Осознание роли суда в условиях формирования правового государства (Н.В. Сухова, "Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 3, сентябрь-октябрь 2003 г.)

Осознание роли суда в условиях формирования
правового государства

Насколько российская интеллигенция способна участвовать в правовой реорганизации государства, т.е. в претворении государственной власти из власти силы во власть права? Ответить на поставленный вопрос не представляется возможным, не останавливаясь на отношении нашей интеллигенции к суду.

В последние годы было обновлено процессуальное законодательство Российской Федерации. При этом цель реформы процесса заключалась в том, чтобы суд занял, наконец, то высокое положение, которое ему предназначено в обществе. С точки зрения исторической, во все времена и у всех народов суд характеризуется как учреждение, в котором, прежде всего, констатируется и устанавливается право. Как известно, у всех народов раньше, чем развивалось определение правовых норм путем законодательства, эти нормы отыскивались, а иногда и творились путем судебных решений. В свое время, размышляя о задачах русской интеллигенции, выдающийся русский социолог и правовед Б.А. Кистяковский отмечал, что высоко держать знамя права и вводить новое право судья мог только тогда, когда ему помогало живое и активное правосознание народа. И хотя эта созидающая право деятельность суда и судьи отчасти постоянно заслоняется правотворческой законодательной деятельностью государства, но даже она не может устранить значение суда для осуществления господства права в государстве*(1). Мировой опыт свидетельствует о том, что судебная практика не чуждалась никогда широкого понимания источников права, и не только в настоящее время, но еще в древней Греции и в древнем Риме. Впрочем, так же, как и во всю последующую историю, она не переставала и не перестает до сих пор, под импульсом запросов жизни, идти гораздо далее писаного права. Постоянно изменяя, дополняя и даже отменяя этот закон - там, где он оказывается в противоречии с наличными потребностями или данными общественными отношениями, судейское усмотрение разных демократических стран постоянно создает новое право - задолго до того, как это последнее получает законодательное воплощение. Так, Гражданский кодекс Франции установил, что судья не может отказать в решении дела под предлогом "молчания, неясности или недостаточности закона"; иное означало бы отказ в правосудии. Швейцарский Гражданский кодекс в первой статье предписывает, чтобы в тех случаях, когда правовая норма отсутствует, судья решал на основании правила, которое он установил бы, "если бы был законодателем".

Проблема судейского усмотрения имеет значение и для России. Судейское усмотрение существовало у нас и в прошлом, но сейчас стало особенно необходимым. И эта потребность современной нашей жизни вполне объяснима: идет процесс становления гражданского общества, основанного на свободе личности. Конституция Российской Федерации говорит не просто о судебной деятельности, а о судебной власти. Безусловно, это означает, в первую очередь, обязанность судов правильно и независимо применять действующее право. А как быть в ситуации, если права "не хватает", как это имеет место в случаях рассмотрения и разрешения трудных дел, которые закон прямо не предусматривает или писаное право, очевидно, устарело? В любом случае, когда в материальном или процессуальном праве возникает лакуна, судья должен по своему усмотрению найти ее правовое заполнение при разрешении дела в аналогии закона, в общих принципах права или в принципах справедливости (пункт 3 статьи 3, подпункты 4 и 6 статьи 13 АПК РФ; пункт 4 статьи 1, подпункты 3 и 4 статьи 11 ГПК РФ).

Таким образом, и для современной нам России, развивая мысль известного ученого, мы вновь констатируем, что в государстве, которое стремится стать правовым, суд прежде всего хранитель действующего права; он призван обеспечивать его устойчивость и постоянство; но затем, применяя право, он продолжает быть отчасти и созидателем нового права. С этой точки зрения, естественно, что народ с развитым правосознанием должен интересоваться и дорожить своим судом как хранителем и органом правопорядка.

Каково же, однако, отношение нашей интеллигенции к суду? На суд у нас существовало и существует две точки зрения: или политическая, или общегуманитарная, в смысле пассивного человеколюбия, а не деятельного правосознания. С этих позиций борьба за право превращается в борьбу за тот или иной политический идеал либо государственный интерес. Между тем в государстве, которое стремится стать правовым, роль и назначение суда существенно изменяются. Из орудия тоталитарного государства, с помощью которого оно непосредственно привлекает правонарушителя к ответственности и непосредственно осуществляет принуждение к исполнению обязанности, суд превращается в самостоятельный и независимый орган власти. И согласно нашему новейшему процессуальному законодательству назначение суда общей юрисдикции и арбитражного суда теперь состоит в разрешении споров и рассмотрении иных дел, отнесенных законом к их компетенции. В соответствии с международными стандартами именно в этом заключается его основная функция, или, чтобы выразить мысль наиболее точно, функция урегулирования конфликта методом судейского решения. Выигравшая сторона получает удовлетворение своих притязаний в судебном акте защиты права, за исполнение которого суд ответственности не несет. Кроме того, в соответствии с Конституцией России и новыми АПК и ГПК РФ государство допускает или поощряет существование значительного числа альтернативных процедур, так как они снимают с него часть функций. Однако при этом государство оставляет за собой право контроля за этими процедурами, в частности, со стороны судебных ведомств.

Но одно дело, законодательно провозгласить какое-либо демократическое положение, и совсем другое - в действительности осознать, объяснить и оправдать эту новую роль и назначение суда и судьи в обществе. Это, к глубокому сожалению, трудно для нашей интеллигенции, которая воспитана в традициях позитивной юриспруденции, марксистско-ленинской диалектики и марксистской социологии права в условиях нормативной правовой системы. Призывая к духовному возрождению общества, она с этих позиций не в состоянии признать в обезличенных нормами права субъектах процесса - судье, истце, ответчике, прокуроре, в иных лицах - индивидуальность, личность, обладающую своеобразной природой. В силу нашего рационального правосознания нам трудно представить эту уникальную природу личности не только как психологический факт, но вместе с тем и как нравственное призвание.

С другой стороны, теория эволюционизма, которой придерживается теперь большинство юристов для оправдания явления гражданского и арбитражного процесса, хотя и не может считаться абсолютно ложной, однако, не в состоянии объяснить множественность нормативных способов разрешения конфликтов. Эволюционистская модель действительно препятствует самой постановке вопроса: почему публичная юстиция, приверженная к категории принуждения и суду, опирающаяся на поддержку государства, не только допускает, что другие инстанции берут на себя ее функции в урегулировании конфликтов, используя при этом альтернативные модели, но и, более того, применяет в своей собственной юрисдикции процедуры, основанные на категории договора? Этот вопрос влечет за собой другой, не менее важный для юриста - возможно ли в отношении этих процедур говорить об альтернативном правосудии, отличном от публичного правосудия, либо здесь есть основание говорить скорее об альтернативных процедурах, чем об альтернативной юстиции?

Теория эволюционизма внесудебные способы отождествляет с "частной юстицией" и традиционно помещает их на заднем плане по отношению к публичной юстиции в условиях возрастающей мощи государства. Поэтому современная российская процессуальная наука ограничивается только простой констатацией того факта, что категория принуждения, хотя и в большей степени соответствует государственной юстиции, выражением которой является суд, однако во многих случаях в ходе судебного процесса сторонам предлагаются альтернативные решения. Между тем невозможно ограничиваться лишь такой констатацией. Следует найти причину, по которой в современном государстве бок о бок существуют категории принуждения и договора в урегулировании конфликтов. Убедительные доказательства на этот счет мы находим в юридической антропологии. Их, в частности, дает нам синхронический подход: теория судебного плюрализма. С этих позиций, необходимо порвать со старыми концепциями эволюционизма: формы "де легализованной" юстиции не являются "пережитками" или "временными признаками" "частной юстиции". Категория договора преобладает не только в традиционных, архаических обществах, но возможна и в современном государстве. Здесь большинство дел решается государственными, или негосударственными инстанциями в рамках делегализованной юстиции, и государство, со своей стороны, в рамках своей судебной системы пользуется плюралистическими методами, которые вовсе не противоречат его стремлению сохранить монополию в правосудии. В современном обществе эта категория является техническим средством управления социальным разделением этого общества*(2). Категория принуждения не сменяет категорию договора в хронологическом порядке. Нашей интеллигенции трудно осознать это, так как видимость, создаваемая официальным правом, обманчива: учебники создают иллюзию, будто бы мы живем под властью категории принуждения. С этой точки зрения, арбитражный суд и суд общей юрисдикции, естественно, выступают аппаратом, способным обеспечивать принудительное осуществление нарушенного или оспариваемого субъективного материального права. Вместе с тем и арбитражное процессуальное, и гражданское процессуальное право без регулятивного права оказываются бесцельными, так как роль гражданского и арбитражного процесса только служебная и состоит она в защите и охране существующих прав. Но подобные эклектические построения соответствуют исключительно эволюционистской модели, в материалистической (марксистско-ленинской) интерпретации. Если при этом государство стремится завуалировать значение категории договора для урегулирования конфликтов, то это происходит не потому, что оно видит в ней непременно противника (в большинстве случаев оно использует ее в своих целях). Это объясняется скорее тем, что институциональная значимость категории принуждения лучше соответствует таким "монархическим" представлениям о сильном государстве, которые оно стремится внушить о себе тем, кто должен ему подчиниться. Теория эволюционизма, достоинством которой является простота, к сожалению, не отличается точностью, так как она наталкивается на многочисленные препятствия; кстати, она не может объяснить, почему при регулировании множества конфликтов современное общество далеко не всегда прибегает к суду, а ограничивается договорными процедурами. С помощью этой модели невозможно объяснить и оправдать гражданский и арбитражный процесс как самостоятельные институты публичного права. Эволюционистская модель не способна обосновать санкционирующий характер суда, который соответствует самой его идее. Мы не можем ответить на эти вопросы. Между тем, все современные правила организации и деятельности арбитражного суда и суда общей юрисдикции рассчитаны на разрешительную их деятельность. Задачи гражданского и арбитражного процесса заключаются в рассмотрении и разрешении дел, отнесенных к компетенции этих судов в целях защиты прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан и организаций. Согласно действующему законодательству, суду, в области принуждения к исполнению правовых обязанностей, установленных судебным решением, присваивается лишь контролирующая роль. В действительности, эволюционистская теория долгое время препятствовала самой постановке всех этих вопросов.

На основании имеющейся методологии в науке о процессе невозможно объяснить и такое явление, как судейское усмотрение. А идея о творческом, деятельном правосознании судьи уже носится в воздухе. Как было замечено, и Арбитражно-процессуальный, и Гражданско-процессуальный кодексы допускают возможность применения аналогии материального права, более того, ГПК предусматривает и аналогию процессуального права. Таким образом, здесь можно вести речь о наличии определенных элементов судейского усмотрения в рамках российской правовой системы; и в судебной практике уже возникают вопросы, связанные с пределами деятельности, которая относится к толкованию права. Однако, несмотря на это, наша интеллигенция продолжает утверждать, что в правовом российском обществе господствуют правовые нормы, выраженные в статьях писаных законов, а не человек. Этот трюизм приводит обычно к заключению, что господство права несовместимо с усмотрением. Но этот подход опровергается уже самим фактом предоставления права на усмотрение как исполнительной, так и судебной власти.

Здесь мы имеем одно из типичнейших проявлений низкого уровня правосознания: объяснить, почему представление о законе, как о единственной или, по крайней мере, преобладающей форме права, удерживается в политическом строе российского общества в начале XXI в., можно переживанием старого тоталитарного или бюрократического государства. Ведь с точки зрения последнего, всякое право есть только приказ государственной власти, обращенный к самой бюрократии для направления ее деятельности или, в сущности, - уполномочие ее на бесправие. В этом отношении можно сказать, что правосознание нашей интеллигенции находится на стадии развития, соответствующее советской государственности. Все типичные черты последней отражаются на ее склонностях к формализму и бюрократизму. Одно, впрочем, несомненно - наша интеллигенция всецело проникнута своим интеллигентским бюрократизмом. Этот бюрократизм проявляется в устроении и законодательной, и исполнительной, и судебной власти. Иначе как объяснить категорические заявления наших юристов о том, что арбитражный суд не обладает усмотрением в области применения норм процессуального права?

Между тем нужно, чтобы российская интеллигенция, наконец, поняла, что ни механическое назначение на должность, и ни какие-либо внешние формы организации судебной власти, пусть даже самые передовые, не способны обеспечить господство права, а следовательно, и создать условия, обеспечивающие должное соотношение между стабильностью общественной жизни и постоянным ее развитием и обновлением. История развития правовых систем и, в частности, судебной власти, показывает, что господство права совместимо с усмотрением органов власти, имея в виду, что усмотрение находится в рамках права ("формальное господство права") и что оно осуществляется на основе ограничивающих стандартов ("господство права по существу"). Нет противоречия между усмотрением - законодательной, исполнительной или судебной власти - и господством права. Напротив, общество не может достичь господства права без некоторой меры усмотрения. Право без усмотрения, в конечном счете, уступает произволу*(3). С этой точки зрения, главный вопрос состоит не в том, должно ли существовать судейское усмотрение, в том числе в отношении применения процессуального права, а в том, где следует обозначить должные пределы усмотрения в демократическом обществе, которое стремится к господству права. Здесь речь идет, кроме того, о новом повороте общественного сознания. Сознание судьи должно быть проникнуто духом жертвенной готовности служить общему и целому, служить только интересам права. Цель при этом состоит в том, чтобы при рассмотрении и разрешении трудных дел достичь изменения права при стабильности права. Всеобщая проблема, с которой сталкивается правовая система и судебная власть, состоит в том, как достичь этой цели. Из этого вытекает, что само по себе лишь чисто внешнее улучшение и усовершенствование судебного процесса и суда может стать и полным извращением всякой справедливости судебного разбирательства, и фундаментальной характеристики процесса - беспристрастности.

Можно было бы надеяться, что опыт минувшего столетия позволит нашей интеллигенции освободиться от утопий коллективизма, от чистой веры в безусловную рационализацию всех общественных отношений и безусловность контроля государства над обществом. Но дефекты правосознания российской интеллигенции не так легко устранимы; отношение ее к закону и суду мало изменилось. Как видно из текста двух новейших процессуальных кодексов, их разработчиков и законодательный орган интересовала только политическая роль процесса и суда. В основу определения задач гражданского и арбитражного процесса здесь полагается главным образом идея внешнего, рационального устроения общественной жизни. Арбитражный суд, судопроизводство рассматриваются как орудие всецелой рационализации правоотношений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 1 и 2 АПК). Суд общей юрисдикции, судопроизводство рассматриваются как средство поддержания той правовой действительности, какая воспроизводится во внешних, безжизненных нормах законов и иных нормативных актов отраслей материального права (статья 2 ГПК).

Формально - логический анализ положений статьи 2 ГПК и статьи 2 АПК в соотношении с нормами, регулирующими компетенцию соответствующих судов, приводит к выводу о том, что в законодательном регулировании задач судопроизводства в арбитражных судах и судах общей юрисдикции политика смешивается с моралью. Исходя из названных положений процессуального законодательства следует, что "воспитание" нисколько не исключает "политики", а служит той же цели - совершенствованию правоотношений (читай: людей) вместе с судом; когда утверждают, что воспитание не только не заменяет учреждений, а напротив, предполагает их уже существующими и само становится возможным лишь как последующее дополнение к ним, то воспитание берется с точки зрения политической и общественной, а не личной. Речь идет здесь о требовании нравственного воспитания масс, предваряющего становление и развитие партнерских, деловых отношений, формирование обычаев и этики делового оборота. Гражданское судопроизводство, выступая средством воспитания, служит той же цели, что и политика - совершенствованию правоотношений в сфере личных взаимоотношений граждан с судом. Оказывается, что формирование уважительного отношения к закону и суду становится возможным лишь как дополнение к судебному процессу. Но такое требование и стоит именно на почве смешения политики с моралью. Здесь мы имеем одно из типичнейших проявлений низкого уровня догматического правосознания: тенденция к такому регулированию судебного процесса, при котором личность, ее значение для прогресса общества не учитывается, а даже, напротив, по-прежнему затемняется.

Между тем с позиции современных философских течений ясно, что понятое в широком смысле воспитание служит не только той же цели, что и политика, но и другой самостоятельной цели, что оно имеет в виду не только совершенствование людей вместе с учреждениями и правовыми нормами, но и независимо от них. Справедливо, что политика должна иметь автономную область, но ведь и личная мораль должна быть автономной. Речь идет о том, чтобы признать всю широту задач личной жизни, признать, что личное совершенствование не исчерпывается общественным воспитанием, что душевная жизнь личности шире политики. Более того, обозначенные в процессуальном законодательстве задачи гражданского процесса и арбитражного судопроизводства приводят к выводу о том, что в государстве, признающем необходимость реформ, нельзя обойтись одними только политическими средствами; здесь на помощь должны быть призваны силы нравственные. Вот где действительно чувствуется необходимость восполнения государства, которое возложило на себя великую миссию осуществления идеи достойного человеческого существования. К сожалению, правосознание нашей интеллигенции до сих пор находится в плену утопического учения о безусловной гармонии личности и общества. Позитивная теория материального права и наука процесса рассматривают личность в лучшем случае только как сосредоточение взаимоотношений с другими. Хотя под влиянием перемен, происходящих в жизни российского общества, и у позитивной юриспруденции теперь возникает сомнение в теоретической достоверности ее понятий, в правильности и совершенстве ее формул и справедливости ее решений. Российское общество постепенно начинает сознавать, что личность и общество есть начала соотносительные, но не совпадающие; уже не отрицают нравственных высших основ.

Путем ряда горьких испытаний российская интеллигенция должна прийти к признанию, что, конечно, личность есть и основа общества, и корень общественного прогресса. Но это не только не умаляет значения внешних общественных форм, а напротив, придает им высшую ценность. Наша интеллигенция должна осознать, что общественные формы как особая сторона духовной жизни личности являются неотъемлемой частью этой жизни. Они служат той скрепляющей зиждительной связью, без которой не может быть ни общественного строительства, ни индивидуального развития*(4). С этой точки зрения, становятся понятными и настоящая роль и назначение суда в обществе, которое стремится быть правовым. В процессе этой внутренней работы должно, наконец, пробудиться истинное творческое правосознание российской интеллигенции.

Н.В. Сухова,

канд. юрид. наук, доцент

кафедры гражданского права и процесса ИГиП ТюмГУ

"Вестник Федерального Арбитражного суда Западно-Сибирского округа", N 3, сентябрь-октябрь 2003 г.

-------------------------------------------------------------------------

*(1) Кистяковский Б.А. Философия и социология права /Сост., примеч., указ. В.В. Сапова. СПБ, 1999. C. 373-377.

*(2) Рулан Н. Юридическая антропология: Учебник для вузов. Перевод с франц. / Отв. редактор В.С. Нерсесянц. М., 1999. C.277, 279, 280 и т.д.

*(3) Об этом подробнее см.: Барак Аарон. Судейское усмотрение. Перевод с английского. М., 1999. 376 с.

*(4) Новгородцев П.И. Об общественном идеале. М., 1991. C.197-203.