Приложение. Руководство по соблюдению обязательных требований "Понятие рекламы"

Приложение
к приказу ФАС России
от 14.11.2023 N 821/23

Руководство по соблюдению обязательных требований "Понятие рекламы"

1. Настоящее руководство разработано в соответствии с частью 5 статьи 14 Федерального закона от 31 июля 2020 г, N 247-ФЗ "Об обязательных требованиях в Российской Федерации" в целях разъяснения рекламодателям, рекламораспространителям и рекламопроизводителям обязательных требований при осуществлении деятельности по распространению рекламы в целях недопущения нарушений положений Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Федеральный закон "О рекламе") и введения в заблуждение потребителей рекламы.

2. Настоящее руководство разработано во исполнение пунктов 2, 4, 12, 34, 35, 54 Перечня вопросов, по которым требуется подготовка руководств по соблюдению обязательных требований в сфере рекламы, подготовленного на основании пункта 2 Протокола заседания рабочей группы в полном составе по реализации механизма "регуляторной гильотины" в сфере рекламы N 12 от 29 августа 2022 г.

3. Понятие рекламы

Реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

(пункт 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе")

Для признания информации рекламой необходимо её соответствие признакам рекламы, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе".

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Такая информация может быть размещена в средствах массовой информации или иных общедоступных местах (например, на рекламных конструкциях), где она в силу способа своего размещения адресуется любым лицам.

При отнесении информации к рекламе необходимо учитывать обстоятельства размещения информации.

В свою очередь, наличие факта размещения информации за плату не входит в перечень признаков рекламы, перечисленных в пункте 1 статьи 3 Федерального закона "О рекламе".

Нанесение логотипов или товарных знаков на сувенирную продукцию, одежду осуществляется в рекламных целях, вместе с тем данная продукция может быть также использована и самим юридическим лицом (его сотрудниками) для собственных нужд при организации работы предприятия, непосредственном осуществлении своей деятельности. В таком случае информация, нанесенная на такую продукцию, не будет рассматриваться в качестве рекламы и на нее не будут распространяться требования Федерального закона "О рекламе".

Соответственно, при предоставлении сотруднику юридического лица изготовленной сувенирной продукции (например, ручек) для использования в качестве канцелярских товаров, или спецодежды, униформы юридическое лицо не осуществляет функций по распространению рекламы, равно как и не передает такую продукцию сотрудникам в рекламных целях, однако обеспечивает организацию работы юридического лица.

Однако распространение такой продукции среди неопределенного круга лиц, в том числе в качестве подарков контрагентам, потребителям, может являться основанием для признания таких акций по распространению как рекламы.

Также, исходя из сложившейся судебной практики, не являются рекламой сведения, указывающие на товар или его производителя, размещенные:

- непосредственно на официальных бланках и иной документации, связанной с введением товара в гражданский оборот, в сети Интернет при указании доменного имени;

- на фирменной одежде, а также на утвари (бокалах, скатертях, пепельницах, салфетках, кранах, стойках баров, холодильниках и тому подобном), используемой при обслуживании в местах продажи товаров, если это связано с оформлением мест продажи, а также в местах производства и на выставках.

4. Понятие объекта рекламирования

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

(пункт 2 статьи 3 Федерального закона "О рекламе")

Следует отметить, что в силу пункта 3 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" для целей данного Федерального закона под товарами также понимаются работы и услуги.

В соответствии с частями 1, 3 статьи 455 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) товаром по договору купли-продажи могут быть любые вещи, не изъятые из оборота. Условие договора купли-продажи о товаре считается согласованным, если договор позволяет определить наименование и количество товара.

Частью 1 статьи 467 ГК РФ установлено, что если по договору купли-продажи передаче подлежат товары в определенном соотношении по видам, моделям, размерам, цветам или иным признакам (ассортимент), продавец обязан передать покупателю товары в ассортименте, согласованном сторонами.

Таким образом, системный анализ гражданского законодательства Российской Федерации свидетельствует о том, что объектом рекламирования может выступать тот товар, предназначенный для продажи или иного введения в гражданский оборот, который можно индивидуализировать, выделить среди однородной группы товаров. Соответственно, реклама товара всегда представляет собой информацию о конкретном товаре, который можно индивидуализировать внутри группы однородных товаров.

Рекламой признается информация, позволяющая четко обозначить, индивидуализировать конкретный объект рекламирования, выделить его среди однородных товаров и сформировать к нему интерес в целях продвижения на рынке.

Информация, не содержащая указания на объект рекламирования, в том числе наименования организации, названий товаров (работ, услуг), средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, а также иных сведений, которые позволяют выделить конкретное лицо или конкретный товар среди множества однородных, не направленная на их продвижение на рынке и не формирующая интереса к ним, не является рекламой, поскольку такая информация не содержит объекта рекламирования.

Так, информация, текст которой содержит указание на профиль деятельности организации, оказывающей какие-либо услуги, а также номер телефона или адрес сайта, позволяющие получателю такой информации воспользоваться услугами, оказываемыми конкретной организацией, является рекламой, поскольку указанные сведения индивидуализируют данную организацию и направлены на привлечение внимания к деятельности такой организации.

Кроме того, следует иметь в виду, что при оценке информации на предмет возможности, исходя из ее содержания, индивидуализации конкретного товара, работы, услуги, хозяйствующий субъект учитывает не только содержание такой информации, но и все обстоятельства ее размещения.

Так, распространяемая посредством телефонных звонков информация, которая содержит указание на профиль деятельности организации, оказывающей какие-либо услуги, а также номер, набираемый в тоновом режиме, или иные сведения, позволяющие получателю такой информации воспользоваться услугами, оказываемыми конкретной организацией, может относиться к рекламе, поскольку указанные сведения индивидуализируют данную организацию и направлены на привлечение внимания к деятельности такой организации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 48 ГК РФ юридическим лицом признается организация, которая имеет обособленное имущество и отвечает им по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять гражданские права и нести гражданские обязанности, быть истцом и ответчиком в суде.

Согласно пункту 1 статьи 50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

Также следует учитывать, что в соответствии с частью 2 статьи 24 Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" (далее - Федеральный закон "О некоммерческих организациях") некоммерческая организация может осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых она создана и соответствует указанным целям, при условии, что такая деятельность указана в ее учредительных документах. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика.

При этом под предпринимательской деятельностью в силу пункта 1 статьи 2 ГК РФ понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе" данный Федеральный закон не распространяется на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

Таким образом, совокупный анализ положений Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона "О рекламе", а также Федерального закона "О некоммерческих организациях" позволяет сделать вывод о том, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к предпринимательской деятельности некоммерческой организации, а также к некоммерческой организации без конкретизации деятельности такой организации, при условии того, что такая некоммерческая организация осуществляет в том числе предпринимательскую деятельность.

5. Понятие спонсорской рекламы

Спонсорская реклама - реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре.

(пункт 10 статьи 3 Федерального закона "О рекламе")

Согласно части 9 статьи 3 Федерального закона "О рекламе" под спонсором понимается лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле- или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности.

При этом данная норма предусматривает, что в качестве спонсора должно быть указано именно лицо, а не товар или услуга.

В понятии спонсорской рекламы в статье 3 Федерального закона "О рекламе" данный термин определен через понятие рекламы.

Следовательно, спонсорская реклама является разновидностью рекламы и на неё распространяются как общие требования, предъявляемые Федеральным законом "О рекламе" к рекламе, так и специальные требования, установленные указанным Федеральным законом.

6. Понятие социальной рекламы

Социальная реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

(часть 11 статьи 3 Федерального закона "О рекламе")

Социальная реклама не преследует коммерческих целей, не формирует интереса к товару для его продвижения на рынке, под социальной рекламой понимается исключительно информация, направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства.

При этом в понятии социальной рекламы в статье 3 Федерального закона "О рекламе" данный термин определяется через понятие "информации".

Кроме того, у социальной рекламы принципиально иная цель размещения по сравнению с целью размещения рекламы.

Таким образом, законодательство Российской Федерации предусматривает разные виды информации, адресованной для неопределённого круга лиц - рекламу и социальную рекламу.

Поскольку социальная реклама не является рекламой, на нее не распространяются как общие, так и специальные требования, предъявляемые к рекламе Федеральным законом "О рекламе".

Как следствие, социальная реклама не подпадает под требования статьи 5 Федерального закона "О рекламе" или главы 3 указанного Федерального закона.

Требования, предъявляемые к социальной рекламе, содержатся в статье 10 Федерального закона "О рекламе".

7. Разграничение рекламы и информационных сообщений оператора связи

Федеральный закон "О рекламе" не распространяется на информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом.

(пункт 2 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе")

Поскольку посредством сетей электросвязи может направляться не только реклама, но и иные виды информации, необходимо учитывать следующее.

С учётом части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе", а также пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 октября 2012 г. N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота. То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещённая в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечёт признания этой информации рекламой.

В силу пункта 1 статьи 10 Закона Российской Федерации от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан своевременно предоставлять потребителю необходимую и достоверную информацию о товарах (работах, услугах), обеспечивающую возможность их правильного выбора.

Для целей применения Федерального закона "О рекламе" из услуг, оказываемых оператором сотовой связи в рамках заключённого с абонентом договора, целесообразно выделить услуги по предоставлению голосовой связи, обмена сообщениями, доступа в сеть "Интернет", в том числе при предоставлении этих услуг в роуминге (условно названные "базовые" услуги), а также дополнительные услуги.

Соответственно, не должна относиться к рекламе информация, распространяемая посредством SMS-сообщений или PUSH-уведомлений, направляемых операторами сотовой связи своим абонентам, содержащая сведения о порядке исполнения или изменении условий исполнения обязательств по предоставлению "базовых" услуг в рамках условий и предмета заключённого договора, в частности:

- об изменении стоимости данных услуг, предоставляемых в рамках выбранного абонентом тарифного плана;

- об обеспечении данных услуг бесплатными сервисами (например, "Вам звонили", "Узнать баланс", "Я в сети");

- о нахождении абонента в роуминге (в том числе о пересечении абонентом границы и возможном изменении в порядке списания денежных средств);

- об изменении порядка оплаты данных услуг, в том числе о возможности изменения порядка оплаты данных услуг по выбору абонента, не связанного с подключением дополнительной услуги за дополнительную плату.

Вместе с тем распространяемая посредством SMS-сообщений или PUSH-уведомлений информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключён договор на оказание услуг, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования. Так, должна относиться к рекламе в том числе следующая информация:

- предложение приобрести за дополнительную плату мобильный контент (фото-, видеоизображения, мелодии для рингтонов или гудков, подписка на новости, прогноз погоды и т.п.);

- предложение подключить за дополнительную плату услугу, связанную с предоставлением "базовых" услуг (например, "Автоответчик", "Голосовая почта", "Чёрный список", "Автоплатёж");

- предложение перейти на другой тарифный план;

- предложение обратиться на мобильный сервис (портал), в том числе подключение или использование которого не требует внесения разовой или абонентской платы, если посредством данного сервиса (портала) абоненту за дополнительную плату может быть предоставлен мобильный контент или дополнительные услуги.

Кроме того, в любом случае должны относиться к рекламе SMS-сообщения, PUSH-уведомления, направляемые операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них не заключён договор на оказание услуг связи, если в таких сообщениях, уведомлениях содержится объект рекламирования.

8. Информация, органично интегрированная в произведения культуры, науки, искусства

Федеральный закон "О рекламе" не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера.

(пункт 9 части 2 статьи 2 Федерального закона "О рекламе")

Данная норма предусматривает, что Федеральный закон "О рекламе" не распространяется на информацию об определённых лицах или товарах, одновременно отвечающую двум признакам: во-первых, она органично интегрирована в произведение науки, литературы, искусства и, во-вторых, она не является сама по себе сведениями рекламного характера.

Примерный перечень произведений науки, литературы и искусства приведен в статье 1259 Гражданского кодекса Российской Федерации, к которым, в частности, относятся литературные произведения; музыкальные произведения с текстом или без текста; аудиовизуальные произведения. Однако перечень произведений науки, литературы и искусства в указанной норме не является исчерпывающим, предусматривая отнесение к таким произведениям также и других произведений, независимо от их достоинств и назначения, соответственно, к таким произведениям также могут относиться теле-, радиопрограммы и теле-, радиопередачи, публикации в периодических печатных изданиях, видеоролики на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Органично интегрированной в то или иное произведение можно признать информацию о товаре или лице, которая является составной частью общего сюжета произведения (отдельной его части) и выступает в качестве дополнительной характеристики героя или созданной ситуации. При этом такие товар или организация не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении (отдельной его части), не нарушают сюжета и не могут быть изъяты из него без ущерба для целостного восприятия произведения.

Так могут быть признаны органично интегрированными в видеопроизведение изображения товаров, которые приобретают или используют герои произведения с сюжетом обоснованной ситуации (например, потребление пива в баре, ресторане, без акцентирования внимания зрителей на наименовании товара, когда демонстрация товара, утвари, обстановки в баре является естественным фоном сценического действия).

Отнесение информации к сведениям рекламного характера должно производиться исходя из содержания такой информации, а также цели и назначения ее распространения, в соответствии с понятием рекламы, закрепленным в статье 3 Федерального закона "О рекламе", согласно которому под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, в случае, если в теле-, радиопередаче или теле-, радиопрограмме, в видеоролике на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещается информация с упоминанием (в том числе с демонстрацией) определенного наименования товара, средства его индивидуализации, в том числе товарного знака, или с упоминанием названия определенного юридического лица или индивидуального предпринимателя, коммерческого обозначения или иная подобная информация, формирующая интерес к определенному лицу или товару, то такая информация должна оцениваться на предмет ее органичного интегрирования в данную теле-, радиопередачу или теле-, радиопрограмму.

В случае, если информация о товаре или лице не воспринимается как составная часть общего сюжета произведения (отдельной его части), выходит за рамки общего содержания теле-, радиопередачи или теле-, радиопрограммы, видеоролика в сети "Интернет", при этом такие товар или лицо представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, то такая информация может признаваться неорганично интегрированной в указанное произведение.

Между тем, размещение такой информации в теле-, радиопрограмме или теле-, радиопередаче, видеоролике в сети "Интернет" само по себе не запрещено, однако распространение такой информации должно соответствовать положениям Федерального закона "О рекламе", поскольку такая информация признается рекламой.

Например, согласно части 1 статьи 14 и части 1 статьи 15 Федерального закона "О рекламе" прерывание телепрограммы или телепередачи рекламой, то есть остановка трансляции телепрограммы или телепередачи для демонстрации рекламы, а также прерывание радиопрограммы или радиопередачи рекламой должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой.

Поскольку рассматриваемая реклама в виде информации о товаре или лице, неорганично интегрированной в теле-, радиопрограмму, не прерывает трансляцию теле-, радиопрограммы или теле-, радиопередачи, то положения части 1 статьи 14 и части 1 статьи 15 Федерального закона "О рекламе" при распространении такой информации не нарушаются.

Однако такая реклама должна включаться в общий объем рекламы в теле-, радиопрограмме.

9. Разграничение рекламы и информационных материалов

Федеральный закон "О рекламе" не распространяется на:

информацию, раскрытие или распространение либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом;

справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой;

информацию о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенную на товаре или его упаковке;

любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару.

(пункты 2, 3, 7, 8 части 2 статьи 2 Федера