Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 29 июля 2011 г. N Ф07-6401/11 по делу N А21-9646/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Самсоновой Л.А., судей Клириковой Т.В., Матлиной Е.О.,

рассмотрев 25.07.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транс Эстакада" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.01.2011 (судья Мялкина А.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 (судьи Лопато И.Б., Зотеева Л.В., Савицкая И.Г.) по делу N А21-9646/2010,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "Транс Эстакада", место нахождения: город Калининград, ул. В. Котика, д. 6 "а", офис 25; ОГРН 1053900098966 (далее - ООО "Транс Эстакада", Общество), обратилось в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной миграционной службы по Калининградской области, место нахождения: Калининградская область, город Калининград, Советский пр., д. 13; ОГРН 1053900195931 (далее - Управление), от 23.11.2010 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 18.15 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 26.01.2011 суд отказал в удовлетворении заявления.

Постановлением от 11.04.2011 апелляционная инстанция оставила решение суда первой инстанции без изменения.

В кассационной жалобе Общество, ссылаясь на неправильное применение норм материального права, просит отменить судебные акты и вынести новое решение. Податель жалобы считает, что положения статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) не ограничивают прав генерального директора по производству текущей деятельности Общества и не ставят их в зависимость выполнения других требований миграционного законодательства Российской Федерации. Податель жалобы отмечает, что Общество оформило разрешительные документы на привлечение и использование иностранных работников и разрешение на работу Ушкявичюсу Римантасу до рассмотрения дела в суде. По мнению Общества, совершенное правонарушение является малозначительным. Общество, ссылаясь на отсутствие штатных сотрудников, какой-либо деятельности и денежных средств в организации, невыплатой зарплаты генеральному директору, считает, что Управление могло применить более мягкую санкцию, предусмотренную частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде приостановления деятельности Общества на определенный срок.

Представители участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени слушания дела, в судебное заседание не явились, поэтому кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно статье 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, в период с 02.11.2010 по 15.11.2010 сотрудниками Управления на основании распоряжения заместителя начальника Управления от 02.11.2010 N 212 проведена проверка соблюдения Обществом, расположенным по адресу: город Калининград, улица Вали Котика, дом 6 "а", офис 25, миграционного законодательства Российской Федерации.

В ходе проверки установлено, что с 2005 года и на момент проверки Общество привлекает к трудовой деятельности в должности генерального директора Общества гражданина Литвы Ушкявичуса Римантаса в отсутствие разрешения на привлечение и использование иностранного работника, о чем составлен акт проверки от 15.11.2010.

По результатам проверки Управление составило протокол об административном правонарушении от 19.11.2010 АП - ЮР N 70/Ю и вынесло постановление от 23.11.2010 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 18.15 КоАП РФ в виде взыскания 250 000 руб. штрафа.

ООО "Транс Эстакада" оспорило постановление Управления в арбитражный суд.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении заявления, установив в действиях Общества состав вменяемого ему административного правонарушения. Суды отказали в изменении обжалуемого постановления в части санкции на административное приостановление деятельности. Суды не выявили нарушения административным органом процедуры привлечения Общества к административной ответственности. При этом суды посчитали, что совершенное Обществом правонарушение не является малозначительным.

Суд кассационной инстанции считает, что судебные акты не подлежат отмене в связи со следующим

Согласно пункту 4 статьи 13 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" (далее - Закон N 115-ФЗ) работодатель и заказчик работ (услуг) имеют право привлекать и использовать иностранных работников при наличии разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

В соответствии с частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства без получения в установленном порядке разрешения на привлечение и использование иностранных работников, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от двухсот пятидесяти тысяч до восьмисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Под привлечением к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина или лица без гражданства.

На основании материалов дела (протокола от 22.12.2005 N 2 общего собрания участников общества, заявления Общества, акта проверки от 15.11.2010, протокола об административном правонарушении от 19.11.2010 АП-ЮР N 70/Ю) суды первой и апелляционной инстанций установили факт осуществления трудовой деятельности иностранным гражданином Ушкявичюсом Римантасом в отсутствие у Общества разрешения на привлечение и использование иностранных работников.

Таким образом, в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ.

Податель жалобы считает, что положения статьи 40 Закона N 14-ФЗ не ограничивают прав генерального директора по руководству текущей деятельностью Общества и не ставят их в зависимость выполнения других требований миграционного законодательства Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Закона N 14-ФЗ единоличный исполнительный орган общества (генеральный директор, президент и другие) избирается общим собранием участников общества на срок, определенный уставом общества, если уставом общества решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров (наблюдательного совета) общества. Согласно пункту 3 этой же статьи единоличный исполнительный орган общества без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы и совершает сделки.

Между тем право иностранного гражданина Ушкявичюса Римантаса выполнять функции генерального директора Общества не должно осуществляться с нарушением требований Закона N 115-ФЗ, которые носят властно-распорядительный характер и обязательны для применения.

Общество, ссылаясь на отсутствие штатных сотрудников, какой-либо деятельности и денежных средств в организации, невыплатой зарплаты генеральному директору, считает, что Управление могло применить более мягкую санкцию, предусмотренную частью 2 статьи 18.15 КоАП РФ, в виде приостановления деятельности Общества на определенный срок.

Кассационная инстанция отклоняет данный довод жалобы в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 2 от 27.01.2003 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд при наличии соответствующих оснований вправе принять решение об изменении оспариваемого решения административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ, часть 1 статьи 30.7 КоАП).

В этом случае суду необходимо учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 КоАП РФ, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях называет следующие виды административных наказаний, которые могут применяться в отношении юридических лиц: предупреждение; административный штраф; возмездное изъятие орудия совершения или предмета административного правонарушения; конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения; административное приостановление деятельности (части 1 и 2 статьи 3.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 3.12 КоАП РФ административное приостановление деятельности заключается во временном прекращении деятельности лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, юридических лиц, их филиалов, представительств, структурных подразделений, производственных участков, а также эксплуатации агрегатов, объектов, зданий или сооружении, осуществления отдельных видов деятельности (работ), указания услуг.

Административное приостановление деятельности назначается судьей только в случаях, предусмотренных статьями Особенной части названного Кодекса, если менее строгий вид административного наказания не сможет обеспечить достижение цели административного наказания.

Каких-либо доказательств, свидетельствующих о необходимости назначения в данном случае наказания в виде административного приостановления деятельности применительно к положениям статьи 3.12 КоАП РФ, Обществом не представлено и судами по материалам дела не установлено.

Таким образом, суды правомерно отказали Обществу в изменении оспариваемого постановления в части наказания, а именно, в замене штрафа на административное приостановление деятельности.

Кассационная инстанция отклоняет довод жалобы о том, что совершенное правонарушение является малозначительным.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" малозначительность административного правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

При квалификации правонарушения как малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, административные органы обязаны установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

Законодатель предоставил правоприменителю право оценки факторов, характеризующих понятие малозначительности.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суды первой и апелляционной инстанций оценили характер и степень общественной опасности административного правонарушения, допущенного Обществом, и пришли к выводу, что существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается в пренебрежительном отношении Общества к требованиям публичного права, к исполнению своей публично-правовой обязанности выполнять требования миграционного законодательства Российской Федерации. Суды указали на продолжительное (с 2005 года) неисполнение Обществом возложенных на него действующим законодательством Российской Федерации требований.

Какие-либо свидетельства малозначительности совершенного Обществом правонарушения судами первой и апелляционной инстанций на момент вынесения обжалуемых судебных актов не были установлены.

При таких обстоятельствах кассационная инстанция считает, что суды первой и апелляционной инстанций при рассмотрении дела правильно применили нормы материального и процессуального права, в связи с чем основания для отмены обжалуемых судебных актов отсутствуют.

Учитывая изложенное и руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 26.01.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 по делу N А21-9646/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транс Эстакада" - без удовлетворения.

Председательствующий

Л.А. Самсонова

Судьи

Т.В. Клирикова Е.О. Матлина