Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 2 августа 2011 г. N Ф07-5260/11 по делу N А44-3453/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Асмыковича А.В., судей Бурматовой Г.Е., Мунтян Л.Б.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области Ивановой В.В. (доверенность от 14.01.2011 N 249), от открытого акционерного общества Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации в лице филиала - Новгородского отделения N 8629 Левина К.Г. (доверенность от 09.11.2010 N 01-1/278-2153),

рассмотрев 21-28.07.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области на постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 (судьи Осокина Н.Н., Кудин А.Г., Мурахина Н.В.) по делу N А44-3453/2010,

установил

Открытое акционерное общество Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации в лице филиала - Новгородского отделения N 8629 (адрес: город Москва, ул. Вавилова, д.19; ОГРН 1027700132195; далее - Сбербанк, банк) обратилось в Арбитражный суд Новгородской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании незаконным и отмене вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новгородской области (адрес: город Великий Новгород, пр. К. Маркса, д.3; далее - Управление, УФАС) решения от 13.04.2010 по делу N 25 (регистр.N1568/02 от 21.04.2010) и предписания от 13.04.2010 N 2 (регистр.N1569/02 от 21.04.2010).

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Аудиторская фирма "ЛИВ и К" (адрес: город Великий Новгород, ул. Федоровский ручей, д. 12/57; далее - ООО "Аудиторская фирма "ЛИВ и К") и общество с ограниченной ответственностью "Аудит-Оценка" (адрес: город Великий Новгород, ул. Хутынская, д. 5, офис 21; далее - ООО "Аудит-Оценка").

Решением Арбитражного суда Новгородской области от 26.01.2011 (судья Ларина И.Г.) в удовлетворении заявленных требований Сбербанку отказано.

Постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 решение суда первой инстанции от 26.01.2011 отменено. Признаны незаконными и отменены вынесенные Управлением названные решение и предписание.

В кассационной жалобе УФАС, ссылаясь на нарушение апелляционным судом норм материального и процессуального права, просит отменить постановление от 11.04.2011 и оставить в силе решение суда первой инстанции от 26.01.2011. Податель жалобы не согласен с выводом апелляционного суда об отсутствии со стороны Сбербанка нарушения пункта 8 части первой статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). При этом Управление считает, что в действиях Сбербанка имела место дискриминация именно тех клиентов, которые, обращаясь в Сбербанк за получением кредитов, представляли отчеты об оценке предметов залога, выполненные оценщиками второй категории.

В возражениях на кассационную жалобу заявитель просит оставить постановление суда апелляционной инстанции без изменения, а жалобу УФАС - без удовлетворения. Сбербанк ссылается на то, что он не извлекал прибыли из предоставления клиентами отчетов, выполненных оценщиками, отчеты об оценке имущества не заказывал и не является участником рынка услуг по оценочной деятельности. Поэтому заявитель считает обоснованным вывод апелляционного суда о том, что Сбербанк не может рассматриваться как хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке услуг по оценке имущества и способный влиять на конкуренцию на этом рынке.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе, а представитель Сбербанка - в отзыве на жалобу.

В соответствии со статьей 163 АПК РФ по делу объявлялся перерыв в судебном заседании с 21.07.2011 по 28.07.2011.

Третьи лица о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом, однако представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке, суд кассационной инстанции считает, что постановление апелляционного суда от 11.04.2011 подлежит отмене, а решение суда первой инстанции от 26.01.2011 - оставлению в силе в связи с неправильным применением апелляционным судом норм материального права и несоответствием выводов суда обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, Управление на основании заявлений ООО "Аудиторская фирма "ЛИВ и К" и Новгородского регионального отделения Общероссийской общественной организации "Российское общество оценщиков" возбудило в отношении Сбербанка дело N 25 по признакам нарушения части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

В связи с этим Управление провело проверку действий Сбербанка на территории Новгородской области по соблюдению Закона N 135-ФЗ при работе с юридическими и физическими лицами в процессе осуществления ими деятельности по выдаче кредитов.

При проверке установлено, что Сбербанком был разработан и утвержден Порядок организации работы Северо-Западного банка с юридическими и физическими лицами в процессе осуществления ими оценочной деятельности от 08.12.2009 N 671-2-СП (далее - Порядок N 671-2-СП).

Указанный порядок принят Сбербанком в целях организации его работы с юридическими и физическими лицами в процессе осуществления ими деятельности по оценке имущества и имущественных прав, предоставляемых в обеспечение по выдаваемым кредитам, в целях защиты интересов банка и минимизации принимаемых им рисков в процессе осуществления операций кредитования физических и юридических лиц.

В соответствии с этим Порядком N 671-2-СП Сбербанк установил две категории оценщиков. Отчеты об оценке оценщиков первой категории принимаются Сбербанком безусловно, а для принятия отчетов об оценке оценочных компаний второй категории следует дополнительно представить положительную экспертизу своей оценки, подготовленную оценочной компанией первой категории, положительное заключение службы безопасности Сбербанка и положительную экспертизу кредитующего подразделения Сбербанка.

Управление также установило, что составленный ООО "Аудит-Оценка" (город Великий Новгород) отчет об оценке квартиры гр-ки Журавлевой Т.В. по состоянию на 30.11.2009 не был принят отделом кредитования филиала Сбербанка Новгородского ОСБ N 8629 (письмо Новгородского ОСБ N 8629 от 21.12.2009 N 35-16/3025) по причине того, что ООО "Аудит-Оценка" не входит в перечень аккредитованных оценщиков 1-й категории, с которыми банк осуществляет сотрудничество в области оценки залогового имущества (том 1, листы дела 28, 71).

Кроме того, при проведении проверки Управлением на основании составленного им аналитического отчета сделан вывод о том, что Сбербанк занимает на территории Новгородской области доминирующее положение на рынке кредитования юридических и физических лиц.

На основании изложенного УФАС пришел к выводу о том, что Сбербанк, занимающий доминирующее положение на рынке кредитования юридических и физических лиц на территории Новгородской области, ущемил интересы как оценочных компаний, не отнесенных к 1-й категории, так и права заемщиков в выборе оценочных компаний, разделив оценочные компании на две категории, и установив дополнительные условия для принятия отчетов об оценке имущества, являющегося предметом залога, представляемые оценочными компаниями 2-й категории, тем самым нарушил часть 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ. При этом в соответствии Порядком N 671-2-СП для того, чтобы отчет оценщика 2-й категории соответствовал критериям банка, данный отчет должен был пройти экспертизу у конкурента-оценщика 1-й категории, что привело в итоге к созданию дискриминационных условий.

На заседании Комиссии Управления представители Сбербанка признали, что Порядок N 671-2-СП не соответствовал действующему законодательству.

По результатам рассмотрения данного дела N 25 Управление вынесло решение от 13.04.2010, которым Комиссия антимонопольного органа признала в действиях банка нарушение части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в совершении действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых явилось ущемление интересов других лиц, в том числе нарушения пункта 8 части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, состоящего в создании дискриминационных условий производства, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара (услуг по оценке имущества, являющегося предметом залога при получении кредита), при которых хозяйствующие субъекты (оценочные компании второй категории) поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (оценочными компаниями первой категории).

На основании указанного решения и учитывая, что Сбербанком действие Порядка N 671-2-СП постановлением Правления филиала Сбербанка России (ОАО) Северо-Западного банка от 15.01.2010 N 1с отменено с 18.01.2010, и на дату принятия оспариваемого ненормативного акта Сбербанком принимаются отчеты любой оценочной компании для использования информации при заключении договоров залога, предоставляемого клиентом в обеспечение исполнения им обязательств по кредитному договору, Сбербанку выдано предписание от 13.04.2010 N 2, которым с целью выполнения требований, направленных на предупреждение создания дискриминационных условий, предписано не создавать условия производства, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара - услуг по оценке имущества, являющегося предметом залога при получении кредита, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов - оценочных компаний поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами - оценочными компаниями, и с этой целью принимать отчеты об оценке рыночной стоимости имущества, предоставляемого в залог на предмет заключения кредитного договора, составленные оценочными компаниями, соответствующими требованиям, установленным действующим законодательством Российской Федерации.

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, Сбербанк обратился с заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции отказал Сбербанку в удовлетворении заявленных требований, признав обоснованным вывод Управления о нарушении банком, занимающим доминирующее положение на рынке кредитования юридических и физических лиц в границах Новгородской области, положений пункта 8 части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ. При этом суд оценил составленный антимонопольным органом отчет и пришел к выводу, что он соответствует требованиям, установленным в постановлении Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 N 409 и Административном регламенте по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 17.01.2007 N 5.

Суд апелляционной инстанции отменил решение суда и удовлетворил требования заявителя, так как он не согласился с выводом суда первой инстанции о наличии вмененного Сбербанку нарушения, посчитав, что Сбербанк не является участником рынка услуг по оценке имущества и поэтому не может влиять на конкуренцию на данном рынке. Кроме того, апелляционный суд пришел к выводу, что в данном случае действия Сбербанка не повлекли ущемление чьих-либо интересов.

Кассационная инстанция считает, что постановление апелляционного суда не соответствует материалам дела и нормам материального права и подлежит отмене.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

При этом запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий (пункт 8 часть первая статьи 10 Закона N 135-ФЗ).

При этом в силу пункта 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ дискриминационные условия - это условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

В статьях 3 и 4 Закона от 29.07.1988 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" определено понятие оценочной деятельности. Для целей настоящего Федерального закона под оценочной деятельностью понимается профессиональная деятельность субъектов оценочной деятельности, направленная на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой или иной стоимости. Субъектами оценочной деятельности признаются физические лица, являющиеся членами одной из саморегулируемых организаций оценщиков и застраховавшие свою ответственность в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона. При этом названным законом не предусмотрено право банков выбирать независимых оценщиков для оценки имущества, представляемого в залог клиентами банков.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в информационном письме от 30.05.2005 N 92 разъяснил судам, что "в силу статьи 13 Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" в случае наличия спора о достоверности величины рыночной или иной стоимости объекта оценки, установленной в отчете независимого оценщика, в том числе в связи с имеющимся иным отчетом об оценке того же объекта, указанный спор подлежит рассмотрению судом, арбитражным судом в соответствии с установленной подведомственностью, третейским судом по соглашению сторон спора или договора либо в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, регулирующим оценочную деятельность.

В случае предъявления в арбитражный суд иска об оспаривании достоверности величины стоимости объекта оценки, указанной в отчете независимого оценщика, или о признании недействительным отчета независимого оценщика судам следует учитывать, что в соответствии с частью 1 статьи 3 и статьей 4 Закона об оценочной деятельности под оценочной деятельностью понимается деятельность оценщиков - юридических лиц и физических лиц (индивидуальных предпринимателей), - направленная на установление в отношении объектов оценки их рыночной или иной стоимости и выполняемая для потребителей этих услуг (заказчиков)".

Из изложенного следует, что представленный банку отчет профессионального независимого оценщика, являющегося членом одной из саморегулируемых организаций оценщиков, может быть оспорен только в порядке и на условиях, предусмотренных Федеральным законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации", а не отклонен в ином порядке.

Суд первой инстанции установил, что в аналитическом отчете о состоянии конкурентной среды УФАС доказало, что Сбербанк занимает доминирующее положение в Новгородской области на рынке банковских услуг при кредитовании юридических и физических лиц. Каких-либо нарушений при составлении данного отчета либо противоречий в его содержании судом первой инстанции не выявлено.

Согласно пункту 1 Условий признания доминирующим положения кредитной организации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 N 409, с учетом долей конкурентов на соответствующем товарном рынке доминирующим признается положение кредитной организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

- доля кредитной организации превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

- доля кредитной организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее 1 года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее 1 года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что из аналитического отчета с дополнениями, а также из таблиц финансово-экономических показателей, характеризующих концентрацию капитала на рынке банковских услуг по состоянию на 01.01.2008, 01.01.2009 и 01.01.2010 следует, что доля Сбербанка на рынке кредитования как юридических, так и физических лиц с 2007 года превышает 20 процентов.

Кроме того, суд первой инстанции также учел, что в анализе УФАС использованы данные по всем банковским учреждениям, оказывающим услуги по кредитованию на территории Новгородской области, полученные из Главного управления Центрального банка России по Новгородской области. При этом правомерность рассмотрения выдачи кредитов юридическим и физическим лицам как однородных операций также подтверждена письмом Главного управления Центрального Банка РФ по Новгородской области.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доминирующем положении Сбербанка именно на рынке кредитования юридических и физических лиц на территории Новгородской области.

Однако апелляционный суд посчитал, что нарушением положения пункта 8 части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ признаются действия хозяйствующего субъекта по созданию дискриминационных условий именно на том продуктовом рынке, где он занимает доминирующее положение, а поскольку Сбербанк не занимает доминирующего положения на рынке услуг по оценке имущества, являющегося предметом залога при получении кредита, а также он не оказывает эти услуги, то Сбербанк и не мог создать дискриминационных условий.

В данном случае суд апелляционной инстанции не учел, что дискриминационные условия могут создаваться кем-либо из участников рынка не только в отношении конкурентов, но и иных лиц, а решением УФАС от 13.04.2010 признано в действиях банка наличие нарушения части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, выразившегося в совершении действий занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, результатом которых явилось ущемление интересов других лиц, в том числе нарушения пункта 8 части первой статьи 10 Закона N 135-ФЗ, состоящего в создании дискриминационных условий производства, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара (услуг по оценке имущества, являющегося предметом залога при получении кредита), при которых хозяйствующие субъекты (оценочные компании второй категории) поставлены в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (оценочными компаниями первой категории). Иными словами, Сбербанку не инкриминируется злоупотреблением доминирующим положением на рынке оценочных услуг, а вменено злоупотребление своим доминирующим положением на рынке кредитования юридически и физических лиц в границах Новгородской области в виде ущемления интересов как оценочных компаний, не отнесенных к 1-й категории, и так и прав заемщиков в выборе оценочных компаний - клиентов банка.

Поэтому в рассматриваемом случае подлежали оценке апелляционным судом именно те действия, которые были совершены заявителем как участником рынка банковских услуг по кредитованию юридических и физических лиц под залог имущества, а не как возможного участника рынка услуг по оценке имущества.

Сбербанк, выдавая кредиты под залог имущества, является в данном случае лишь потребителем (пользователем) тех результатов (отчетов об оценке имущества), которые создаются профессиональными оценщиками. Предъявляя дополнительные, не основанные на нормах действующего законодательства, требования к отдельным профессиональным оценочным компаниям, Сбербанк создал дискриминационные условия по отношению банка к тем клиентам, которые приобрели необходимую для получения кредита услугу по оценке предмета залога у оценщиков второй категории.

Следовательно, суд первой инстанции, соглашаясь с позицией антимонопольного органа, сделал правильный вывод о том, что Управление представленными документами доказало создание Сбербанком на территории Новгородской области дискриминационных условий для участников рынка кредитования под залог имущества - приобретателей этих услуг (клиентов банка), в результате чего некоторым клиентам банк отказывал в получении кредита под залог имущества только на том основании, что в комплекте документов представлено заключение об оценке имущества, составленного оценочной компанией 2-й категории, не входящего в состав оценочных компаний 1-й категории, что привело к тому, что покупатель услуг кредитования вынужден заказывать эту услугу у другого оценщика, то есть затрачивать дополнительные средства. Названная дискриминация привела к ущемлению как прав заемщиков банка в выборе оценочных компаний, так и интересов оценочных компаний, не отнесенных к 1-й категории, и соответственно к злоупотреблению Сбербанком доминирующим положением на кредитном рынке в указанных границах.

Суд первой инстанции также по материалам дела установил, что для принятия банком отчетов об оценке оценочных компаний второй категории клиентам Сбербанка следовало дополнительно представить положительную экспертизу своей оценки, подготовленную оценочной компанией первой категории, положительное заключение службы безопасности банка и положительную экспертизу кредитующего подразделения банка.

Это свидетельствует о возложении на клиентов банка, желающих получить кредит, дополнительных затрат, что ставит их в неравное положение по сравнению с теми клиентами, которые приобрели соответствующую услугу по оценке имущества у оценщиков первой категории.

Ссылка апелляционного суда на правомерность довода Сбербанка о том, что любой оценщик, желающий пройти аккредитацию, мог предоставить соответствующий комплект документов и быть включенным в первую категорию оценщиков, является ошибочной, поскольку действующим законодательством не предусмотрена такая дополнительная процедура аккредитации профессиональных оценщиков.

Кроме того, довод Сбербанка о том, что такие меры по делению оценщиков на две категории и установление по отношению к ним разных требований были приняты только с целью минимизации рисков банка и его клиентов, связанных с возможной недостоверностью сведений, содержащихся в отчетах об оценке, также является несостоятельным. Доверяя безоговорочно одним оценщикам, Сбербанк безосновательно (не основываясь на Законе от 29.07.1988 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации") подвергает сомнению достоверность отчетов других профессиональных оценщиков, ссылаясь на необходимость минимизации своих рисков. Тем самым заявитель изначально занимает дискриминационную позицию по отношению к оценщикам второй категории и к заемщикам банка.

Кассационная инстанция также считает ошибочным вывод апелляционного суда о том, что в данном случае нарушение прав клиентов Сбербанка не связано с нарушением антимонопольного законодательства.

В данном случае суд апелляционной инстанции не учел, что банком, занимающим доминирующее положение на рынке кредитования физических и юридических лиц, были нарушены права своих клиентов именно на выбор оценочной организации путем создания дискриминационных условий для тех клиентов, которые обращались к услугам оценщиков второй категории.

При таких обстоятельствах постановление апелляционного суда от 11.04.2011 подлежит отмене, а решение суда первой инстанции от 26.01.2011 - оставлению в силе.

Поворот исполнения судебного акта (за исключением возврата излишне уплаченной госпошлины по апелляционной жалобе) в части взыскания с Управления в пользу Сбербанка судебных расходов по госпошлине в сумме 3000 руб. в силу статей 325-326 АПК РФ производится судом первой инстанции по заявлению ответчика.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 5 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.04.2011 по делу N А44-3453/2010 отменить.

Оставить в силе решение Арбитражного суда Новгородской области от 26.01.2011 по этому делу.

Председательствующий

А.В. Асмыкович

Судьи

Г.Е. Бурматова Л.Б. Мунтян