Экспертное заключение по проекту федерального закона N 293499-8 "О внесении изменения в статью 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (принято на заседании Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства 15 августа 2023 г. N 232/оп-3/2023)

Досье на проект федерального закона

Проект федерального закона N 293499-8 "О внесении изменения в статью 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Проект) рассмотрен по инициативе Совета при Президенте Российской Федерации по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства (далее - Совет).

Проект внесен в Государственную Думу Правительством Российской Федерации и находится на стадии предварительного рассмотрения.

Как указывается в пояснительной записке, Проект подготовлен в целях:

защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских организаций, осуществляющих деятельность в области разработки программного обеспечения;

унификации подходов государства к регулированию мер государственной поддержки для субъектов экономической деятельности, осуществляющих деятельность в области программного обеспечения.

В этих целях предлагается статью 12.1 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации) изложить в новой редакции.

Признавая необходимость совершенствования поддержки российского программного обеспечения, Совет полагает, что Проект не позволяет в полной мере достичь поставленных целей.

1. Вызывает сомнение целесообразность изменения подхода к понятию базы данных: исходя из предлагаемой Проектом редакции части 1 статьи 12.1 Закона об информации базы данных могут быть включены в реестр российского программного обеспечения только в том случае, если база данных входит в состав программы для ЭВМ. В то же время содержащееся в абзаце третьем пункта 2 статьи 1260 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определение понятия "база данных" не упоминает о таком критерии. Изменение подхода может породить спорные ситуации, в которых изготовители баз данных будут считать, что такие базы должны быть внесены в реестр российского программного обеспечения, тогда как они не будут подпадать под действие статьи 12.1 Закона об информации.

2. В настоящее время Правила формирования и ведения единого реестра российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных (далее - Правила ведения реестра) установлены Правительством Российской Федерации (постановление от 16 ноября 2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд"). В Проект переносится (с частичным изменением) ряд положений из Правил ведения реестра, однако целесообразность такого переноса не является очевидной, поскольку нормы указанного документа находятся в системной связи друг с другом. Целесообразно было бы ограничиться корректировкой соответствующих положений Правил ведения реестра, исключив соответствующие положения из Проекта.

3. Следует также заметить, что определение программно-аппаратного комплекса, содержащееся в Проекте (часть 2 проектируемой редакции статьи 12.1 Закона об информации), является менее точным, чем соответствующее определение, закрепленное в Правилах ведения реестра (новый абзац пункта 2, введенный постановлением Правительства Российской Федерации от 28 декабря 2022 г. N 2461 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 16 ноября 2015 г. N 1236 и признании утратившими силу отдельных положений некоторых актов Правительства Российской Федерации").

В частности, предлагаемое определение содержит тавтологию, поскольку в Проекте указано, что под программно-аппаратным комплексом, представляющим собой электронную вычислительную машину или техническое средство (устройство), понимается совокупность технических средств и программ для электронных вычислительных машин. Таким образом, такой комплекс определен как техническое средство, под которым понимается совокупность технических средств и программного обеспечения.

После этого неточного определения в части 2 статьи 12.1 Закона об информации в редакции Проекта добавлена еще одна фраза, характеризующая программно-аппаратный комплекс, назначение которой неясно. Если указание о том, что "функционально-технические характеристики указанного комплекса определяются исключительно совокупностью технических средств и программного обеспечения и не могут быть реализованы при их разделении", направлено на уточнение понятия программно-аппаратного комплекса, то оно должно быть включено в его определение. В виде отдельного предложения оно выглядит как запрет (достаточно абсурдный) реализации функционально-технических характеристик комплекса в случае разделения технических средств и программного обеспечения.

4. При переносе положений из Правил ведения реестра в Проект были перенесены и содержащиеся в них неточности. Например, в части 6 статьи 12.1 Закона об информации в редакции Проекта содержится требование о принадлежности лицу исключительного права "на весь срок действия исключительного права". Но если лицо является правообладателем, то согласно действующему законодательству принадлежность ему исключительного права на иной срок в принципе невозможна (более короткие сроки могут устанавливаться лишь при использовании результата интеллектуальной деятельности по лицензионным договорам, но в этом случае речь идет не об исключительном праве, а о праве использования соответствующего результата).

Некорректна также формулировка, согласно которой, если "программа для электронных вычислительных машин, база данных и программно-аппаратный комплекс правомерно введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации, экземпляры программного обеспечения либо права использования программного обеспечения, услуги по предоставлению доступа к программному обеспечению свободно реализуются на всей территории Российской Федерации". В гражданский оборот вводится не само программное обеспечение, а его экземпляры или права на него.

5. Приведенный в Проекте перечень условий включения в реестр российского программного обеспечения значительно короче, чем в Правилах ведения реестра. Так, в Проекте отсутствуют условия, указанные в подпунктах "д" - "л" пункта 5 Правил ведения реестра. К их числу относятся следующие важные требования: "программное обеспечение не имеет принудительного обновления и управления из-за рубежа"; "гарантийное обслуживание, техническая поддержка и модернизация программного обеспечения, в том числе модификация исходного текста программного обеспечения, осуществляются российской коммерческой или некоммерческой организацией без преобладающего иностранного участия либо гражданином Российской Федерации"; "технические средства, необходимые для активации, выпуска, распространения, управления лицензионными ключами программного обеспечения находятся на территории Российской Федерации, контролируются российскими организациями либо гражданами Российской Федерации" и т.д.

Исключение этих важных положений кардинально меняет условия включения программного обеспечения в реестр. Представляется, что такое изменение должно иметь как минимум существенное обоснование. Однако пояснительная записка к Проекту не упоминает об этих изменениях и их причинах.

6. Основное внимание в пояснительной записке к Проекту уделено изменению понятия контроля для целей Закона об информации. В ней поясняется, что предложенные изменения нацелены на то, чтобы российские акционерные общества, существенная доля акций которых находится в свободном обращении, могли считаться разработчиками российского программного обеспечения. Как указано в пояснительной записке к Проекту, "данные изменения позволят увеличить число отечественных программных продуктов в Реестре".

Однако в действительности предлагаемые Проектом изменения значительнее, чем указано в пояснительной записке. На самом деле оценка наличия контроля иностранного лица заменяется на оценку наличия контроля российского лица. В результате этого изменения программное обеспечение будет считаться российским (при суммарной доле участия российских лиц в компании более пятидесяти процентов голосов от общего количества голосов) даже в случае, если иностранное лицо имеет возможность определять решения разработчика программного обеспечения в силу преобладающего косвенного участия в этой организации, участия в договоре (соглашении), предметом которого является управление этой организацией, или иных особенностей отношений между иностранным лицом и этой организацией и (или) иными лицами. Такое кардинальное изменение вызывает серьезные сомнения и требует дополнительного обоснования.

7. В Закон об информации также вводится категория системно значимых разработчиков российских программ для электронных вычислительных машин, баз данных и программно-аппаратных комплексов. Как следует из Проекта, в отношении таких лиц не применяется ряд требований, установленных для признания программ для ЭВМ российскими, в частности, применительно к контролю над такой организацией. Однако Проект не определяет, как перечень таких разработчиков соотносится с реестром российского программного обеспечения, в каком порядке ведется данный перечень, в чем проявляется системная значимость таких лиц.

х х х

Вывод: проект федерального закона N 293499-8 "О внесении изменения в статью 12.1 Федерального закона "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" в представленной редакции не может быть поддержан.

Председатель Совета

П.В. Крашенинников