Спорные вопросы допуска "иного лица" в качестве защитника обвиняемого (А. Козлов, "Российская юстиция", N 9, сентябрь 2003 г.)

Спорные вопросы допуска "иного лица"
в качестве защитника обвиняемого

Статья 48 (ч.1) Конституции РФ гарантирует каждому право на получение квалифицированной юридической помощи.

Особую актуальность данное конституционное предписание приобретает в сфере уголовно-процессуальных отношений, где возникают и проявляются самые существенные нарушения конституционного права гражданина и человека на защиту. Здесь состязательность сторон, обвинения и защиты, характеризуется наиболее острыми проявлениями противоборства, в результате которого могут наступать самые серьезные правовые последствия. Поэтому основные участники этого противоборства - потерпевший с одной стороны и подозреваемый, обвиняемый с другой - в первую очередь нуждаются в получении квалифицированной юридической помощи для наиболее полной реализации своих процессуальных прав.

Потерпевшему такую помощь оказывает представитель, подозреваемому и обвиняемому - защитник.

В данной публикации рассматривается один из наиболее спорных аспектов участия адвоката и наряду с адвокатом иного лица (не адвоката) на стороне защиты в качестве защитника подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Хотя уголовно-процессуальное регулирование этого вопроса в УПК РФ нельзя признать более удачным, чем в УПК РСФСР, но мы обязаны уважать и исполнять действующий уголовно-процессуальный закон, независимо от того, нравится он нам или нет.

Закон есть закон. Исходя из этого правового принципа законности, известного еще со времен римского права, попробуем проанализировать решение законодателя по данному дискуссионному вопросу.

В ч.1 ст.49 УПК РФ определено понятие защитника. Это - лицо, осуществляющее в установленном УПК порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Таким образом, законодатель определил родовое понятие защитника как участника уголовного судопроизводства со стороны защиты, оказывающего юридическую помощь другим (основным) участникам уголовного судопроизводства со стороны защиты - подозреваемому и обвиняемому.

В ч.2 ст.49 УПК РФ законодатель установил, что в качестве защитника допускаются адвокаты. В соответствии с ч.1 ст.1 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" квалифицированная юридическая помощь оказывается в рамках адвокатской деятельности, осуществляемой на профессиональной основе лицами, получившими статус адвоката. Данная норма согласуется как со ст.49 УПК РФ, так и со ст.48 Конституции Российской Федерации и особых трудностей на практике не вызывает.

Однако далее, в ч.2 ст.49 УПК РФ, законодатель установил, что по определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Таким образом, закон допускает в качестве защитника и лиц, не являющихся адвокатами.

Согласно ч.4 ст.49 УПК РФ адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлению удостоверения адвоката и ордера. А в какой момент производства по уголовному делу допускается защитник - иное лицо (не адвокат)? Этот вопрос в настоящее время толкуется по-разному, вплоть до прямо противоположных точек зрения, что свидетельствует о несовершенстве, пробельности правовой нормы. А любой пробел в законе неизбежно приводит к спорным решениям, принимаемым должностными лицами, осуществляющими производство по уголовному делу.

Это, в свою очередь, может привести к нарушению конституционного права граждан на защиту, а значит, к неисполнению государством своей обязанности надлежащего правового регулирования в данной сфере общественных отношений. Возникает обязанность государства эти недостатки устранить. Что возможно либо в порядке изменения закона, либо путем создания судебного прецедента, восполняющего пробел в правовом регулировании посредством системного и грамматического толкования действующих уголовно-процессуальных норм в целом и диспозиции ч.2 ст.49 УПК РФ в частности.

В настоящее время складывается следующая ситуация: одни утверждают, что допуск в качестве защитника близкого родственника или иного лица, не являющихся адвокатами, возможен только в судебных стадиях производства по уголовному делу. Поэтому, по их мнению, в законе указано на допуск перечисленных лиц по постановлению или определению суда.

Другие считают, что иные лица могут участвовать в качестве защитника обвиняемого (но не подозреваемого!) и на предварительном следствии. Для чего им необходимо получить судебное решение в виде постановления суда (судьи). Соответственно, обвиняемый или, согласно ч.1 ст.50 УПК РФ, другие лица с согласия или по поручению обвиняемого вправе инициировать соответствующее ходатайство. Судья разрешает ходатайство о допуске защитника, о чем выносит постановление, на основании которого прокурор, следователь или дознаватель допускает иное лицо в качества защитника обвиняемого.

Полагаю, что второе мнение более отвечает решению законодателя. Однако для сближения правовых позиций и единообразия в понимании и применении процессуального закона в этой части необходимо дать дополнительные пояснения, вытекающие из системного толкования процессуальных норм, регламентирующих институт участия защитника в уголовном деле.

Будем исходить из грамматического толкования и буквального смысла текста статьи 49 УПК РФ. Во-первых, как следует из текста и буквального смысла ч.2 ст.49 УПК РФ, здесь нет ограничения, налагаемого словом "только". Употребление сторонниками первого мнения этой частицы не основано на законе, поскольку в тексте закона такого слова нет. Поэтому изначально ошибочно мнение, что иные лица допускаются в качестве защитника только в судебных стадиях производства по уголовному делу. Добавляя по своему личному усмотрению слово "только" в текст закона, сторонники первого мнения вопреки закону, а равно незаконно налагают на права обвиняемого ограничения, не предусмотренные законом. Для соблюдения принципа законности и обеспечения правопорядка никто не вправе дополнять текст закона какими либо словами. Тем более если эти вносимые в текст закона слова несут дополнительную смысловую нагрузку и тем самым позволяют искажать правовую норму.

Во-вторых, связывая свою позицию с указанием в законе на получение постановления (определения) суда, сторонники первого мнения допускают элементарную логическую ошибку (нарушено правило следования). На самом же деле, если необходимо получить постановление судьи, то из этого совершенно не следует, что надо ждать, пока уголовное дело будет направлено в суд. Так, для получения постановления судьи о избрании меры пресечения следователь тоже обращается в суд, хотя уголовное дело находится в производстве следователя.

Исходя из принципа разумности законотворчества, если бы законодатель так считал, что эта позиция законодателя была бы прямо и недвусмысленно определена в законе. Например, таким образом: "при рассмотрении уголовного дела в суде в качестве защитника наряду с адвокатом могут быть по определению, постановлению суда допущены наряду с адвокатом один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый".

Но, как мы видим, текст ч.2 ст.49 УПК РФ дан в иной редакции, не содержащей разграничения для предварительного расследования и судебных стадий разрешения уголовного дела в отношении права и возможности обращения в суд для получения постановления судьи о допуске в качестве защитника иного лица, не адвоката.

В-третьих, ч.2 ст.49 УПК РФ говорит о праве именно обвиняемого, а не подозреваемого. Законодатель здесь разграничил права этих участников уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования. Хотя в ч.1 и далее в ч.3 ст.49 УПК РФ законодатель вновь говорит о подозреваемом или обвиняемом.

Выделяя права обвиняемого, законодатель знает, что данное процессуальное лицо существует только на стадии предварительного расследования. И, соответственно, именно обвиняемому законом предоставлено право пригласить в качестве защитника также и иное лицо - не адвоката.

Если бы законодатель предоставлял такое право исключительно подсудимому, то так и было бы прописано в законе во избежание споров. А в законе говорится именно об обвиняемом, существующем только в стадии досудебного производства по уголовному делу.

В противном случае, если следовать логике сторонников первого мнения, то обвиняемый вообще не сможет реализовать право получить постановление судьи о допуске в качестве своего защитника одного из своих близких родственников либо иного лица, не являющегося адвокатом.

На практике возник еще один вопрос, связанный с употребленным законодателем наречием "наряду". Как понимать словосочетание "наряду с адвокатом"? Некоторые считают, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника только вместе с адвокатом. Полагаю, что необходимо обратиться к толковым словарям Даля, Ожегова и др., определяющим смысл наречия "наряду": наравне, одинаково, так же, как и одновременно, в то же время...

Как мы видим, с точки зрения лингвистики в этих понятиях нет никакого связывающего ограничения. Тем не менее уже имеется пример, когда в судебной коллегии Московского городского суда восприняли текст данной процессуальной нормы как то, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника только вместе с адвокатом. Ошибочность такого ограничения содержания процессуальной нормы уже показана выше. Ошибка возникает по причине произвольного добавления в текст закона определенных слов, которые существенно искажают смысловою нагрузку текста и тем самым значение правовой нормы.

Буквальный смысл ч.2 ст.49 УПК РФ может пониматься только так, что иное лицо может быть допущено в качестве защитника наравне, одинаково, так же, как и адвокат.

При этом в ч.2 ст.49 УПК РФ присутствует признак диспозитивности правовой нормы, т.е. обвиняемый вправе выбрать и пригласить в качестве защитника любого из лиц, указанных в законе, по своему усмотрению. Это право обвиняемого согласуется с правилами приглашения, назначения и замены защитника, установленными в ст.50 УПК РФ. Кроме того, исходя из требований ч.1 ст.50 УПК РФ, защитник из числа лиц, перечисленных в ч.2 ст.49 УПК РФ, может быть приглашен как самим обвиняемым, так и другими лицами. Но эти другие лица могут пригласить защитника обвиняемому по поручению или с согласия обвиняемого.

Тогда в случае, если обвиняемый сам ходатайствует о приглашении конкретного лица (не адвоката) в качестве своего защитника, судья непосредственно рассматривает это ходатайство обвиняемого. А при рассмотрении ходатайства о допуске в качестве защитника иного лица, приглашенного другими лицами, судья обязан выяснить у обвиняемого, давал ли он поручение на приглашение этого иного лица в качестве своего защитника и согласен ли обвиняемый с тем, чтобы данное иное лицо было допущено в качестве защитника обвиняемого.

Мы видим, что закон и здесь не содержит каких-либо указаний, а равно не вводит ограничения на то, кто вправе направить такое ходатайство в суд. Напротив, в законе употребляется выражение "по поручению обвиняемого". Значит, обвиняемый может поручить пригласить защитника, что прямо предусмотрено законом.

Право выбора способа приглашения защитника согласуется с положениями ч.2 ст.50 УПК РФ, где установлена обязанность дознавателя, следователя, прокурора и суда обеспечить по просьбе обвиняемого участие защитника. В том числе иного лица, а не только адвоката.

И последнее. Что касается защитника - близкого родственника, то законом установлен круг таких лиц. В п.4 ст.5 УПК РФ перечень близких родственников определен законодательно и никаких трудностей в правоприменении не вызывает. А иные лица?! Никаких пояснений закон не дает. Нет и ограничений. Но какова процедура допуска иного лица в качестве защитника обвиняемого?

Для объективности напомню о таких правовых принципах, как недопустимость злоупотребления правом иными лицами и свобода усмотрения судьи. Судья руководствуется только своим правосознанием. Ведь никто, в том числе и закон, не обязывает судью сразу допускать любого гражданина к участию в уголовном деле в качестве защитника. Прежде чем вынести постановление, судья проводит судебное заседание, в котором рассматривается ходатайство о допуске конкретного близкого родственника или иного лица в качестве защитника обвиняемого.

И хотя определяющим является волеизъявление обвиняемого, судья в силу требований ч.1 ст.11 и ч.2 ст.16 УПК РФ обязан предостеречь обвиняемого о последствиях, которые могут наступить в случае осуществления защиты иным лицом, не имеющим достаточной подготовки и навыков ведения такой защиты. Если же в деле участвует адвокат, то предостережение судьи носит превентивный характер и направлено на то, чтобы обвиняемый осознал свои права и подтвердил в судебном заседании согласие на участие иного лица в качестве защитника.

Полагаю, что при разрешении такого ходатайства судье надлежит руководствоваться общими требованиями, предъявляемыми к постановлению судьи. Согласно ч.4 ст.7 УПК РФ постановление судьи должно быть законным, обоснованным и мотивированным. Эти требования закона распространяются на все постановления судьи, в том числе выносимые о допуске в качестве защитника иного лица.

Конечно, представляется идеальной ситуация, когда иное лицо является профессиональным юристом или передает судье соответствующее письмо с места работы, рекомендации от профессиональных юристов. Это позволит судье сделать обоснованный вывод, что данное лицо способно оказать помощь обвиняемому в осуществлении своей защиты в уголовном деле.

Однако отсутствие таких документов не является основанием для отказа в допуске иного лица в качестве защитника. Ведь формальное отсутствие юридического образования может компенсироваться другими качествами этого лица, необходимыми для оказания помощи обвиняемому.

Возможен и вариант, когда судья отказывает в допуске иного лица в качестве защитника. Такое решение возможно в принципе лишь в случае, когда данное лицо по своим моральным качествам явно не способно, явно не сможет оказать помощь в защите обвиняемого.

Чтобы устранить непонимание, уточню, что подобное сомнение, бесспорно, возникает в отношении недееспособного лица. Или в отношении гражданина, явившегося в суд в нетрезвом состоянии и учинившего скандал. В такой ситуации возможен отказ судьи в допуске такого защитника. Но в любом случае решение судьи об отказе в допуске иного лица должно быть основано не на предположениях, а мотивировано доводами о наличии конкретных обстоятельств, исключающих возможность допуска конкретного иного лица в качестве защитника. Тогда обвиняемому разъясняется право пригласить другого защитника и право обжаловать постановление судьи.

К слову сказать, имеются многочисленные примеры, когда в деле участвовал адвокат, который не только не оказал квалифицированной юридической помощи, но фактически "погубил" дело.

Мы стыдливо умалчиваем такие факты, но они приобретают массовый характер. Достаточно посетить приемную городской или Генеральной прокуратуры, где граждане ожидают очереди, чтобы каждый день слышать, что говорят граждане по поводу адвокатов, с которыми они столкнулись.

Чтобы не быть голословным, сошлюсь на нашу практику. Такая ситуация возникла по делу Иванова, где был получен обвинительный приговор Гагаринского суда Москвы только по причине крайне низкого качества защиты, оказанной адвокатом В. из коллегии адвокатов "Канон". При этом адвокатом был получен гонорар в несколько тысяч долларов США.

После того как отчаявшаяся мать осужденного обратилась к нам за помощью, мы взяли дело на методический контроль и сначала добились отмены обвинительного приговора. Затем с нашим участием в отношении Иванова был постановлен оправдательный приговор. Сейчас получены судебные решения по искам о компенсации материального и морального вреда, причиненных Иванову в результате незаконного осуждения.

Этот случай приведен потому, что обвинительный приговор был получен с участием адвоката. А добиться отмены приговора и получения оправдательного приговора помог не адвокат, а защитник от Общероссийского общественного движения "За права человека", т.е. "иное лицо".

Самое поразительное в этой истории то, что после получения оправдательного приговора оправданный Иванов не смог получить компенсацию затрат на адвоката, так как адвокат В. не выдал квитанцию о получении им всей суммы гонорара. Адвокат не отразил по кассе всю сумму гонорара. Об этом тоже можно молчать. Но, это происходит повсеместно!

Обратите внимание - декларируя квалифицированную юридическую помощь, Федеральный закон "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" ни слова не говорит об ответственности за неквалифицированную юридическую помощь, оказанную адвокатом. В том числе адвокатом по назначению. А если это выявляется, значит, нарушено конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи, которую адвокат обязан был оказать по закону, но не оказал.

Разве это влечет отмену приговора, постановленного фактически в отсутствие обещанной квалифицированной юридической помощи?

По моему мнению, это явный пробел в законе, ущемляющий конституционное право на получение именно квалифицированной юридической помощи. Хотя эта проблема выходит за рамки настоящей публикации, но она позволяет поставить под сомнение утверждения некоторых юристов о том, что защиту должны осуществлять только адвокаты.

Здесь вновь допускается логическая ошибка (подмена тезиса), поскольку защитник ставится в зависимость не от качества защиты, а лишь от членства в адвокатуре. А разве доктор юридических наук или заслуженный юрист менее подготовлены, если не являются адвокатами?!

Ответ очевиден, и это позволяет завершить затронутую тему. Пусть обвиняемый сам принимает решение, кто будет его защищать.

А. Козлов,

руководитель секции методики и методологии

правоприменения Центра содействия

защите прав и свобод (г. Москва)

"Российская юстиция", N 9, сентябрь 2003 г.