Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 30 мая 2011 г. N Ф07-7917/09 по делу N А56-21893/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Ломакина С.А., судей Дмитриева В.В., Корпусовой О.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "Ювента" Серовой А.А. (доверенность от 13.06.2010, б/н), от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу Петроченкова А.Н. (доверенность от 11.01.2011, б/н),

рассмотрев 30.05.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ювента" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.11.2010 (судья Захаров В.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2011 (судьи Дмитриева И.А., Згурская М.Л., Третьякова Н.О.) по делу N А56-21893/2008,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "Ювента" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция N 17) от 17.06.2008 N 22/30 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности и N 600 об отказе в возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а также об обязании налогового органа возместить Обществу 4 364 202 руб. НДС за декабрь 2007 года путем возврата из бюджета на расчетный счет налогоплательщика.

В качестве второго ответчика привлечена Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу (далее - Инспекция N 25), в которой налогоплательщик с 06.11.2008 состоит на налоговом учете.

Решением суда первой инстанции от 25.03.2009, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 24.06.2009, в удовлетворении требований Обществу отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.09.2009 указанные судебные акты оставлены без изменения.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда от 25.02.2010 N 14458/09 решение суда от 25.03.2009, постановление апелляционного суда от 24.06.2009 и постановление кассационной инстанции от 21.09.2009 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области.

Вышестоящая судебная инстанция указала на то, что суды надлежащим образом не исследовали представленные доказательства с учетом доводов Общества о нарушении Инспекцией N 17 существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившемся в неуведомлении Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, а также доводов Инспекции N 17 о соблюдении ею требований указанных норм при извещении Общества о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки.

По результатам нового рассмотрения дела принято решение от 25.11.2010, которым в удовлетворении требований Обществу отказано.

Постановлением апелляционного суда от 24.02.2011 названный судебный акт отменен в части отказа в признании недействительными решений Инспекции N 17 от 17.06.2008 N 22/30 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения и от 17.06.2008 N 600 об отказе в возмещении сумм НДС за декабрь 2007 года. В указанной части заявление Общества удовлетворено. В остальной части решение суда от 25.11.2010 оставлено без изменения.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права, просит отменить вынесенные по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение. Исходя из доводов кассационной жалобы, Общество не согласно с судебными актами в части отказа в удовлетворении требований об обязании Инспекции N 17 возместить Обществу 4 364 202 руб. НДС за декабрь 2007 года путем возврата из бюджета на расчетный счет налогоплательщика. В обоснование своей позиции податель жалобы ссылается на следующие обстоятельства:

- заявителем представлены доказательства погашения заемных обязательств перед ООО "Янг", осуществившим уплату таможенных платежей за Общество;

- налогоплательщиком представлен договор хранения, заключенный с ООО "Ардон", подтверждающий наличие мест для хранения товара;

- у руководителя ООО "Балтстройпроект" (комиссионер) отсутствовала возможность для дачи объяснений налоговому органу на дату, указанную в уведомлении.

В отзыве Инспекция N 17 просит судебные акты в обжалуемой части оставить без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы кассационной жалобы, а представитель Инспекции N 17 - доводы отзыва на нее.

Инспекция N 25 о времени и месте слушания дела извещена надлежащим образом, однако представитель в судебное заседание не явился, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие согласно части третьей статьи 284 АПК РФ.

Законность судебных актов в обжалуемой части проверена в кассационном порядке в соответствии со статьей 286 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Инспекция N 17 провела камеральную налоговую проверку представленной Обществом уточненной налоговой декларации по НДС за декабрь 2007 года, согласно которой предъявлено к возмещению 4 364 202 руб. НДС.

По результатам камеральной налоговой проверки указанной декларации налоговым органом вынесены следующие оспариваемые решения от 17.06.2008:

- N 22/30 о привлечении Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде 3199 руб. 60 коп. штрафа. Заявителю предложено уплатить недоимку по НДС в сумме 15 998 руб. и пени за несвоевременную уплату этого налога в размере 817 руб. 90 коп.;

- N 600 об отказе Обществу в возмещении 4 364 202 руб. НДС за декабрь 2007 года.

В ходе камеральной налоговой проверки Инспекция N 17 установила следующие обстоятельства, которые, по ее мнению, свидетельствуют о получении Обществом необоснованной налоговой выгоды:

- отсутствие у налогоплательщика и у комиссионера необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия складских помещений, транспортных средств, основных средств;

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций в связи с отсутствием собственных или арендованных транспортных средств, складских помещений;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов;

- отсутствие товарно-транспортных накладных, подтверждающих перевозку товаров со склада временного хранения Общества комиссионеру ООО "Балтстройпроект" и их дальнейшую передачу покупателю;

- ненахождение ООО "Балтстройпроект" по юридическому адресу, фактическое местонахождение этой организации не установлено;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- утрата Обществом контроля за отгруженным товаром, отсутствие информации о хранении и перемещении товара;

- заключение договора комиссии используется с целью сокрытия факта реализации товара.

Общество посчитало указанные выводы необоснованными и документально не подтвержденными, в связи с чем обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с настоящим заявлением (с учетом уточнений).

В ходе нового рассмотрения дела суд первой инстанции отказал Обществу в удовлетворении требований в полном объеме, посчитав, что нарушений прав и законных интересов Общества, выразившихся в неизвещении Инспекцией N 17 заявителя о времени и месте рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки, налоговым органом не допущено. Суд первой инстанции также установил, что в деятельности налогоплательщика усматривается злоупотребление правом, предоставленным ему статьей 176 НК РФ, и главной целью, преследуемой Обществом, является получение необоснованной налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Апелляционная инстанция, согласившись с решением суда в части отказа Обществу в возмещении спорной суммы НДС за декабрь 2007 года, тем не менее пришла к выводу о том, что Инспекцией N 17 допущено нарушение требований статьи 101 НК РФ. Так, суд посчитал недоказанным факт надлежащего извещения заявителя о времени и месте рассмотрения материалов камеральной проверки, поскольку согласно списку заказных почтовых отправлений адрес Общества указан не полно (отсутствует корпус дома), доказательств вручения указанного уведомления Инспекцией N 17 не представлено.

В кассационном порядке судебные акты обжалуются Обществом только в части отказа в возмещении 4 364 202 руб. НДС.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, не находит оснований для отмены постановления апелляционного суда, которым частично отменено решение суда первой инстанции.

Согласно подпункту 4 пункта 1 статьи 146 НК РФ операции по ввозу товаров на таможенную территорию Российской федерации признаются объектом обложения НДС.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 указанного Кодекса налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенном режиме выпуска для свободного обращения, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

По положениям пункта 1 статьи 172 НК РФ вычетам подлежат суммы НДС, фактически уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия указанных товаров (работ, услуг) на учет и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями для применения налоговых вычетов по НДС при совершении импортных операций являются: приобретение товаров (работ, услуг), уплата НДС таможенным органам при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, принятие этих товаров (работ, услуг) на учет и наличие соответствующих первичных документов.

В силу пункта 1 статьи 176 НК РФ в случае, если по итогам налогового периода сумма налоговых вычетов превышает общую сумму налога, исчисленную по операциям, признаваемым объектом обложения НДС согласно подпунктам 1-2 пункта 1 статьи 146 НК РФ, полученная разница подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику.

Нормы статьи 176 НК РФ находятся во взаимосвязи с положениями статей 171 и 172 НК РФ и предполагают возможность возмещения НДС из бюджета при реальном осуществлении налогоплательщиком хозяйственных операций с реальными товарами.

В пункте 7 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) указано, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, вывод о наличии у Общества права на возмещение НДС из бюджета может быть сделан только на основании бесспорных доказательств того, что заявитель для целей налогообложения учитывал реально осуществленные хозяйственные операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Согласно пункту 4 Постановления N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из пункта 5 Постановления N 53, о необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В пункте 11 Постановления N 53 разъяснено, что признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщика, связанных с ее получением.

Из материалов дела следует и судами двух инстанций установлено, что в проверяемом периоде Общество в соответствии с импортным контрактом от 14.09.2007 N 01/07, заключенным с фирмой "Chic Invest Ltd" (Marshall Island), ввозило на таможенную территорию Российской Федерации товары (электропогрузчики, комплектующие для них, зарядные устройства для силовых аккумуляторов, станки шлифовальные, компрессоры воздушные, уборочные машины и другие промышленные товары).

Ввоз товаров на территорию Российской Федерации подтверждается представленными Обществом грузовыми таможенными декларациями с отметками Московской западной таможни и данными информационного ресурса "Таможня".

Факт приобретения товара и уплаты НДС на таможне подтверждается материалами проверки. Налогоплательщиком представлены первичные документы, свидетельствующие о факте приобретения товара у импортера в соответствии с указанным контрактом.

В спорном периоде и по состоянию на 01.04.2008 Общество оплату иностранному партнеру по контракту от 14.09.2007 N 01/07 не производило.

В то время как согласно пункту 4.1 контракта оплата за поставленный товар осуществляется в течение 360 дней с момента прибытия товара в Москву и Санкт-Петербург и передачи отгрузочных документов покупателю.

За декабрь 2007 года Общество уплатило на таможне в составе таможенных платежей 4 827 694 руб. НДС. Источником денежных средств для оплаты таможенных платежей явились заемные средства по договору процентного займа, заключенного с ООО "Янг", и средства, полученные от покупателя ООО "Янг". Денежные средства перечислялись также в оплату услуг по оплате таможенных платежей ООО "Виола", которое совершает операции по уплате таможенных платежей с карт, предназначенных для таможенных платежей Общества по договору от 22.11.2007 на оказание услуг по оплате таможенных платежей с использованием "Таможенной карты".

Общество с целью дальнейшей реализации приобретенных товаров заключило с ООО "Янг" договор купли-продажи, а с ООО "Балтстройпроект" агентский договор.

В декабре 2007 года доставка товара на территорию Российской Федерации осуществлялась автомобильным транспортом на условиях СРТ-Санкт-Петербург, СРТ-Москва.

В ходе опроса генерального директора Общества Иванова В.Н. установлено, что хранение товара осуществлялось по адресу: 117623, Москва, Варшавское шоссе, 26 км, владение 1, и по адресу: Санкт-Петербург, поселок Парголово, Горское шоссе дом 4, литера А. У Общества отсутствуют собственные и арендованные склады. Товар отгружался ООО "Янг" и передавался на комиссию ООО "Балтстройпроект". Со склада временного хранения товар забирался силами покупателей и комиссионеров. Договоры с автотранспортными предприятиями не заключались. На вопрос, где в настоящее время хранится нереализованный товар, Иванов В.Н. ответил, что товар "У нас нигде не хранится, хранится у комиссионеров, адрес склада я не знаю".

Доводы Общества о том, что в спорном периоде были заключены договора с организациями, оказывающими услуги хранения: ЗАО "Конкорд", ОАО "Совтрансавтоэкспедиция" и ООО "Ардон", а хранение товаров, как реализуемых в адрес ООО "Янг", так и переданных ООО "Балтстройпроект" по агентскому договору, осуществлялось на складах указанных организаций, не нашли документального подтверждения.

В декабре 2007 года ОАО "Совтрансавтоэкспедиция", расположенное по адресу: 117623, Москва, Варшавское шоссе, 26 км, владение 1, оказывало Обществу только комплекс услуг по входящей обработке, без предоставления территории в ЗТК СВХ для стоянки транспортных средств.

То обстоятельство, что товар не хранился на СВХ ОАО "Совтрансавтоэкспедиция", подтверждается представленными копиями платежных документов по оплате услуг по входящей обработке с приложением счетов и актов выполненных услуг по входящей обработке: счет от 05.12.2007 N 15583, от 12.12.2007 N 16014, от 25.12.2007 N 16717, от 25.12.2007 N 16660, от 26.12.2007 N 16793 (акт от 26.12.2007 N 015102), от 27.12.2007 N 16850 (акт от 27.12.2007 N 015141), от 29.12.2007 N 16996 (акт от 29.12.2007 N 015265), от 29.12.2007 N 16978 (акт от 29.12.2007 N 015250).

Кроме того, в адрес ЗАО "Конкорд" направлен запрос на представление документов, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения с Обществом. Согласно ответу в проверяемый период оплата за услуги по временному хранению товара Обществом в адрес ЗАО "Конкорд" не производилась. Договоры с ООО "Янг" и ООО "Балтстройпроект" не заключались.

Договор хранения, заключенный с ООО "Ардон" при проведении камеральной проверки не представлялся. В материалах дела имеется копия договора складского хранения, заключенного 15.01.2008 и, соответственно, не имеющего отношения к проверяемому периоду (декабрю 2007 года).

Общество в спорном периоде не заключало договоры с организациями, оказывающими услуги хранения, а именно с ЗАО "Конкорд", ОАО "Совтрансавтоэкспедиция" и ООО "Ардон".

В случае заключения договоров хранения в грузовых таможенных декларациях должен был быть указан адрес ОАО "Совтрансавтоэкспедиция", ЗАО "Конкорд" или ООО "Ардон".

Однако, согласно представленным Обществом грузовым транспортным накладным 10122011/261207/00 N 13401 (CMR N 531) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, улица Автобусная, дом 7; 10122011/261207/00 N 13352 (CMR N 1912) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, улица Автобусная, дом 7; 10122011/261207/00 N 13314 (CMR N 0001108) указано место разгрузки товара - Москва, улица Амурская, дом 5, строение 7; 10122011/261207/00 N 13187 (CMR N 0001110) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, улица Автобусная, дом 7; 10122011/261207/00 N 13185 (CMR) указано место разгрузки товара - S-P reg. LomoNjsovo area, VokhoNskoye 71, promzoNa 3, Gorelovo Kvartal, Warehouse OOO "Kraft Fcjd"; 10122011/261207/00 N 13142 (CMR) указано место разгрузки товара - S-P, PR. ENGELA D 27; 10122011/261207/00 N 13018 (CMR) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, Александровская ферма, дом 29; 10122011/261207/00 N 12404 (CMR) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, Александровская ферма, дом 29; 10122011/261207/00 N 12837 (CMR) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, улица Автобусная, дом 7; 10122011/261207/00 N 12773 (CMR) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, улица Автобусная, дом 7; 10122011/261207/00 N 12634 (CMR) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, Александровская ферма, дом 29; 10122011/261207/00 N 12832 (CMR) указано место разгрузки товара - Россия, Москва, Санкт-Петербург, (без точного адреса); 10122011/261207/00 N 12258 (CMR) указано место разгрузки товара - Москва, улица Амурская, дом 5, строение 7; 10122011/261207/00 N 13455 (CMR N 359) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, улица Автобусная, дом 7; 10122011/261207/00 N 12671 (CMR N 372) указано место разгрузки товара - S-P, PR. Ul. Beli KuNa d 32. korp 2, For "Evrotek"; 10122011/261207/00 N 13453 (CMR) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, улица Автобусная, дом 7; 10122011/261207/00 N 12239 (CMR) указано место разгрузки товара - Санкт-Петербург, Александровская ферма, дом 29, Москва, Одинцово, Транспортный проспект, дом 1.

Из представленных Обществом CMR видно, что пункты разгрузки товара в Санкт-Петербурге и Москве различны, но в то же время таможенное оформление и таможенные платежи направлялись в адрес Московской западной таможни. Покупателями импортированного Обществом товара являлись ООО "Янг" и ООО "Балтстройпроект" (комиссионер).

Руководители вышеназванных организаций для проведения опросов по фактам осуществления финансово-хозяйственной деятельности с Обществом в налоговый орган не явились. Опросы генеральных директоров в рамках проведения камеральной проверки последующего налогового периода проводились сотрудниками ОРЧ-18.

ООО "Янг" документы по встречной проверке не представило. Учредителем и генеральным директором ООО "Янг" является Чернышев А.С., который для опроса в Инспекцию N 17 не явился. Расчетный счет открыт в Санкт-Петербургском филиале ОАО "СТБ" и СПб ООО КБ "ИНКРЕДБАНК". Из материалов встречной проверки и ответа Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 23 по Санкт-Петербургу от 19.06.2008 установлено, что организация с 22.05.2008 не состоит на налоговом учете, зарегистрирована по адресу: Санкт-Петербург, улица Киевская, дом 3 литера А. помещение 8. В 2007 году и в первом квартале 2008 года ООО "Янг" отчитывалось, налоги уплачивало минимальные: по налогу на прибыль за 2007 год - 0 руб., по единому социальному налогу - 0 руб., НДС к уплате за декабрь 2007 года составил 504 руб.

Согласно протоколу осмотра помещения от 11.04.2008 ООО "Янг" по вышеуказанному адресу регистрации не находится (строится новый дом).

Из проведенного сотрудниками ОРЧ-18 опроса генерального директора ООО "Янг" Чернышева А.С. следует, что фактически организация в настоящий момент располагается по адресу: Санкт-Петербург, Комендантский проспект, дом 9, корпус 2, по договору аренды с ООО "Светлана", собственных и арендованных складов не имеет. Заявки на поставку товара оформлялись через Интернет, мобильную связь и лично с генеральным директором Общества. Товар хранился и реализовывался с СВХ по адресам: Санкт-Петербург, поселок Парголово, Горское шоссе, дом 4, литера А и Москва, Варшавское шоссе, 26 км, владение 1. Вывоз товара осуществлялся силами покупателей. В качестве покупателей названы организации ООО "Феникс", ООО "Выбор", ООО "Факторинг", ООО "Торгсервис". Договоры с автотранспортными организациями не заключались.

Из материалов дела следует, что Общество и ООО "Янг" заключили договор процентного займа от 01.11.2007 N 1-3, по которому средства, полученные Обществом по договору займа в один и тот же банковский день, направляются на оплату таможенных платежей в адрес Московской западной таможни. Всего перечислено 2 390 000 руб. заемных средств.

Общество и ООО "Балтстройпроект" также заключили агентский договор от 01.11.2007 N 6А на реализацию импортированного товара.

В 2007 году и в первом квартале 2008 года ООО "Балтстройпроект" отчитывалось по упрощенной системе налогообложения. Данная организация документы по встречной проверке представила не в полном объеме (отсутствуют налоговые отчеты, договор комиссии от 01.11.2007 N 6А).

Генеральный директор и учредитель ООО "Балтстройпроект" Пирютко Ю.М. для опроса в Инспекцию N 17 не явился (довод Общества о том, что указанное лицо не смогло явиться для дачи пояснений именно на дату, указанную в уведомлении, ничем не подтвержден). Расчетный счет ООО "Балтстройпроект" открыт в Санкт-Петербургском филиале ОАО "СТБ". Из материалов встречной проверки установлено, что организация зарегистрирована по адресу: Санкт-Петербург, улица Кубинская, дом 38, литера А, где арендует офис по договору аренды с ООО "Издательская группа супергород".

Однако в рамках проведения камеральной проверки налоговым органом составлен акт осмотра по юридическому адресу ООО "Балтстройпроект", в результате которого установлено, что по указанному адресу расположен жилой дом, фактический адрес местонахождения организации не установлен.

Согласно пункту 2.1.3 договора комиссии от 01.11.2007 N 6А ООО "Балтстройпроект" обязуется хранить товар на собственном складе до момента его реализации.

Из опроса генерального директора ООО "Балтстройпроект" Пирютко Ю.М., проведенного сотрудниками ОРЧ-18, следует, что организация собственных и арендованных складов не имеет. Покупателями товара являются ООО "Торос", ООО "Милга", ООО "Юта-флора". Заявки на товар оформлялись устно, товар хранился на СВХ по адресам: Санкт-Петербург, поселок Парголово, Горское шоссе, дом 4 и Москва, Варшавское шоссе, 26 км, владение 1. Вывоз товара осуществлялся покупателями. С автотранспортными организациями договоры организация не заключала.

Согласно письменному пояснению генерального директора СВХ ЗАО "Конкорд" Лаар К.Г., товар на СВХ не хранится (максимальный срок хранения 7 дней). В первом квартале 2008 года на территории СВХ ЗАО "Конкорд" оказало услуги по хранению груза Общества в автотранспортных средствах (21 автомашина).

Следовательно, товар, принадлежащий заявителю, в декабре 2007 года вывезен покупателями.

Обществом в ходе проведения проверки не представлен договор аренды объекта нежилого помещения, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, проспект Энгельса, дом 156, корпус 1, заключенный между заявителем и ЗАО "Лес", в соответствии с которым Общество на праве аренды занимает нежилое помещение. В ходе проведенного Инспекцией N 17 осмотра установлено, что по указанному адресу Общество не находится в связи с тем, что здания на данной территории подготовлены к сносу.

Согласно договору в декабре 2007 года заявителем передан товар в адрес ООО "Балтстройпроект" на общую сумму 24 310 134 руб. 33 коп. Передача товаров комиссионеру для реализации оформлена товарными накладными по форме ТОРГ-12. При этом в соответствии с условиями договоров, заключенных с контрагентами, Общество не занимается транспортировкой импортированных товаров, поставка товара осуществляется путем самовывоза контрагентами с места, указанного Обществом.

В период проведения камеральной налоговой проверки оплата товаров комиссионером ООО "Балтстройпроект", отгруженных Обществом, произведена не в полном объеме. Согласно выписке банка, комиссионер не производил никаких операций по расчетному счету в проверяемый период, а также в период с января по май 2008 года.

Отчеты комиссионера Обществом в ходе проверки не представлены. Представленные отчеты за апрель и май 2008 года носят формальный характер, так как не содержат информации о месте хранения переданного на комиссию и нереализованного товара. Комиссионер не отражает в своем бухгалтерском и налоговом учете стоимость товаров, принятых от Общества на комиссию.

Поскольку комиссионер не имеет складских помещений, в которых может находиться товар, взятый на комиссию, а вывозится непосредственно со складов СВХ, то товар сразу же был отгружен покупателям, а это означает, что у Общества в соответствии со статьей 167 НК РФ должна быть сформирована налоговая база по НДС.

Постоянный рост сальдо по счету 45 "Товары отгруженные" свидетельствует о том, что Общество, не получая соответствующей оплаты, продолжает поставлять товар комиссионеру ООО "Балтстройпроект", которое по документам не реализует полученный товар, в связи с чем у Общества возникает постоянное положительное сальдо "К возмещению", что свидетельствует о намерении заявителя получить налоговую выгоду.

Согласно данным бухгалтерского учета Общества сальдо на конец отчетного периода по счету 41 по состоянию на 01.01.2008 - 0 руб. Товар в сумме 23 310 134 руб. отгружен полностью. По карточке счета 45, остаток по счету на 01.01.2008 составил 46 314 511 руб.

В соответствии с представленным за 2007 год отчетом о прибылях и убытках наценка за отгруженный (отраженный в реализации товар) составила всего 0,1%. С учетом наценки реализация товара составила 24 334 444 руб.

На основании установленных по делу фактических обстоятельствами имеющихся в деле доказательствах, суды пришли к обоснованному выводу о том, что Общество использовало ООО "Балтстройпроект" для видимости осуществления комиссионной деятельности и создания "схемы" ухода от уплаты НДС в бюджет с использованием посредника.

Совокупность названных выше обстоятельств подтверждает вывод налогового органа и судебных инстанций о необоснованности заявленной Обществом суммы налоговой выгоды. Заявителем в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 4 статьи 166, пунктов 1 и 14 статьи 167, пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 173 НК РФ учтены для целей налогообложения только те операции, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды.

С учетом того, что Общество не исчислило в декабре 2007 года НДС с фактической реализации товаров в общей сумме 24 334 444 руб., то отказ Инспекции в возмещении заявителю 4 364 202 руб. НДС за декабрь 2007 года правильно признан судами законным.

По существу, Обществом вновь изложены доводы, которые при первом и повторном рассмотрении дела исследовались судами первой и апелляционной инстанций и были отвергнуты как необоснованные и документально не подтвержденные. Позиция Общества направлена на переоценку фактических обстоятельств дела, установление которых не относится к компетенции суда кассационной инстанции в силу положений статей 286 и 287 АПК РФ.

Поэтому обжалуемые судебные акты в части отказа в удовлетворении требований об обязании налогового органа осуществить возврат 4 364 202 руб. НДС путем перечисления на расчетный счет Общества являются правильными.

Постановление апелляционного суда, которым частично отменено решение суда первой инстанции (в отношении вывода об отсутствии со стороны налогового органа нарушений статьи 101 НК РФ), отмене не подлежит.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.02.2011 по делу N А56-21893/2008 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ювента" - без удовлетворения.

Председательствующий

С.А. Ломакин

Судьи

В.В. Дмитриев О.А. Корпусова