Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 9 августа 2011 г. N Ф07-6763/11 по делу N А56-59842/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Морозовой Н.А., судей Васильевой Е.С., Никитушкиной Л.Л.,

при участии от открытого акционерного общества "КИТ Финанс Инвестиционный банк" Ковалевой О.П. (доверенность от 25.11.2010 N 10-1-2619) и Шаповаловой С.Ю. (доверенность от 27.04.2011 N 11-1-2948), от Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 Григорьевой К.А. (доверенность от 10.05.2011 N 04/05414) и Маликовой Н.А. (доверенность от 28.06.2010 N 04/14206),

рассмотрев 02.08.2011 в открытом судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "КИТ Финанс Инвестиционный банк" и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 21.02.2011 (судья Пасько О.В.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 (судьи Абакумова И.Д., Дмитриева И.А., Есипова О.И.) по делу N А56-59842/2010,

установил

Открытое акционерное общество "КИТ Финанс Инвестиционный банк", место нахождения: 191119, Санкт-Петербург, ул. Марата, д. 69-71, лит. "А"; ОГРН 1027800000062 (далее - Банк, ОАО "КИТ ФИБ"), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9, место нахождения: 197376, Санкт-Петербург, ул. профессора Попова, д. 39, лит. "А" (далее - Инспекция, МИФНС N 9), от 08.06.2010 N 03-38/16-10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В рамках уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявление ОАО "КИТ ФИБ" было принято судом к производству. Банк просил признать недействительными:

- подпункт 1.1 пункта 1 резолютивной части решения Инспекции о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде наложения 3 393 501 руб. 60 коп. штрафа за неуплату налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль);

- подпункт 1.2 пункта 1 резолютивной части того же решения о привлечении к ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде наложения 64 844 руб. штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налога на добавленную стоимость (далее - НДС);

- подпункт 1.3 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 123 НК РФ в виде наложения 68 527 руб. 32 коп. штрафа за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и (или) перечислению налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) головной организацией;

- подпункты 1 и 2 пункта 2 резолютивной части названного решения в части начисления 2 366 831 руб. пеней по налогу на прибыль;

- подпункт 3 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления 116 614 руб. 03 коп. пеней по НДС;

- подпункт 4 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления 216 456 руб. 49 коп. пеней по НДФЛ;

- подпункт 1 пункта 3 резолютивной части решения в части доначисления 22 186 620 руб. налога на прибыль;

- подпункт 2 пункта 3 резолютивной части решения в части доначисления 637 977 руб. НДС;

- пункт 4 резолютивной части решения МИФНС N 9 об обязании ОАО "КИТ ФИБ" внести исправления в документы бухгалтерского и налогового учета относительно корректировки убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль в сумме 57 749 860 руб. (пункт 2.1.1.3. мотивировочной части решения).

Постановлением апелляционного суда от 12.05.2011 вынесенное по настоящему делу решение изменено и изложено в следующей редакции:

"Признать недействительным решение Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 от 08.06.2010 N 03-38/16-10 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

1. доначисления КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) налога на прибыль в сумме 248 548 руб., начисления соответствующих пеней, привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ и обязания внести исправления в документы бухгалтерского учета по эпизоду уменьшения налогооблагаемой прибыли по сделкам от 07.04.2006 N 070406-001, от 10.04.2006 N 100406-004 и от 11.04.2006 N 110406-002;

2. подпункта 1.2 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) к ответственности в виде штрафа по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДС в сумме 64844 руб. 00 коп.

3. подпункта 1.3 пункта 1 резолютивной части решения о привлечении КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) к ответственности в виде штрафа по пункту 1 ст. 123 Налогового кодекса РФ за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и (или) перечислению НДФЛ головной организацией в сумме 68527 руб. 32 коп.

4. подпункта 3 пункта 2 резолютивной части решения в части привлечения КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) пеней по НДС в сумме 116614 руб. 03 коп.

5. подпункта 4 пункта 2 резолютивной части решения в части начисления КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) пеней по НДФЛ в сумме 216456 руб. 49 коп.

6. подпункта 2 пункта 3 резолютивной части решения в части доначисления КИТ Финанс Инвестиционный банк (ОАО) НДС в сумме 637977 руб.

В остальной части в иске отказать."

В кассационной жалобе Банк просит изменить постановление апелляционного суда в части отказа в удовлетворении требований о признании недействительным решения Инспекции относительно доначисления 20 127 426 руб. налога на прибыль, начисления 2 147 159 руб. пеней и наложения 2 988 208 руб. 09 коп. штрафа по этому налогу, а также в части обязания внести исправления в документы бухгалтерского учета по эпизоду уменьшения налогооблагаемой прибыли в сумме 14 076 841 руб. В названной именно части Банк просит удовлетворить его требования.

Заявитель ссылается на неправильное применение апелляционным судом положений пунктов 3 и 5 статьи 280 НК РФ и статьи 444 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), поскольку местом заключения сделок с иностранными контрагентами, считает ОАО "КИТ ФИБ", является территория Республики Кипр, в связи с чем подлежит применению рыночная стоимость ценных бумаг, определенная по правилам пункта 6 статьи 280 НК РФ. Кроме того, Банк полагает, что применение им для целей налогообложения фактической цены реализации еврооблигаций, соответствующей средней цене закрытия рынка (сведения по информационной системе Блумберг), отвечает требованиям статей 40 и 280 НК РФ.

В свою очередь, Инспекция в кассационной жалобе, указывая на нарушение судами норм материального и процессуального права, а также на несоответствие выводов фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, просит вынесенные решение и постановление отменить в части признания недействительным решения МИФНС N 9 о привлечении Банка к ответственности: по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению НДС в сумме 64 844 руб. (подпункт 1.2 пункта 1 резолютивной части); по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение налоговым агентом обязанностей по удержанию и (или) перечислению НДФЛ головной организацией в сумме 68 527 руб. 32 коп. (подпункт 1.3 пункта 1 резолютивной части) ; в части начисления пеней по НДС в сумме 116 614 руб. 03 коп. (подпункт 3 пункта 2 резолютивной части); в части начисления 216 456 руб. 49 коп. пеней по НДФЛ (подпункт 4 пункта 2 резолютивной части); в части доначисления 637 977 руб. НДС (подпункт 2 пункта 3 резолютивной части).

В остальной части налоговый орган судебные акты по настоящему делу не обжалует.

Инспекция полагает, что услуги, оказанные заявителю иностранным банком "Дойче Банк АГ" по договорам от 12.02.2007 и от 25.10.2007, относятся к консультационным, а также к услугам по обработке информации, в связи с чем Банк в нарушение статей 146, 148 и 161 НК РФ неправомерно не исчислил и не перечислил НДС с дохода, выплаченного "Дойче Банк АГ". Кроме того, МИФНС N 9 полагает, что реализация ценных бумаг осуществлялась ОАО "КИТ ФИБ" не как залогодержателем, а как агентом по агентскому договору, в связи с чем налогоплательщик обязан был в соответствии с пунктом 8 статьи 214.1 НК РФ удержать и перечислить в бюджет НДФЛ от реализации ценных бумаг физических лиц. Инспекция также считает, что Банк не исполнил обязанности налогового агента в отношение выплаченного купонного дохода владельцам ценных бумаг. МИФНС N 9 полагает, что ненадлежащее исполнение некоммерческим партнерством "Национальный депозитарный центр" своих договорных обязательств не свидетельствует об отсутствии у ОАО "КИТ ФИБ" указанной выше обязанности.

Инспекция в своем отзыве, а Банк - в отзыве и возражениях на отзыв ответчика просили оставить жалобу другой стороны без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, приведенные участниками спора в своих кассационных жалобах, одновременно заявив возражения против доводов другой стороны.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке в соответствии с положениями статьи 286 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что МИФНС N 9 провела выездную налоговую проверку соблюдения Банком налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, о чем составила акт от 30.04.2010 N 03-37/16-7. По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки и с учетом возражений налогоплательщика Инспекция приняла решение от 08.06.2010 N 03-38/16-10 о привлечении ОАО "КИТ ФИБ" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Федеральной налоговой службы от 13.10.2010 N АС-37-9/13169@ оспариваемый акт нижестоящего налогового органа отменен в части начисления 11 113 руб. пеней по НДС (в остальной части все оставлено без изменения).

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения Банка в арбитражный суд с заявлением о признании частично недействительным решения Инспекции.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление налогоплательщика в полном объеме, указав на соответствие спорных действий Банка положениям соответствующих статей законодательства Российской Федерации.

Апелляционный суд отменил названное решение частично: он признал законным и обоснованным решение Инспекции относительно корректировки доходов Банка для целей исчисления налога на прибыль по сделкам купли-продажи еврооблигаций и в этой части отказал заявителю в удовлетворении требования.

Банк в связи с этим обжалует постановление апелляционного суда, но только в части отказа в удовлетворении заявленных требований относительно неправомерного начисления МИФНС N 9 налога на прибыль, пеней и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, а также в части корректировки убытка при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль по эпизоду занижения суммы дохода от операций по реализации ценных бумаг с "DLG Securities Limited" (28 сделок) и "KFI Securities Limited" (2 сделки), в отношении которых местом заключения спорных договоров, по мнению подателя жалобы, являлась не территория Российской Федерации.

Налоговой проверкой установлено, что в указанном периоде Банк совершал операции по реализации облигаций внешнего облигационного займа Российской Федерации (далее - еврооблигации) как с российскими контрагентами (преимущественно), так и с иностранными (вышеупомянутыми "DLG Securities Limited" и "KFI Securities Limited") - посредством простого заключения договоров вне системы электронных торгов с применением для целей налогообложения фактической цены реализации еврооблигаций.

Суд апелляционной инстанции не согласился с выводом суда первой инстанции (признавшей решение налогового органа в данной части недействительным) относительно сделок с указанными иностранными фирмами, поэтому признал обоснованным применение Инспекцией для целей налогообложения дохода Банка по названным сделкам исходя из минимальных цен продажи еврооблигаций, зафиксированных закрытым акционерным обществом "Фондовая биржа ММВБ" (далее - ММВБ, Фондовая биржа).

Кассационная инстанция полагает такой вывод апелляции законным и обоснованным и соответствующим установленным налоговой проверкой обстоятельствам.

Формирование налогооблагаемой базы по налогу на прибыль определяется главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации с учетом особенностей ее исчисления по операциям с ценными бумагами, предусмотренных статьями 280, 281 и 282 НК РФ.

Порядок определения рыночной цены ценных бумаг зависит от признания их "обращающимися" либо "не обращающимися" на рынке ценных бумаг.

Из пункта 3 статьи 280 НК РФ следует, что в целях вышеупомянутой главы 25 ценные бумаги признаются обращающимися на организованном рынке ценных бумаг только при одновременном соблюдении следующих условий:

- если они допущены к обращению хотя бы одним организатором торговли, имеющим на это право в соответствии с национальным законодательством;

- если информация об их ценах (котировках) публикуется в средствах массовой информации (в том числе электронных) либо может быть представлена организатором торговли или иным уполномоченным лицом любому заинтересованному лицу в течение трех лет после даты совершения операций с ценными бумагами;

- если по ним рассчитывается рыночная котировка, когда это предусмотрено соответствующим национальным законодательством, под которым в этом случае понимается законодательство того государства, на территории которого осуществляется обращение ценных бумаг (заключение гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги, в том числе и вне организованного рынка ценных бумаг).

Апелляционный суд в полной мере проанализировал имеющиеся в деле документы и установил, что еврооблигации, реализованные Банком в проверяемом периоде иностранным лицам, были допущены к обращению российским официальным организатором торговли в лице ММВБ, на официальном сайте которой публикуются котировки (информация о ценах, в том числе минимальная, максимальная и средневзвешенная цены, дата проведения торгов, количество и общий объем сделок). На основании именно таких фактических обстоятельств апелляция сделала обоснованный вывод о том, что еврооблигации, реализованные иностранным компаниям "DLG Securities Limited" (Кипр) и "KFI Securities Limited" (Кипр) соответствуют условиям, установленным пунктом 3 статьи 280 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции также установил, что местом совершения спорных сделок с этими иностранными контрагентами являлась Российская Федерация, а именно города Санкт-Петербург и Москва, поскольку расчеты по спорным сделкам осуществлялись через российские банки (на территории Российской Федерации), именно в которых для этих целей были открыты счета указанных иностранных организаций.

С учетом изложенного следует признать обоснованным вывод апелляционного суда о том, что под "национальным законодательством" в целях применения пункта 3 статьи 280 НК РФ в настоящем спорном случае следует считать именно законодательство Российской Федерации, в силу чего и подлежали применению цены ММВБ.

Суд апелляционной инстанции правомерно отклонил ссылку Банка о том, что местом заключения сделок с указанными иностранными контрагентами не является территория Российской Федерации.

Как установлено апелляционным судом, в ходе налоговой проверки были представлены подтверждения о заключении сделок купли-продажи ценных бумаг со спорными иностранными компаниями, подписанные участниками названных сделок именно на территории Российской Федерации, а также предъявлены генеральные соглашения, местом заключения которых являлась территория Российской Федерации. Более того, как установила апелляция, именно условиями названных генеральных соглашений был определен порядок осуществления оплаты со счетов Банка и перевод ценных бумаг, а также утвержден перечень ценных бумаг, операции с которыми регламентировались данными соглашениями. Таким образом, существенные условия исполнения спорных договоров определены были именно названными документами.

Согласно пункту 1 статьи 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. При этом договор считается заключенным с момента получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (пункт 1 статьи 433 ГК РФ).

Из статьи 444 ГК РФ следует, что если в договоре не указано место его заключения, он признается заключенным в месте жительства гражданина или месте нахождения юридического лица, направившего оферту.

В данном случае апелляция дала правомерную оценку указанным обстоятельствам дела, признав, что в силу осуществленного сторонами способа подтверждения факта заключения ими спорных договоров - в виде письменного подтверждения о заключении спорных договоров, оформленных сторонами именно на территории Российской Федерации, что не оспаривается Банком, - местом заключения спорных контрактов была именно территория Российской Федерации.

Поэтому приведенный выше довод ОАО "КИТ ФИБ" о заключении спорных договоров не на территории Российской Федерации опровергается осуществленными сторонами контрактов последующими действиями в подтверждение их заключения. Если бы спорные договоры действительно были заключены сторонами в рамках положений статьи 444 ГК РФ, то факт их заключения не требовал письменного подтверждения возникновения договорных отношений в виде дополнительно оформленного документа, подписанного надлежащими уполномоченными лицами именно на территории Российской Федерации. Более того, Банк не указывает на содержащиеся в спорных документах существенные условия, в соответствии именно с которыми, по его мнению, и были исполнены эти контракты.

Таким образом, заключение генеральных соглашений на территории Российской Федерации, содержащие существенные условия договорных отношений между сторонами, осуществление расчетов и движение денежных средств в оплату спорных сделок согласно условиям именно этих соглашений на этой же территории (на счета/со счетов, открытых в Банке), равно как и перевод ценных бумаг (фактическое их движение на территории России) свидетельствуют о фактическом обращении спорных еврооблигаций в рамках названных сделок с иностранными фирмами именно на территории Российской Федерации.

С учетом изложенного апелляция сделала правильный вывод о том, что под "национальным законодательством" в целях применения пункта 3 статьи 280 НК РФ следует понимать именно законодательство Российской Федерации. В силу этого безусловно правомерным является и вывод суда об обоснованном применении налоговым органом пункта 5 статьи 280 НК РФ при расчете цен по сделкам Банка с еврооблигациями в целях исчисления налога на прибыль.

Согласно пункту 5 статьи 280 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемый период) рыночной ценой ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, для целей налогообложения признается фактическая цена реализации или иного выбытия ценных бумаг, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами сделок (интервал цен) с указанной ценной бумагой, зарегистрированной организатором торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения соответствующей сделки. В случае совершения сделки через организатора торговли под датой совершения сделки следует понимать дату проведения торгов, на которых соответствующая сделка с ценной бумагой была заключена.

При отсутствии информации об интервале цен у организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату совершения сделки налогоплательщик принимает интервал цен при реализации этих ценных бумаг по данным организаторов торговли на рынке ценных бумаг на дату ближайших торгов, состоявшихся до дня совершения соответствующей сделки (если торги по этим ценным бумагам проводились у организатора торговли хотя бы один раз в течение последних 12-ти месяцев).

В случае реализации ценных бумаг, обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, по цене ниже минимальной цены сделок на указанном рынке ценных бумаг при определении финансового результата принимается минимальная цена сделки на организованном рынке ценных бумаг.

При этом возможности применения фактической цены реализации ценных бумаг по сделке без учета рыночной цены статьей 280 НК РФ не предусмотрено.

Установив, что спорные сделки с ценными бумагами (еврооблигациями) были Банком заключены на территории Российской Федерации и допущены к обращению официальным организатором торговли в лице ММВБ (на официальном сайте которого публикуются котировки, в силу чего в данном случае спорные ценные бумаги не могут быть признаны необращающимися на организованном рынке ценных бумаг), апелляционный суд правомерно указал, что в данном случае отсутствуют основания для применения пункта 6 статьи 280 НК РФ. В связи с этим подлежит отклонению ссылка Банка на правомерность применения им положений названной нормы закона к спорным операциям в целях налогообложения на прибыль.

Не принимается кассационной инстанцией и довод ОАО "КИТ ФИБ" о том, что сферой обращения еврооблигаций Российской Федерации является международный финансовый рынок, поскольку (как указано выше) в данном случае спорные ценные бумаги имели местом своего обращения именно территорию Российской Федерации и через российского организатора торгов.

Кассационная инстанция считает правильным вывод апелляционного суда о необоснованности применения Банком цен, указанных в "Информационной системе Блумберг", учитывая также и тот факт, что законодательством Российской Федерации о налогах и сборах не предусмотрена возможность использования для определения цены ценных бумаг в целях налогообложения данных указанной "Информационной системы" (и это не закреплено в учетной политике заявителя и оспариваемые сделки посредством системы Блумберг не заключал).

Довод Банка о необходимости применения к спорным правоотношениям положений статьи 40 НК РФ также был предметом надлежащего рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен ввиду того факта, что положения указанной статьи могут применяться при недостаточности оснований для корректировки фактической цены реализации ценной бумаги и, как следствие, налоговой базы по операциям с данными бумагами по правилам, установленным статьей 280 НК РФ. В данном случае апелляционным судом правомерно указано на отсутствие оснований для применения норм статьи 40 НК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полно, всесторонне и объективно, с учетом всех конкретных обстоятельств спорного эпизода, исследовал имеющиеся в деле доказательства и дал им надлежащую и исчерпывающую оценку, соответствующую установленным обстоятельствам и нормам подлежавшего применению законодательства Российской Федерации. В силу изложенного кассационная инстанция не усматривает оснований для отмены постановления апелляционного суда по названному эпизоду. При таких обстоятельствах жалоба Банка подлежит оставлению без удовлетворения, а постановление апелляционной инстанции в указанной части - без изменения.

Инспекция в своей кассационной жалобе не согласна с выводами двух судов о признании недействительным решения налогового органа в части начисления Банку 637 977 руб. недоимки по НДС, 116 614 руб. 03 коп. пеней и 64 844 руб. штрафа по пункту 1 статьи 123 НК РФ в размере по эпизоду отношений с контрагентом - "Дойче Банк АГ".

Как следует из материалов дела, между ОАО "КИТ ФИБ" и его контрагентом "Дойче Банк АГ" заключены договоры от 12.02.2007 и от 25.10.2007 о расчетах.

В кассационной жалобе Инспекция вновь утверждает, что оказанные Банку по этим договорам услуги о стороны контрагента следует отнести к консультационным, в силу чего заявитель обязан был в соответствии со статьями 146, 148 и 161 НК РФ исчислить, удержать и перечислить в бюджет НДС выплаченного "Дойче Банк АГ" дохода.

Согласно статье 161 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом таковыми признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 настоящей статьи иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 148 НК РФ местом реализации работ (услуг) признается территория Российской Федерации, если покупатель работ (услуг) осуществляет деятельность на территории Российской Федерации.

Местом осуществления деятельности покупателя считается территория Российской Федерации в случае фактического присутствия покупателя работ (услуг), указанных в подпункте 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ, на территории Российской Федерации на основе государственной регистрации организации или индивидуального предпринимателя.

Данное положение применяется, в том числе, при оказании консультационных, юридических, бухгалтерских, инжиниринговых, рекламных, маркетинговых услуг, услуг по обработке информации, а также при проведении научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ. К услугам по обработке информации относятся услуги по осуществлению сбора и обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению в распоряжение пользователя результатов обработки этой информации.

Суды двух первых инстанций проанализировали условия заключенных с "Дойче Банк АГ" спорных договоров и пришли к выводу о том, что предметом последних и являлось оказание услуг по проведению расчетов по системе "Клирстрим", которые не могут быть отнесены к консультационным услугам или к услугам по переработке информации. В силу этого, как правильно указали суды, у налогоплательщика отсутствовала обязанность по исчислению и уплате в бюджет НДС с операций по названным услугам согласно статье 148 НК РФ. На основании фактических обстоятельств дела суды обоснованно признали недействительным решение МИФНС N 9 в указанной части.

Вновь приведенный в кассационной жалобе довод налогового органа о том, что спорные услуги являются консультационными, направлен на переоценку фактических обстоятельств, ранее установленных судами на основании полного, всестороннего и объективного исследования всех относящихся к спорному эпизоду доказательств. Более того, доводы в кассационной жалобе Инспекции не опровергают названные выше выводы судов и потому не принимаются кассационной инстанцией. В силу этого отсутствуют основания для отмены обжалуемых судебных актов по данному эпизоду.

В своей жалобе МИФНС N 9 вновь оспаривает также и судебные акты в части удовлетворения требования налогоплательщика об отказе в привлечении Банка к ответственности по пункту 1 статьи 123 НК РФ за невыполнение им как налоговым агентом обязанностей по удержанию и (или) перечислению НДФЛ головной организацией в сумме 68 527 руб. 32 коп. По мнению Инспекции, в обязанность Банка входило удержание и перечисление в бюджет налога с сумм реализованных ценных бумаг, переданных заявителю физическими лицами в залог для обеспечения кредитных договоров, поскольку реализация последних осуществлялась Банком не как залогодержателем, а как агентом по агентскому договору. В силу указанного ОАО "КИТ ФИБ", как полагает налоговый орган, обязан был при налогообложении доходов физических лиц от данной реализации руководствоваться положениями статьи 214.1 НК РФ.

Судами установлено и это подтверждается материалами дела, что Банк в соответствии с кредитными договорами предоставлял физическим лицам кредиты под залог ценных бумаг с одновременным заключением с заемщиком агентского договора в целях обеспечения исполнения кредитного договора. Условием агентского договора предусматривалось, что реализация ценных бумаг, находящихся в залоге, осуществляется только при условии неисполнения условий кредитного договора на дату наступления обязанности по погашению кредита, а денежные средства от реализации акций направлялись на его погашение.

Согласно пункту 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц. Исключение составляют доходы, в отношении которых исчисление и уплата налога осуществляются в соответствии со статьями 214.1, 227 и 228 НК РФ.

В соответствии со статьей 214.1 НК РФ налоговыми агентами признаются брокеры, доверительные управляющие, управляющие компании, осуществляющие доверительное управление имуществом, составляющим паевой инвестиционный фонд, или иные лица, совершающие операции по договору поручения или по иному подобному договору в пользу налогоплательщика.

При реализации организацией - залогодержателем ценных бумаг, являющихся предметом залога, такая организация в соответствии со статьей 214.1 НК РФ признается налоговым агентом и обязана исчислить и уплатить налог на доходы физических лиц, а также предоставить соответствующие сведения в налоговый орган в отношении выплаченного налогоплательщику дохода, определяемого как разница между суммой, полученной от реализации ценных бумаг, являющихся предметом залога, и суммой задолженности налогоплательщика, если такая разница возникает.

Суды установили (и это также подтверждается материалами дела), что реализацию ценных бумаг (заложенного имущества) Банк осуществлял только в рамках неисполнения заемщиком обязательств по кредитному договору, тем самым минимизируя риски по невозврату этими лицами кредита. Суды правильно квалифицировали правовую природу спорных агентских договоров как способ обращения взыскания на заложенное имущество, поскольку действия по отчуждению ценных бумаг осуществлялись Банком только для погашения обязательства, обеспеченного залогом, и правомерно признали, что заключенные агентские договоры не носили самостоятельный характер, а определяли порядок исполнения обязательств именно по погашению кредита. В этой связи суды обоснованно отклонили ссылку Инспекции на то, что реализация акций осуществлялась Банком не как залогодержателем, а как агентом по агентскому договору и признали недействительным решение налогового органа в части начисления пени по НДФЛ.

Поскольку доводы МИФНС N 9 не опровергают выводы судов, а направлены лишь на их переоценку, то в силу статьи 286 АПК РФ не принимаются кассационной инстанцией. Поэтому подлежит отклонению жалоба налогового органа по данному эпизоду.

Не согласна Инспекция и с выводом судов двух первых инстанций о неправомерности начисления Банку пеней по НДФЛ и привлечения к ответственности по статье 123 НК РФ в виде взыскания штрафа за неудержание 375 700 руб. НДФЛ за неисполнение Банком обязанности налогового агента при выплате купонного дохода владельцам ценных бумаг.

Судами установлено и подтверждается материалами дела, что ОАО "КИТ ФИБ" в декабре 2005 года осуществил размещение ценных бумаг (облигаций), которые предоставляли их владельцам право на получение купонного дохода.

Согласно статье 208 НК РФ дивиденды и проценты по ценным бумагам облагаются НДФЛ. В соответствии с пунктом 1 статьи 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога на доходы физических лиц.

Для осуществления функций централизованного хранения и учета облигаций Банк заключил договор от 01.12.2005 N Д-05-11-816 с некоммерческим партнерством "Национальный депозитарный центр" (далее - Депозитарный центр), выполняющим функции расчетного депозитария. Во исполнение условий указанного договора, Депозитарный центр представлял Банку списки реальных владельцев ценных бумаг, на основании чего последний начислял и перечислял купонный доход. Судами установлено, что указанные списки формировались на основании данных, полученных Депозитарным центром от своих депонентов, которые не полностью раскрывали информацию о реальных владельцах ценных бумаг. В связи с этим выплаты купонного дохода производились в пользу номинальных держателей ценных бумаг, указанных в списке Депозитарного центра (юридических лиц).

По мнению Инспекции, ненадлежащее исполнение Депозитарным центром своих договорных обязательств не может свидетельствовать об отсутствии у Банка обязанностей налогового агента при выплате купонного дохода, поскольку заявитель вправе был предъявить соответствующие претензии названному контрагенту, чего ОАО "КИТ ФИБ" не сделал.

Суды исследовали условия спорного договора и установили, что Депозитарный цент обязался обеспечить передачу информации и документов от владельцев ценных бумаг к эмитенту только в рамках сведений о лицах, которым надлежало перечислять купонный доход. Таким образом, у него отсутствовала обязанность предоставления Банку списка именно реальных владельцев ценных бумаг.

Согласно положению о ведении Реестра владельцев именных ценных бумаг, утвержденному постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг Российской Федерации от 02.10.1997 N 27, в пункте 7.4.4 которого указано, что эмитент обязан предоставить регистратору распоряжение о подготовке списка зарегистрированных лиц, имеющих права на получение доходов по ценным бумагам. В положении нет указаний на то, что в списке должны быть раскрыты сведения о реальных владельцах ценных бумаг.

Ввиду изложенного следует признать законным и обоснованным вывод судов об отсутствии у Банка в спорном случае обязанности налогового агента по НДФЛ, в силу чего суды правомерно указали на отсутствие оснований для привлечения заявителя к ответственности по статье 123 НК РФ и начисления пеней по указанному эпизоду (за исключением трех физических лиц - реальных владельцев ценных бумаг; этот эпизод Банк не оспаривает).

Доводы Инспекции о ненадлежащем исполнении Депозитарным центром обязанности по передаче полной информации Банку не входят в предмет настоящего спора.

Не основана на нормах права и ссылка налогового органа о каких-либо контрольных функциях Банка в отношении Депозитарного центра. Более того, диспозиция статьи 123 НК РФ не предусматривает основания для привлечения налогового агента к ответственности за неисполнение третьим лицом своих обязанностей.

Таким образом, по настоящему делу доводы подателей двух жалоб уже были предметом полного и объективного исследования судом апелляционной инстанции и по существу сводятся к переоценке выводов, сделанных ранее на основании представленных сторонами доказательств и установленных обстоятельств, а потому не принимаются кассационной инстанцией.

В ходе рассмотрения настоящих жалоб Банка и Инспекции кассационная инстанция не установила нарушений в применении апелляционным судом норм материального и процессуального права, а выводы данного суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам и установленным обстоятельствам. Следовательно, у кассационного суда основания для отмены либо изменения судебного акта апелляции отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286 и пунктом 1 части первой статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.05.2011 по делу N А56-59842/2010 оставить без изменения, а кассационные жалобы открытого акционерного общества "КИТ Финанс Инвестиционный банк" и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 9 - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

Е.С. Васильева Л.Л. Никитушкина