Частное и публичное: где пролегает грань между ними?
Что есть частное, и что - публичное право? Нужно ли в действительности разграничение на публичное и частное право? Эти вопросы лишь на первый взгляд выглядят сугубо теоретическими. Критерии разграничения публичного и частного права влекут за собой практические последствия, неоднозначные в различных правовых системах.
Две тысячи лет юриспруденции - поскольку различие идет, по меньшей мере, со времен римлян, - породили большое количество литературы, содержащей ответы на вопрос о разграничении публичного и частного. Самое раннее решение было предложено римским юристом Ульпианом, который утверждал: "Публичное право относится к благосостоянию Римского государства в целом, частное право имеет в виду интересы отдельных лиц, поскольку одни вещи относятся к публичной, а другие к частной выгоде. "
Хотя различие никогда не забывалось, спор о противостоянии частного публичному в праве возобновился и усилился в XIX веке, когда современное государство, как мы знаем, начало принимать определенную форму. Рудольф фон Йеринг, величайший правовой ум XIX века, доказывал центральное значение концепции интересов в юриспруденции, и с этого времени, основываясь на позиции Ульпиана, могли быть сформулированы дополнительные аргументы.
Традиционные критерии
В публичном праве по меньшей мере одной из заинтересованных сторон будет являться публичная власть в той или иной форме. Частное же право касается правовых отношений между частными лицами.
Присутствие публичной власти в публично-правовых отношениях влечет за собой ряд последствий. Одним из них является неравенство, присущее таким отношениям. Публичная власть не только сильнее de facto, но и является либо создателем правовых норм, либо вплотную вовлечена в создание и приведение в исполнение этих норм. Поэтому отношения с публичной властью напоминают игру в шахматы против игрока, который может менять правила игры.
По этой причине публичная сторона должна быть связана более строгими правилами, чем частный контрагент. Осуществление права или полномочия, предоставленного публичным правом, обычно считается ограниченным целью, для которой оно было предоставлено. Частное лицо не может злоупотреблять своим правом, но во всем остальном не связано целью, для которой оно использует свои права. Публичная сторона, даже когда ей дано такое право, не может действовать по своему усмотрению, но должна осуществлять право таким образом, чтобы реализовать ту цель, для которой были предоставлены полномочия.
Дихотомия частного и публичного тесно связана, но не является идентичной другому разделению: между так называемым диспозитивным и императивным правом. Все публичное право является императивным в том смысле, что свободное использование по своему усмотрению или неиспользование публичных полномочий не может быть дозволено. Большой сегмент частного права можно сравнить с огромным товарным складом правовых инструментов, однако частные лица вправе создавать собственные инструменты. Только в особых случаях, обычно в целях защиты слабой стороны, публичная власть вмешивается и предписывает гражданам использовать правовые инструменты "со склада".
Процессуальные аспекты частного и публичного права могут также различаться в соответствии с неравенством. Как правило, применение частного права зависит от заинтересованных сторон - частных лиц; они свободно решают, хотят ли они осуществлять свои права, и если хотят, то каким образом. В публично-правовых отношениях публичная сторона обычно обязана их осуществить. К тому же во многих юрисдикциях имеются специальные процедуры и специальные административные суды для рассмотрения публично-правовых споров.
До настоящего момента это было краткое исследование основных вопросов, в которых частное и публичное право предположительно различаются. В силу открытости этих вопросов многие ученые сделали вывод о том, что, в конце концов, различие между частным и публичным правом интеллектуально недоказуемо.
Возможно, действительно не может быть найден ни один критерий, который точно позволит провести такое разграничение. Причиной этого является присутствие публичной власти в качестве участника во многих областях правового общения, что порождает вокруг него сферу, которую можно обозначить как публичное право.
Чем сильнее такое присутствие, тем больше вовлеченные отношения принимают публично-правовой характер. Во многих ситуациях частные и публичные элементы сосуществуют. Это происходит не толькоатогда, когда публичная власть напрямую принимает участие в правовых отношениях, но и когда она заявляет о своем интересе и вмешивается в правоотношение между частными лицами.
Причиной существования неискоренимости частно-публичной дихотомии в праве является, таким образом, необходимость решать вопрос основного неравенства, которое возникает, когда публичная власть начинает участвовать в качестве действующего лица на правовой сцене. Кроме того, частно-публичная дихотомия не является единственным механизмом для решения вопроса особого положения публичной власти. Очевидно, что частно-публичная дихотомия в праве тесно связана также с основными вопросами философии права и государства, особенно с идеями естественного права и правового позитивизма.
Поиск баланса
Хочется завершить свои наблюдения несколькими замечаниями с точки зрения истории права.
Во-первых, правоотношения, в которых государство или любое другое проявление публичной власти играет значимую роль, должны во многих случаях получать особый режим, поскольку опять-таки во многих ситуациях публичный партнер в правоотношении слишком сильно отличается от частного партнера.
Во-вторых, дихотомия появляется только тогда, когда ощущается потребность провести различие между частным и публичным правом. Как только различие признано, можно, конечно, придать ему обратную силу, другими словами, определить элементы более ранних правовых систем как принадлежащие к частному, и соответственно публичному праву, хотя бы в самих этих системах еще не проводилось такого различия.
Это означает, что для историка права в действительности существуют два вопроса: когда юристы стали проводить явное различие между частным и публичным правом и в какой исторический момент мы наблюдаем появление норм права, которые могут быть охарактеризованы как частное и соответственно публичное право? Эти вопросы требуют отдельных ответов для каждой правовой системы.
На первый вопрос в известной степени легко ответить из-за отсутствия источников права. Лишь римское право знало различие публичного и частного права уже во времена Ульпиана, и с того времени европейской истории право это принадлежало к acquis.
Второй вопрос гораздо более интересный. Обсуждение ранних правовых систем часто содержит лишь наблюдение, что такие системы были довольно примитивными, и среди причин такого суждения отмечается отсутствие различий между гражданским и уголовным и между частным и публичным правом.
Поэтому интересно исследовать, появилось ли частное право и публичное право, применяя эти концепции анахронически, в одно и то же время в отдельной правовой системе.
Наиболее плодотворный подход состоит в том, чтобы посмотреть на возникновение права и государства в далеком прошлом путем обращения к современному пониманию этих концепций. И право и государство рассматриваются как категории, которые принимали определенную форму с течением времени.
Первый шаг в возникновении права - это передача рассмотрения спора третьей стороне, кому-нибудь, кто не является стороной спора и чьи взгляды спорящие стороны склонны принять. На каком-то этапе этот наиболее архаичный институт становится более детально разработанным: определенные лица могут возникать в качестве постоянных арбитров; разрешение споров может основываться (частично) на предыдущих решениях.
На последнем этапе развития древнего права органы, рассматривающие споры, выходят за границы частного дела и требуют признания значения своего решения во всех будущих похожих случаях. Следующий шаг состоит в том, чтобы отвлечься от индивидуального спора в целом и издать абстрактное решение для определенного правового спора, что представляет собой рождение законодательства. Очевидно, появление истинного законодательства предполагает существование государства. Поэтому можно сказать, что развитие древнего права в определенный момент породит государство; но в то же время развитие раннего государства в определенный момент породит право и в форме за
