Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 16 июня 2011 г. N Ф07-4843/11 по делу N А26-7240/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Кудина А.Г., Любченко И.С.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия Вилаевой Е.В. (доверенность от 12.01.2011),

рассмотрев 16.06.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Прионежская сетевая компания" на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 14.10.2010 (судья Одинцова М.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 (судьи Шульга Л.А., Есипова О.И., Фокина Е.А.) по делу N А26-7240/2010,

установил

Открытое акционерное общество "Прионежская сетевая компания" (далее - ОАО "ПСК", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным пункта 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - Управление, УФАС) от 28.05.2010 по делу N 05-13/15 как не соответствующего части третьей статьи 53 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) и пункту 3 части 1 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N 115-ФЗ).

Определениями суда первой инстанции от 23.08.2010 и от 27.09.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены Администрация Ляскельского сельского поселения (далее - Администрация) и общество с ограниченной ответственностью "Элегия ЭМ" (далее - ООО "Элегия ЭМ").

Решением суда первой инстанции от 14.10.2010, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 14.02.2011, Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, просит отменить решение от 14.10.2010 и постановление от 14.02.2011 и принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы указывает на то, что действовавшим в момент объявления конкурса законодательством предусматривалась его обязанность по включению в конкурсную документацию требований к квалификации, профессиональным и деловым качествам участников торгов. Кроме того, ОАО "ПСК" считает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что выявленные Управлением факты могли привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на товарном рынке. Общество также считает необоснованным отказ судов двух инстанций оценить сложившуюся ранее практику рассмотрения антимонопольным органом аналогичных споров по схожим основаниям.

В отзыве на кассационную жалобу УФАС просит оставить судебные акты без изменения.

В судебном заседании представитель Управления просил отказать в удовлетворении жалобы.

ОАО "ПСК", ООО "Элегия ЭМ" и Администрация о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, и суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, ООО "Элегия ЭМ" обратилось в Управление с жалобой на действия Администрации, которая при проведении в 2010 году открытого конкурса на право заключения договора аренды муниципального имущества, предназначенного для осуществления деятельности по передаче и распределению электрической энергии на территории Ляскельского сельского поселения, установила требования к участникам конкурса, а также к арендатору (победителю конкурса), ограничивающие доступ хозяйствующих субъектов к участию в торгах, что может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В ходе проверки УФАС установила, что сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения договора аренды в отношении муниципального имущества, предназначенного для осуществления деятельности по передаче и распределению электрической энергии на территории Ляскельского сельского поселения, было опубликовано в газете "Новая Ладога" от 14.01.2010 N 2. Конкурсная документация размещена на официальном сайте Питкярантского муниципального района в сети Интернет по адресу: www.admin.pit.su (раздел "Муниципальный заказ").

Предметом конкурса являлось право заключения договора аренды в отношении муниципального имущества, предназначенного для осуществления деятельности по передаче и распределению электрической энергии на территории Ляскельского сельского поселения. Срок договора аренды - 25 лет.

В пункте 3.2 конкурсной документации содержатся требования к претендентам, в том числе требования к квалификационным, профессиональным и деловым качествам участников конкурса в сфере энергоснабжения:

- наличие "квалификационного" персонала, соответствующее материально-техническое обеспечение, наличие необходимой технической базы для полного и своевременного выполнения условий договора;

- опыт эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии не менее 2 (двух) лет;

- объем оказанных услуг по передаче и распределению электрической энергии в процентном отношении к общему объему выручки не менее 50%.

Поскольку на конкурс была подана одна заявка ОАО "ПСК", было принято решение о признании конкурса несостоявшимся и ОАО "ПСК" предложено заключить договор аренды на условиях, установленных конкурсной документацией, что и было выполнено.

Между ОАО "ПСК" и Администрацией заключен договор аренды муниципального имущества, предназначенного для осуществления деятельности по передаче и распределению электрической энергии на территории Ляскельского сельского поселения от 22.04.2010 N 1-2010/06-01-257.

По результатам рассмотрения дела N 05-13/15 о нарушении антимонопольного законодательства 28.05.2010 комиссия УФАС вынесла решение, которым в действиях Администрации установлены признаки нарушения части второй статьи 17 Закон N 135-ФЗ. По мнению антимонопольного органа, Общество нарушило указанную норму права путем установления при проведении в 2010 году конкурса на право заключения договора аренды муниципального имущества, предназначенного для осуществления деятельности по передаче и распределению электрической энергии на территории Ляскельского сельского поселения, следующих требований к участникам конкурса: наличие опыта эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии не менее 2-х лет и объем оказанных услуг по передаче и распределению электрической энергии в процентном отношении к общему объему выручки не менее 50%. Управление пришло к выводу, что названные требования ограничивают доступ хозяйствующих субъектов к участию в торгах, что может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

ОАО "ПСК", являясь стороной заключенного с Администрацией договора аренды муниципального имущества, обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным пункта 2 решения УФАС от 28.05.2010.

Кассационная инстанция считает судебные акты законными и обоснованными.

В статье 17 Закона N 135-ФЗ установлены антимонопольные требования к торгам.

Согласно части второй статьи 17 при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах.

В соответствии с частью пятой статьи 17.1 Закона N 135-ФЗ порядок проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров и перечень видов имущества, в отношении которого заключение указанных договоров может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, устанавливаются федеральным антимонопольным органом.

Поскольку Правила проведения торгов на право заключения договоров, предусмотренных статьей 17.1 Закона N 135-ФЗ установлены приказом Федеральной антимонопольной службы от 10.02.2010 N 67 и вступили в силу 07.03.2010 (после объявления Администрацией конкурса), то применительно к процедуре проведения спорного конкурса в рассматриваемом случае следует применять положения Закона N 115-ФЗ, что прямо указано в части третьей статьи 53 Закона N 135-ФЗ.

В пункте 3 части первой статьи 23 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

Таким образом, на дату объявления конкурса и сообщения его условий Законом N 115-ФЗ предусматривалась обязанность для организатора конкурса устанавливать требования, предъявляемые к участникам конкурса, в том числе требования к квалификации, профессиональным и деловым качествам.

Вместе с тем частью третьей статьи 23 Закона N 115-ФЗ установлено, что конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающие кому-либо из участников конкурса преимущественные условия участия в конкурсе.

Из материалов дела следует, что антимонопольный орган по результатам рассмотрения дела N 05-13/15 пришел к выводу о нарушении Администрацией двух требований, предъявляемых к участникам конкурса:

- опыт эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии не менее 2 (двух) лет;

- объем оказанных услуг по передаче и распределению электрической энергии в процентном отношении к общему объему выручки не менее 50%.

По мнению Управления, данные требования необоснованно ограничивают доступ хозяйствующих субъектов к участию в конкурсе, что может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Суды первой и апелляционной инстанций согласились с таким выводом антимонопольного органа.

Кассационная инстанция считает, что, отказывая ОАО "ПСК" в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций правомерно и обоснованно исходили из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 3 части 1 статьи 23 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что конкурсная документация должна содержать требования, которые предъявляются к участникам конкурса (в том числе требования к квалификации, профессиональным, деловым качествам) и в соответствии с которыми проводится предварительный отбор участников конкурса.

В соответствии с частью 3 статьи 23 Закона N 115-ФЗ конкурсная документация не должна содержать требования к участникам конкурса, необоснованно ограничивающие доступ какого-либо из участников конкурса к участию в конкурсе и (или) создающее кому-либо из участников конкурса преимущественных условий участия в конкурсе.

Таким образом, в конкурсную документацию не подлежат включению требования к участникам конкурса, которые могут необоснованно ограничивать доступ к участию в конкурсе тех потенциальных участников, которые таким субъективным требованиям не соответствуют.

В отношении требований к участникам конкурса, учитываемых при предварительном отборе участников конкурса, о наличии опыта эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии не менее двух лет и объема оказанных услуг по передаче и распределению электрической энергии в процентом отношении к общему объему выручки не менее 50 процентов (пункт 3.2 конкурсной документации) - антимонопольный орган пришел к выводу о необоснованном ограничении доступа хозяйствующих субъектов к участию в торгах, что может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Так как предварительный отбор участников конкурса проводится в соответствии с требованиями, предъявляемыми к претендентам (участникам) конкурсной документацией, то гарантией свободного доступа к участию в конкурсе должно быть установление таких требований, которые исключали бы субъективный подход к выбору участников путем установления необоснованных ограничений.

Как правильно установили судебные инстанции, включение в конкурсную документацию таких требований как необходимость опыта работы претендента в области передачи и перераспределения электроэнергии не менее 2-х лет и наличие объема оказываемых услуг по передаче и распределению электрической энергии в процентном отношении к общему объему выручки не менее 50 %, не предусмотрено соответствующими нормативными правовыми актами и влечет необоснованное ограничение свободного доступа к участию в конкурсе участников, которые не соответствуют данным требованиям, и создает неравные стартовые условия для всех претендентов. В данном случае отсутствие требуемого опыта эксплуатации объектов по передаче и распределению электрической энергии и объема оказываемых услуг по передаче и распределению электрической энергии не является обстоятельством, исключающим заключение договора аренды и исполнение этого договора, лицом, не отвечающим этим требованиям.

При таких обстоятельствах, вывод судебных инстанций и антимонопольного органа по делу N 05-13/15 о нарушении Администрацией требований части 2 статьи 17 Закона N 135-ФЗ и части 3 статьи 23 Закона N 115-ФЗ является законным и обоснованным.

Таким образом, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

При подаче кассационной жалобы ОАО "ПСК" уплатило 2000 руб. государственной пошлины по платежному поручению от 14.04.2011 N 3473.

В соответствии с подпунктами 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче кассационной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда по делам о признании нормативного правового акта недействующим, ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1000 руб.

Поскольку при подаче кассационной жалобы Общество излишне уплатило 1000 руб. государственной пошлины, она подлежит возврату из федерального бюджета в порядке статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда Республики Карелия от 14.10.2010 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.02.2011 по делу N А26-7240/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу открытого акционерного общества "Прионежская сетевая компания" - без удовлетворения.

Возвратить открытому акционерному обществу "Прионежская сетевая компания" из федерального бюджета 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

А.Г. Кудин И.С. Любченко