Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 сентября 2011 г. N Ф07-7267/11 по делу N А56-64916/2010

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Пастуховой М.В., судей Боглачевой Е.В., Васильевой Е.С.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу Зубовой А.В. (доверенность от 01.11.2010 N 2005/55257), от общества с ограниченной ответственностью "НОРДВЕСТЮНИОН" Капралова Д.Л. (доверенность от 20.04.2011),

рассмотрев 13.09.2011 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.03.2011 (судья Исаева И.А.) и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 (судьи Будылева М.В., Горбачева О.В., Загараева Л.П.) по делу N А56-64916/2010,

установил

Общество с ограниченной ответственностью "НОРДВЕСТЮНИОН" (ОГРН 1047855110907; место нахождения: 197110, Санкт-Петербург, Левашовский проспект, дом 13, литер Е, 4 этаж; далее - Общество, ООО "НОРДВЕСТЮНИОН") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу (ОГРН 1047822999872; место нахождения: 197136, Санкт-Петербург, улица Ленина, дом 11/64; далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 13.09.2010 N 55/05-06 и обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества, приняв решение о возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 10 163 375 руб.

Решением суда от 05.03.2011 требования заявителя удовлетворены. С налогового органа в пользу ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 75 816 руб. 99 коп.

Апелляционный суд постановлением от 26.05.2011 оставил решение суда без изменения.

В кассационной жалобе и в дополнении к кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на несоответствие выводов судебных инстанций фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит отменить обжалуемые решение и постановление, в удовлетворении заявления отказать.

По мнению подателя жалобы, поскольку предметом экспортной операции являлся не товар, а результаты интеллектуальной деятельности, которые в силу статьи 38 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) и статьи 128 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не признаются имуществом, вывод судов о правомерности применения заявителем к спорным операциям налоговой ставки 0 процентов, предусмотренной подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ, является необоснованным.

Кроме того, Обществом не соблюден досудебный порядок обжалования оспариваемого ненормативного акта, установленный пунктом 5 статьи 101.2 Кодекса.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "НОРДВЕСТЮНИОН", считая решение и постановление законными и обоснованными, просит оставить их без изменения.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, изложенные в жалобе, а представитель Общества их отклонил.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как видно из материалов дела, ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" 20.04.2010 представило в Инспекцию налоговую декларацию по НДС за первый квартал 2010 года, согласно которой сумма налога, заявленная к возмещению, составила 10 164 900 руб.

Налоговый орган в период с 20.04.2010 по 20.07.2010 провел камеральную налоговую проверку данной декларации, по результатам которой составил акт от 03.08.2010 N 19116/08-06 и принял решения от 13.09.2010:

Данное решение было обжаловано заявителем в апелляционном порядке в Управление Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу.

Из названных ненормативных актов усматривается, что основанием отказа в возмещении спорной суммы НДС послужил вывод налогового органа о том, что при налогообложении операций по передаче на реализацию CD-дисков с записанным на них программным обеспечением Vendicator Antivirus и программным комплексом Easy MP3 Recorder не могут применяться нормы Кодекса, относящиеся к налогообложению операций по реализации товаров.

Полагая, что отказ Инспекции в возмещении спорной суммы НДС является незаконным, ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" обратилось в суд с настоящим заявлением.

Судебные инстанции, удовлетворяя требования заявителя, исходили из того, что налоговый орган не доказал отсутствие у Общества права на применение ставки 0 процентов в отношении реализованного на экспорт товара, в связи с чем оспариваемое решение не соответствует положениям статей 165, 169, 171-172 НК РФ.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, проверив доводы жалобы и выслушав представителей лиц, участвующих в деле, считает, что кассационная жалоба Инспекции не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 164 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0 процентов при реализации товаров, вывезенных в таможенном режиме экспорта, а также товаров, помещенных под таможенный режим свободной таможенной зоны, при условии представления в налоговые органы документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

Из содержания пункта 1 статьи 171 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В силу пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении:

1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ;

2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В пункте 1 статьи 172 НК РФ указано, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 3 статьи 172 НК РФ вычеты сумм налога, предусмотренные статьей 171 Кодекса, в отношении операций по реализации товаров (работ, услуг), указанных в пункте 1 статьи 164 НК РФ, производятся только при представлении в налоговые органы соответствующих документов, предусмотренных статьей 165 Кодекса.

На основании пункта 2 статьи 173 НК РФ в случае, если в налоговом периоде сумма налоговых вычетов превышает сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, положительная разница между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом обложения НДС, подлежит возмещению налогоплательщику в порядке и на условиях, предусмотренных статьей 176 НК РФ.

По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю) (пункт 1 статьи 1234 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 1270 ГК РФ автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи.

Подпунктом 9 пункта 2 статьи 1270 ГК предусмотрено, что использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности, перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.

В соответствии с техническим заданием ООО "Комбайт" произвело переработку программы для ЭВМ "Vendicator Antivirus", создав новое (производное) произведение на основе уже существующего, правомерно введя в хозяйственный оборот не право обладателя данной программы, а новый программный продукт, помещенный на "оптический носитель для воспроизведения явлений отличных от звука или изображения с записью антивирусной программы".

ООО "Комбайт" также является правообладателем программы Easy МРЗ Recorder (свидетельство о государственной регистрации программы для ЭВМ N 2010610551).

На основании договора поставки от 15.04.2009 N 09-1504 и договоров-заявок, являющихся приложениями к указанному договору, ООО "Комбайт" передало Обществу товар - программу антивирус Vendicator Antivirus и программный комплекс Easy МРЗ Recorder.

Названные программы на CD-дисках в электронном виде были реализованы ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" на экспорт по контракту (дилерские услуги) от 10.06.2009 N 7, заключенному с фирмой "KLEIDON LLP" (Лондон, Великобритания). Выручка от реализации отражена в налоговой декларации по НДС за первый квартал 2010 года по ставке 0 процентов.

Согласно пункту 3 статьи 38 НК РФ товаром для целей Кодекса признается любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации.

Проанализировав представленные Обществом в материалы дела документы, в том числе, договоры с приложениями, инвойсы, счета-фактуры, товарные накладные, а также принимая во внимание положение статьи 38 НК РФ, суды сделали мотивированный вывод о том, что предметом сделки между ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" и иностранным партнером является не интеллектуальная собственность, а товар - СD-диск, с размещенной на нем программой антивирусом Vendicator Antivirus и программным комплексом Easy МРЗ Recorder.

Кроме того, при вынесении обжалуемых решения и постановления суды также обоснованно учли, что заявитель не принимал данные программы на учет в качестве нематериального актива.

Факты вывоза спорного товара за пределы территории Российской Федерации и представления Обществом в Инспекцию полного пакета документов, предусмотренных пунктом 1 статьи 165 НК РФ, подтверждаются материалами дела и не оспариваются налоговым органом.

С учетом изложенного вывод судов о незаконности отказа ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" в возмещении 10 163 375 руб. НДС следует признать обоснованным.

Кассационная инстанция находит довод налогового органа о несоблюдении заявителем досудебного порядка обжалования оспариваемого ненормативного акта подлежащим отклонению ввиду следующего.

В соответствии со статьей 176 Кодекса после представления налогоплательщиком налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость налоговый орган проверяет обоснованность суммы налога, заявленной к возмещению, путем проведения камеральной налоговой проверки в порядке, установленном статьей 88 Кодекса.

По результатам рассмотрения материалов камеральной налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В зависимости от характера и объема выявленных в ходе проверки нарушений налогового законодательства, отраженных в решении о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности, налоговый орган одновременно с этим решением согласно пункту 3 статьи 176 Кодекса принимает также и решение, констатирующее размер суммы налога, необоснованно заявленной налогоплательщиком к возмещению, - решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной суммы налога и решение о частичном возмещении соответствующей суммы.

Решение о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения в соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 и пунктом 1 статьи 138 Кодекса может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящий налоговый орган.

Согласно истолкованию, изложенному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2011 N 18421/10, указанными нормами Кодекса установлен обязательный досудебный порядок обжалования в вышестоящий налоговый орган решений, принимаемых по результатам налоговых проверок. В силу этого решение об отказе полностью или частично в возмещении заявленной налогоплательщиком суммы налога и решение о частичном возмещении суммы налога как основанные на установленных в ходе проверки обстоятельствах могут быть обжалованы в суд только после рассмотрения вышестоящим налоговым органом соответствующей жалобы налогоплательщика и проверки его доводов и обстоятельств, явившихся основанием как для отказа в возмещении, так и для принятия решения о привлечении (об отказе в привлечении) к налоговой ответственности.

Из содержания оспариваемого решения Инспекции следует, что обстоятельства, послужившие основанием для отказа Обществу в возмещении спорной суммы НДС, изложены налоговым органом в решении N 6706/05-06. Названное решение было обжаловано заявителем в Управление Федеральной налоговой службы по Санкт-Петербургу, что подтверждается отметкой о получении апелляционной жалобы 23.09.2010 (том 2, листы дела 106-109).

Таким образом, ООО "НОРДВЕСТЮНИОН" был соблюден досудебный порядок урегулирования спора, предусмотренный пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ.

Неправильного применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права кассационной инстанцией не установлено. Доводы, приведенные Инспекцией в кассационной жалобе, не опровергают выводы судов и направлены на переоценку доказательств и установленных судебными инстанциями фактических обстоятельств дела, что в силу статьи 286 и части 2 статьи 287 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для отмены или изменения обжалуемых судебных актов у кассационной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 05.03.2011 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.05.2011 по делу N А56-64916/2010 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по Санкт-Петербургу - без удовлетворения.

Председательствующий

М.В. Пастухова

Судьи

Е.В. Боглачева Е.С. Васильева