облигации наделяется практически любой банк. Ни для кого не секрет, что система рефинансирования очень напоминает финансовую пирамиду. Вопрос, какую именно - ГКО (с госгарантиями) или АО "МММ"?

О. Плешанова,

магистр частного права

"эж-ЮРИСТ", N 40, октябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Приобрести заложенное имущество залогодержатель вправе в исключительных случаях.

*(2) До принятия ФЗ от 09.11.2001 N 143-ФЗ.

*(3) Ст.349 ГК РФ не предусматривает такой порядок обращения взыскания на заложенное имущество, как передачу заложенного права залогодержателю. Однако несмотря на расхождение с природой залога (суть которого в удовлетворении требований кредитора из стоимости предмета залога, а не приобретение права собственности на него), п.1 ст.334 ГК РФ позволяет устанавливать в законе изъятия из общего правила, а Закон РФ от 29.05.92 N 2872-1 "О залоге" дает возможность залогодержателю прав "требовать перевода на себя заложенного права" (п.1 ст.57).

*(4) Вдобавок абз.2 п.1 ст.13 Проекта разрешает обеспечивать облигации ипотечным покрытием лишь на 80% от их номинальной стоимости.

*(5) Эмитентами могут выступать "специализированные ипотечные агенты и банки" (п.1 ст.7 Проекта). Данный вопрос вызвал многочисленные дискуссии. Предполагалось, что эмитентами могут быть только специализированные организации, которым будут предоставляться государственные гарантии. Затем, однако, такие же права получили банки, причем никаких ограничений Проект не устанавливает. Теперь непонятно, будет ли формирование пулов закладных и эмиссия облигаций считаться специальным видом деятельности или же этим сможет заниматься любой банк. Непонятно также, каким будет механизм предоставления госгарантий.

*(6) Например, основная сумма долга по обеспеченному ипотекой обязательству не должна превышать 70% стоимости предмета ипотеки.

*(7) В основном это регламентация реестров, учета прав, регистрационных записей, счетов и т.д., что никак не влияет на содержание гражданско-правовых отношений.

*(8) Учитывая, что основное место в ипотечном покрытии занимают закладные, имеет смысл говорить о доверительном управлении ценными бумагами.

*(9) Необходимо также учесть доктринальное положение о том, что континентальной правовой системой не признается право собственности на нематериальный объект (например, право, удостоверенное ценной бумагой).