Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 25 сентября 2023 г. N Ф08-9048/23 по делу N А20-1807/2022

г. Краснодар

25 сентября 2023 г.

Дело N А20-1807/2022

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2023 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 сентября 2023 года.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего Черных Л.А., судей Герасименко А.А. и Посаженикова М.В., при участии в судебном заседании, проведенном с использованием системы видеоконференц-связи с Арбитражными судами Челябинской области (судья Вишневская И.А., помощник судьи Кабанов А.А.) и Кабардино - Балкарской Республики (судья Кодзоков З.Б., секретарь судебного заседания Мурзаканова Э.М.), ведении протокола судебного заседания помощником судьи Хабаху Т.А., участии в судебном заседании от заявителя - акционерного общества "Мединторг" - Неструева А.М. (доверенность от 06.02.2021), от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино - Балкарской Республике - Каракизова А.Х. (доверенность от 15.12.2022), в отсутствие в судебном заседании третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, - государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Перинатальный центр" Министерства здравоохранения Кабардино - Балкарской Республики, общества с ограниченной ответственностью "ЛабСинтез", акционерного общества "Сбербанк - Автоматизированная система торговли"в отсутствие в кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью "ЛабСинтез" и Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино - Балкарской Республике на постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023 по делу N А20-1807/2022, установил следующее.

Акционерное общество "Мединторг" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республике (далее -управление) о признании недействительным пункта 1 решения и предписания от 21.03.2022 по делу N 007/06/42-195/2022, которыми признана обоснованной жалоба участника государственной закупки ЛабСинтез на действия заказчика (центра), а действия последнего, - нарушающими пункт 1 части 2 статьи 42 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), в связи с чем заказчику выдано предписание от 23.03.2022 об отмене протокола подведения итогов определения поставщика N 030420000452000020, приведении извещения о закупке с учетом Закона N 44-ФЗ и его размещении в информационной системе, назначении новых дат окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, проведения процедуры подачи предложений, итогов определения поставщика, размещении в единой информационной системе соответствующих сведений. К участию третьими лицами, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ГБУЗ "Перинатальный центр" Министерства здравоохранения Кабардино - Балкарской Республики (далее - министерство), ООО "ЛабСинтез" (далее - ЛабСинтез), АО "Сбербанк - Автоматизированная система торгов" (далее - Сбербанк).

Решением Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 05.12.2022 в удовлетворении заявления отказано по мотиву необоснованного указания при размещении на электронной площадке в составе аукционной документации объекта закупки "лекарственный препарат с международным непатентованным наименованием (далее - МНН) "Фоллитропин альфа" в лекарственных формах раствор для подкожного введения (дозировка 0,044 мг/мл) лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения (дозировка 0,0055 мг). Фоллитропин альфа в дозировке 0, 0055 мг (и эквивалентных дозировках) мог поставляться иного производителя (с торговым наименованием "ГОНАЛ-ф"). Суд первой инстанции согласился с выводом управления о неправомерном объединении центром в один лот поставки лекарственного препарата с различными лекарственными формами, в совокупности соответствующими только одному производителю.

Постановлением Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023 решение отменено, требование удовлетворено в части признания пункта 1 решения управления, которым признана обоснованной жалоба ЛабСинтеза. Признан основанным на предположениях вывод об ограничении участников закупки в результате объединения в один лот поставку лекарственного препарата с различными лекарственными формами.

Управление и Лабсинтез в кассационных жалобах просят отменить постановление апелляционного суда, оставить в силе решение суда первой инстанции. Указывают, что лекарственная форма фоллитропа не аналогична основному закупаемому лекарственному препарату, нет доказательств, что он не ввозился на территорию Российской Федерации с 2018 года. Его регистрация не означает его обращения на российском рынке. Лекарственные формы фоллитропа и гонал-Ф не эвивалентны, по лекарственной форме основному закупаемому препарату не аналогичны. Фоллитроп не является аналогом по лекарственной форме и дозировке основного закупаемого гонал-Ф, выпускаемого в виде лиофилизата. Объединение в одном лоте раствора и лиофилизата с фоллитропином неправомерно и лишает других поставщиков возможности участия в такой закупке.

В отзыве на кассационную жалобу общество просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения как законное и обоснованное, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В силу статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалуемого судебного акта подвергается кассационной проверке исходя из заявленных в жалобах доводах и основаниях.

В судебном заседании представители участвующих в деле лиц поддержали доводы и возражения, изложенные в кассационных жалобах и отзыве на нее.

Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, оценив доводы кассационных жалоб и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Признавая ошибочным вывод суда первой инстанции о неправомерном указании обществом в аукционной документации объекта закупки "Фоллитропин альфа" в такой лекарственной форме, как раствор для подкожного введения (дозировка 0,044 мг/мл) лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения (дозировка 0,0055 мг), суд апелляционной инстанции отверг доводы управления о возможности поставки фоллитропина-альфа в дозировке 0, 0055 мг (или эквивалентных дозировках) иного производителя ("ГОНАЛ-ф"). Объединение заказчиком в один лот поставки лекарственного препарата с различными лекарственными формами, как установила апелляционная инстанция применительно к конкретным обстоятельствам дела, выводы о наличии которых соответствую имеющимся в материалах дела доказательствам, не свидетельствуют об ограничении конкуренции.

Судебная коллегия правильно применила к установленным обстоятельствам дела статьи 22, 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", статьи 6, 8, пункты 1, 6 части 1, часть 2 статьи 33 Закона N 44-ФЗ, часть 1 статьи 13, пункт 26 статьи 4, подпункт "м" части 1 статьи 33, пункты 3, 8 статьи 32 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", пункт 2 постановления Правительства Российской Федерации от 17.10.2013 N 929 "Об установлении предельного значения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), при превышении которого не могут быть предметом одного контракта (одного лота) лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями" (далее - постановление N 929), приказ Министерства здравоохранения Российской Федерации от 21.09.2016 N 725н "Об утверждении Административного регламента Минздрава России по предоставлению государственной услуги по государственной регистрации лекарственных препаратов для медицинского применения", письмо Минздрава России от 04.03.2019 N 20-3/328

и счел описание центром объекта закупки содержащим требования к закупаемому товару с учетом повышения шансов на его приобретение с необходимыми ему характеристиками, но не ограничивающими количество участников закупки.

Определяющим фактором при установлении соответствующих требований в аукционной документации являются потребности заказчика и он вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара при оказании соответствующих услуг. В Российской Федерации фоллитропин-альфа зарегистрирован в таких лекарственных формах, как раствор для подкожного введения (торговые наименования "ГОНАЛ-Ф", производитель Мерк Сероно, Италия и "Примапур", производитель ООО "АйВиФарма", Россия); лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения (торговое наименование "ГОНАЛ-Ф", производитель Мерк Сероно, Италия); лиофилизат для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения (торговое наименование "Фоллитроп", производитель Эл Джи Хем, Корея). Фоллитропин-альфа бессрочно зарегистрирован в дозировках 5,5 мкг. (0,0055 мг) (или эквивалент 75 МЕ) - Гонал-ф (5,5 мкг, фирма Мерк Сероно С.п.А. Италия) и фоллитроп (75 МЕ, фирма Эл Джи Лайф Саенсис ЛТД Корея). Оба препарата соответствуют установленным в технической части документации требованиям, у заказчика отсутствует информация о том, что какой-либо из указанных препаратов невозможен к поставке, они являются аналогичными лекарственными средствами, в связи с чем заказчик при формировании лота не нарушил конкурентную среду.

Судебная коллегия проверила и правомерно отклонила ссылки на отсутствие в России фоллитропа корейского производителя с 19.09.2018, поскольку его государственная регистрация не прекращена, запрет на ввоз препарата не установлен, что не исключает возможности оборота лекарственного препарата на территории России, и не свидетельствует о неправомерном объединении в один лот лекарственного препарата с различными лекарственными формами. Отсутствие полной эквивалентности между гонал-ф в форме лиофилизата для приготовления раствора для подкожного введения и фоллитропа в форме лиофилизата для приготовления раствора для внутримышечного и подкожного введения с дополнительным показанием у последнего к применению к мужчинам, страдающим бесплодием, и наличие внутримышечного способа его введения не отменяет его показания для удовлетворения потребностей заказчика по спорной закупке (лечение женского бесплодия, способ введения препарата - подкожный).

Выводы суда апелляционной инстанции основаны на правильном применении норм права к установленным им обстоятельствам и соответствуют имеющимся в материалах дела доказательствам. Доводы жалобы направлены на переоценку исследованных и оцененных судом доказательств, что в полномочия кассационной инстанции не входит. Основания для отмены или изменения обжалуемых судебных актов не установлены.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2023 по делу N А20-1807/2022 оставить без изменения, а кассационные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Л.А. Черных

Судьи

А.Н. Герасименко М.В. Посаженников