Пояснительная записка к проекту федерального закона N 397951-3 "Об обеспечении финансовых обязательств" (не действует)

Пояснительная записка
к проекту федерального закона "Об обеспечении финансовых обязательств"

Законопроект подготовлен для введения в Российской Федерации специального способа обеспечения финансовых обязательств (обязательств из кредитных договоров, сделок с ценными бумагами, производных инструментов и др.), соответствующего требованиям современного финансового рынка и мировой практике.

Законопроект подготовлен в рамках работы над законодательством по производным финансовым инструментам, однако имеет исключительно важное значение для всего финансового рынка Российской Федерации. В частности, правовые механизмы, вводимые законопроектом, являются основополагающими для функционирования современной биржевой системы, предоставляют новые правовые возможности профессиональным участникам финансового рынка, в том числе рынка ценных бумаг и кредитным институтам, в сфере более гибкого и совершенного управления рисками. Правовые механизмы законопроекта полностью соответствуют современной мировой практике, что, в свою очередь, обеспечит интеграцию российской финансовой системы в международные финансовые рынки и улучшит правовое поле для иностранных инвесторов. Принятие закона даст российскому финансовому рынку репутацию более безопасного и стабильного рынка, соответствующего общепринятым мировым стандартам, предоставит участникам рынка возможность эффективно управлять своими кредитными рисками, значительно повысит эффективность российской финансовой системы и рынка, создаст правовые основы для деятельности клиринговых организаций и для внедрения новых инструментов привлечения финансовых ресурсов российскими компаниями.

Требования к обеспечению финансовых обязательств участников финансового рынка и, в особенности, рынка производных финансовых инструментов в России должны быть такими же, как и в странах с развитыми рынками капитала, и правовые механизмы должны обеспечивать создание безопасного и стабильного режима для проведения операций на таком рынке за счет эффективного механизма обеспечения исполнения обязательств по таким операциям, и, в то же время, повышая стоимость принятия риска для участников рынка, устанавливая высокие стандарты и требования к обеспечению финансовых обязательств, что должно будет сдерживать избыточное принятие рисков участниками рынка.

Обеспечение исполнения обязательств - это один из основных способов, применяемых участниками финансовых рынков для снижения кредитного риска. Отсутствие правовой определенности серьезно сдерживает эффективное использование обеспечения и без необходимости ограничивает объемы деловой активности. Обеспечительные схемы на финансовых рынках обычно означают передачу ценных бумаг, денежных средств или иных активов одной стороной другому участнику рынка, в том числе с использованием клиринговой организации на организованном рынке или расчетным агентом в расчетной системе.

В настоящее время один из основных подходов к обеспечению обязательств является использование залога, в том числе заклада. В этом случае закладчик остается владельцем актива, передаваемого получателю заклада, который приобретает лишь частичное участие. В тех случаях, когда залогодатель может оставаться держателем залога, прямо или через представителя, вполне оправдано требование регистрации в какой-либо форме или уведомления о залоге. Существует ряд правовых причин, не позволяющих эффективное использование залога для обеспечения исполнения обязательств на финансовом рынке, в частности обременительные и трудные для исполнения правила создания, сохранения и исполнения заклада; невозможность использования денежных средств в качестве залога; ограничения на использование заклада залогодержателем; неопределенность в отношении исполнимости обеспечительных схем, основанных на передаче права собственности, в том числе переклассификации такой схемы в заклад или договор купли-продажи; существование конфликтов и несогласованности между применением законодательства в разных юрисдикциях; ограничения на эффективное распоряжение залогом, в том числе по его реализации, при неисполнении обязательств должником; уязвимость обеспечения, основанного на передаче права собственности, в отношении прав третьих лиц, таких, как цессионарии и кредиторы залогодателя, имеющие право на его имущество; в случае ежедневной корректировки сумм обеспечения в соответствии с колебаниями рыночной стоимости, неопределенность в отношении исполнимости требования по передаче дополнительного залога при применении законодательства о несостоятельности.

Другим, широко применяемым подходом к обеспечению финансовых обязательств является путь передачи права собственности на обеспечение, т.е. фактической прямой продажи актива, например, с использованием ценных бумаг - операции репо или операции покупки/обратной продажи, а также операции, основанные на отношениях займа - ссуда ценных бумаг, или операции обмена (своп), что позволяет обойти ограничения, накладываемые институтом залога (заклада). Однако такой способ обеспечения обязательств имеет серьезные недостатки, в том числе перевод всех отношений между сторонами в сферу обязательственного права (условие обратного выкупа или обязательство по возврату займа) и не предоставляет достаточной защиты обеим сторонам при наступлении несостоятельности одной из сторон, т.е. в случае несостоятельности залогополучателя залогодатель будет кредитором без обеспечения в размере стоимости залога.

Законопроект вводит в правовой оборот несколько основополагающих принципов обеспечения обязательств на финансовом рынке (для определенного круга участников и определенного перечня обеспечиваемых обязательств), сочетающих наилучшие элементы залога (заклада) и обеспечения обязательств с передачей прав собственности, отменяя необходимость в этих альтернативах, и учитывающие интересы залогополучателя, залогодателя и кредиторов - третьих лиц каждой из этих сторон:

- единственным порядком создания отношений обеспечения финансового обязательства должно быть заключение прямого письменного договора с указанием условий обеспечения, обременительные формальности, такие, как регистрация, уведомление, представление документов и т.п., устранены;

- минимум требований к форме, содержанию и/или способу оформления такого документа, при этом основными требованиями являются ясность условий, указание размера обеспеченных обязательств и рода обеспечительных отношений;

- отсутствие требований в отношении регистрации или представления документов в какой-либо орган власти, или уведомления третьих лиц (при сохранении таких требований в отношении заклада, т.е. в тех случаях, когда залогодатель (закладчик) остается держателем предмета залога);

- получатель обеспечения должен, в отличие от отношений залога, иметь право свободно распоряжаться обеспечением до тех пор, пока не наступит дата возврата обеспечения, включая свободу продажи, предоставления в заем или осуществления операций репо с ценными бумагами, или перезаклада (передачи в ипотеку) третьему лицу, но всегда при сохранении обязательства возврата эквивалентного обеспечения лицу, предоставившему такое обеспечение, при условии, что последний полностью выполняет свои обязательства. При этом третьи лица, совершающие сделку купли с залогополучателем, должны иметь возможность получить "чистое" право собственности на актив, независимо от наличия уведомления о первоначальном участии залогодателя. Имея свободу осуществления сделок с обеспечением, профессиональные участники финансового рынка могут эффективно использовать его, снижая свои собственные затраты и, соответственно, стоимость финансовых услуг, предоставляемых лицу, предоставляющему обеспечение;

- в случае несостоятельности получателя обеспечения, лицо, предоставившее такое обеспечение, имеет преимущественное право осуществить возврат имущества, переданного в обеспечение, из имущества получателя обеспечения с учетом исполнения своих обязательств;

- участие сторон в бессертификатных или необращающихся ценных бумагах, держателем которых является финансовый посредник в клиринговой системе, состоит из личного и совместного собственнического участия, пропорционального доле в общем пуле ценных бумаг, находящихся в держании данного финансового посредника в данной клиринговой системе; такое участие не является подтверждаемым имущественным правом на индивидуальные ценные бумаги, находящиеся в субдепозитарии, или простым договорным правом требования к финансовому посреднику;

- права# на обеспечение защищено# от действий третьих лиц, таких, как цессионарии и кредиторы лица, предоставившего такое обеспечение, имеющих право отчуждения его имущества, которые могут пытаться получить обеспечение ранее, чем лицо, которому было предоставлено обеспечение. Если третье лицо имеет первоочередное право требования возврата обеспечения, тогда взаимность требований нарушается, и взаимозачет, при котором работает финансовое обеспечение, не будет работать. К третьим лицам, могущим таким образом разрушить взаимность требований, относятся такие третьи лица, которым залогодатель уступил свое право на возврат обеспечения, или третье лицо - кредитор, намеревающийся наложить взыскание на договорное право лица, предоставившего обеспечение, на возврат обеспечения в счет принадлежащего ему долга. Такого рода нарушение может иметь место в случае дефолта или недобросовестности залогодателя или просто в соответствии с требованиями законодательства;

- отношения обеспечения, включающие регулярную переоценку по текущим рыночным ценам, защищены от влияния законодательства о несостоятельности, если они были обязательства по таким отношениям (по обеспечению) наступили до начала соответствующего периода применения законодательства о несостоятельности. Обеспечительные схемы для целей гарантирования или обеспечения чистого кредитного риска по рамочному соглашению обычно корректируются на ежедневной основе (иногда реже) путем сопоставления чистого риска по всем операциям, проводимым в рамках рамочного соглашения со стоимостью имеющегося обеспечения. Если обеспечение недостаточно, необходимо предоставление дополнительного обеспечения, и наоборот, если обеспечение избыточно, часть или все превышение может быть возвращено лицу, предоставляющему такое обеспечение. На сходной основе действуют и маржинальные обеспечительные схемы по производным финансовым инструментам на организованном рынке, т.е. данное положение законопроекта касается также передачи дополнительного обеспечения в рамках обеспечительных схем (маржинальных требований) на биржах и в клиринговых организациях;

- правила и порядок реализации и ведения финансового обеспечения должны быть простыми, ясными и эффективными в# точки зрения затрат.

Проект федерального закона "Об обеспечении финансовых обязательств" разработан с учетом рекомендаций таких международных организаций, как Банк Международных Расчетов, Международная Ассоциация По Свопам и Деривативам и с учетом опыта законодательства других стран. В равной степени был воспринят опыт законодательного регулирования развитых стран и стран с развивающимися рынками. В настоящее время положения о финансовом обеспечении действуют в следующих странах: Австралия, Австрия, Англия/Шотландия, Багамы, Бельгия, Бермуды, Венгрия, Германия, Дания, Индонезия, Испания, Италия, Кайманы, Канада, Люксембург, Малайзия, Нидерландские Антилы, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Португалия, Республика Ирландия, Сингапур, США, Таиланд, Тайвань, Филиппины, Финляндия, Франция, Швейцария, Швеция, Южная Африка, Южная Корея, Япония.

При разработке настоящего законопроекта был использован опыт разработки, принятия (включая изменения в основные законодательные акты) и применения, в том числе: Директивы Европейского Союза 2002/47/ЕС от 6 июня 2002 года "О соглашениях по финансовому обеспечению" (On Financial Collateral Arrengements), Акта о рынке капитала Венгрии 2002 года (Capital Markets Act), Гражданского Кодекса Германии, Денежный и Финансовый Кодекс# Франции (M&F Code) и многих других.

Принятие данного закона даст участникам возможность эффективно управлять своими кредитными рисками и соответственно значительно повысит эффективность российской финансовой системы. Одновременно данный закон позволит снизить системные риски всей финансовой системы Российской Федерации.

Федеральный закон "Об обеспечении финансовых обязательств" является законом прямого действия, не предполагает издания нормативных правовых актов за исключением введения ограничений на использование определенного имущества в качестве финансового обеспечения для клиринговых организаций.

Перечень
актов федерального законодательства, подлежащих признанию утратившими силу, приостановлению, изменению, дополнению или принятию в связи с принятием федерального закона "Об обеспечении финансовых обязательств"

1. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Российской Федерации";

2. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Закон "О несостоятельности (банкротстве)";

3. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций";

4. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О реструктуризации кредитных организаций";

5. Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О залоге".

Финансово-экономическое обоснование
проекта федерального закона "Об обеспечении финансовых обязательств"

Проект федерального закона "Об обеспечении финансовых обязательств" не предполагает затрат за счет средств федерального бюджета.