Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 31 мая 2012 г. N Ф07-359/12 по делу N А52-1840/2011

Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Васильевой Е.С., судей Журавлевой О.Р., Корабухиной Л.И.,

при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области Андреева А.Ю. (доверенность от 23.04.2012 N 726),

рассмотрев 28.05.2012 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 08.12.2011 (судья Героева Н.В.) и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 (судьи Виноградова Т.В., Ралько О.Б., Тарасова О.А.) по делу N А52-1840/2011,

установил:

Предприниматель Родионов Павел Анатольевич, место регистрации: г. Псков, ул. Островская, д. 3 (далее - Предприниматель), обратился в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области, место нахождения: г. Псков, ул. Я. Фабрициуса, д. 2а (далее - Инспекция), о признании недействительным решения от 13.01.2011 N 14-07/004.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 08.12.2011, оставленным без изменения постановлением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012, требования Предпринимателя удовлетворены в полном объеме.

В кассационной жалобе Инспекция, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, несоответствие их выводов фактическим обстоятельствам дела, просит решение и постановление отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе Предпринимателю в удовлетворении заявленных требований.

Податель жалобы ссылается на отсутствие существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов проверки, указывает, что налоговым органом были предприняты все возможные меры для извещения Предпринимателя о проведении выездной налоговой проверки, для получения им требования о представлении документов, акта проверки и для его участия в рассмотрении материалов налоговой проверки. Налоговый орган также считает, что вывод судов о ведении Родионовым П.А. деятельности в рамках договора простого товарищества, а не самостоятельно, опровергается материалами дела.

В отзыве на кассационную жалобу Предприниматель просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения, полагая их законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержал доводы, приведенные в кассационной жалобе.

Предприниматель о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещен надлежащим образом, однако своих представителей в судебное заседание не направил, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие в порядке части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности Предпринимателя за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По результатам проведенной проверки налоговым органом составлен акт от 30.11.2010 N 16-06/114 и вынесено решение от 13.01.2011 N 14-07/004, которым Предприниматель привлечен к налоговой ответственности в виде штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за неуплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 85 155 руб. 80 коп., по статье 119 НК РФ за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД в сумме 127 733 руб. 70 коп. Предпринимателю также предложено уплатить ЕНВД в сумме 435 272 руб. и пени по ЕНВД в сумме 85 430 руб. 35 коп.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Псковской области от 26.05.2011 N 28-08/3731, принятым по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Предпринимателя, решение Инспекции от 13.01.2011

N 14-07/004 оставлено без изменения.

Полагая решение налогового органа от 13.01.2011 N 14-07/004 неправомерным, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и доводы жалобы, считает, что, удовлетворяя требования Предпринимателя о признании решения налогового органа недействительным, суды первой и апелляционной инстанций правомерно исходили из следующего.

Согласно статье 10 НК РФ порядок привлечения к ответственности и производство по делам о налоговых правонарушениях осуществляются в порядке, установленном главами 14 и 15 Налогового кодекса Российской Федерации. Статья 21 НК РФ гарантирует налогоплательщику право на представление своих интересов в налоговых правоотношениях и дачу пояснений должностным лицам налоговых органов, а также на получение копии акта налоговой проверки и решений налоговых органов, налоговых уведомлений и требований об уплате налогов.

Согласно подпункту 9 пункта 1 статьи 32 НК РФ налоговые органы обязаны направлять налогоплательщику, плательщику сбора или налоговому агенту копии акта налоговой проверки и решения налогового органа, а также в случаях, предусмотренных названным Кодексом, налоговое уведомление и (или) требование об уплате налога и сбора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 89 этого же Кодекса выездная налоговая проверка проводится на территории (в помещении) налогоплательщика на основании решения руководителя (заместителя руководителя) налогового органа, с которым налогоплательщик также должен быть ознакомлен.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено и материалами дела подтверждается, что уведомление о вызове Предпринимателя в Инспекцию для подписания решения о проведении в отношении его проверки и само решение, направленные по адресу: г. Псков, ул. Островская, д. 3, возвращены почтовым отделением за истечением срока хранения.

Суды отклонили доводы Инспекция об извещении Предпринимателя о проведении проверки по контактным телефонам, указанным им в объяснении от 19.01.2010, полученном вне рамок данной проверки, и указали следующее.

Согласно распечатке телефонных переговоров с абонентского номера 79116951749, принадлежащего Иванову Роману Вячеславовичу - мужу инспектора Ивановой Н.В., проводившей проверку, в ней не содержится информации о том, кем и какие велись разговоры. Из распечатки следует, что соединения произведены 3 и 6 августа 2010 года, тогда как решение о проведении проверки в отношении Предпринимателя принято 12.08.2010.

Кроме того, телефонный номер 89633353408 не зарегистрирован за налогоплательщиком, что подтверждается справкой директора Псковского филиала открытого акционерного общества "Вымпелком", а из объяснения жены заявителя Родионовой Ю.В., которые были даны 02.11.2011, следует, что телефонный номер 79646752627 используется несовершеннолетним сыном Предпринимателя Родионовым Василием с февраля 2010 года.

Указанные выводы основаны на имеющихся в деле доказательствах.

Суды также обоснованно пришли к выводу о том, что имеющиеся в материалах дела письма Управления по налоговым преступлениям Управления внутренних дел по Псковской области (далее - Управление) от 01.11.2010 и 04.08.2011, содержащие информацию о том, что Предприниматель неоднократно приглашался в Инспекцию для ознакомления с решением по указанным в письме налогового органа номерам телефонов, а также о том, что Родионову П.А. предъявлено решение о проведении проверки, ознакомиться с которым и подписать которое он отказался, в отсутствие доказательств проведения самих вышеуказанных действий не свидетельствуют об извещении налогоплательщика о проведении в отношении его выездной налоговой проверки.

Кроме того, письмо с просьбой оказать содействие в поиске и явке Предпринимателя для ознакомления с материалами проверки в Управление направлено 15.09.2010, в то время, как проверка началась, как указано в справке о проведенной выездной налоговой проверке и акте проверки, 12.08.2010.

Судами на основании материалов дела установлено, что Предпринимателю 16.08.2010 направлено требование о представлении документов, а 08.10.2010 направлена справка о проведенной выездной налоговой проверке, которые также возвращены за истечением срока хранения.

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу о том, что Предприниматель не был ознакомлен с решением о проведении выездной налоговой проверки.

Надлежащих доказательств, опровергающих указанный факт, Инспекцией в порядке статьи 200 АПК РФ в материалы дела не представлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 100 НК РФ в случае выявления нарушений законодательства о налогах и сборах в ходе проведения камеральной налоговой проверки должностными лицами налогового органа, проводящими указанную проверку, должен быть составлен акт налоговой проверки по установленной форме в течение 10 дней после окончания проверки.

Акт подписывается лицами, проводившими данную проверку, и лицом, в отношении которого проводилась эта проверка (его представителем). Об отказе лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, или его представителя подписать акт делается соответствующая запись в акте налоговой проверки (пункт 2 статьи 100 НК РФ).

В силу пункта 5 названной статьи акт налоговой проверки в течение пяти дней с даты этого акта должен быть вручен лицу, в отношении которого проводилась проверка, или его представителю под расписку или передан иным способом, свидетельствующим о дате его получения указанным лицом (его представителем).

В случае, если лицо, в отношении которого проводилась проверка, или его представитель уклоняются от получения акта налоговой проверки, этот факт отражается в акте налоговой проверки, и акт налоговой проверки направляется по почте заказным письмом по месту нахождения организации (обособленного подразделения) или месту жительства физического лица. В случае направления акта налоговой проверки по почте заказным письмом датой вручения этого акта считается шестой день считая с даты отправки заказного письма.

Из приведенных норм следует, что акт налоговой проверки может быть направлен правонарушителю по почте лишь в случае отказа или уклонения последнего от получения такого акта.

В пункте 1 статьи 101 НК РФ указано, что материалы проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. Согласно пункту 2 статьи 101 данного Кодекса руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

В пункте 3 названной статьи указано, что перед рассмотрением материалов налоговой проверки по существу руководитель (заместитель руководителя) налогового органа должен установить факт явки лиц, приглашенных для участия в рассмотрении. В случае неявки этих лиц руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выясняет, извещены ли участники производства по делу в установленном порядке, и принимает решение о рассмотрении материалов налоговой проверки в отсутствие указанных лиц либо об отложении указанного рассмотрения.

Судами на основании материалов дела установлено, что Инспекция 01.12.2010 направила в адрес Предпринимателя акт проверки и уведомление о времени и месте рассмотрения материалов проверки, которые вернулись в налоговый орган с отметкой об истечении срока их хранения.

Из материалов дела также следует, что материалы проверки и вопрос о привлечении Предпринимателя к налоговой ответственности рассмотрен Инспекцией в его отсутствие. При этом в решении от 13.01.2011 N 14-07/004 налоговый орган указал, что Предприниматель уведомлен надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов проверки, что подтверждается уведомлением от 30.11.2010 N 16-06/84171.

Оспариваемое решение направлено налогоплательщику 20.01.2011 и возвращено в Инспекцию с отметкой об истечении срока его хранения.

В этой связи суды правомерно указали, что налоговым законодательством не предусмотрено, что в случае направления уведомления о составлении акта проверки или извещения о рассмотрении материалов проверки заказным письмом налогоплательщик считается надлежаще извещенным об указанных мероприятиях.

Поскольку статьями 100 и 101 НК РФ предусмотрено подписание акта проверки должностным лицом, его составившим, и лицом, совершившим правонарушение, а также право указанного лица представить письменные возражения на акт проверки, налоговый орган обязан принять исчерпывающие меры к тому, чтобы лицо, в отношении которого составлен акт, присутствовало при составлении акта и было ознакомлено с ним.

Вместе с тем, Инспекция ограничилась направлением Предпринимателю акта проверки, уведомления о рассмотрении материалов проверки заказными письмами с уведомлением по адресу: г. Псков, ул. Островская, д. 3.

При этом, не располагая сведениями о получении Предпринимателем указанных писем, налоговый орган не предпринял мер по извещению заявителя об обнаружении факта, свидетельствующего о налоговом правонарушении.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что Инспекцией не представлено доказательств о принятии ею всех возможных мер по уведомлению налогоплательщика о налоговой проверке.

Кроме того, суды указали, что акт проверки направлен Предпринимателю по почте заказным письмом вместе с извещением о рассмотрении материалов налоговой проверки, тогда как статьей 100 НК РФ предусмотрено направление акта проверки по почте заказным письмом только в случае уклонения лица, в отношении которого проведена проверка, от получения акта.

В данном случае Предприниматель не знал о существовании акта проверки и не уклонялся от его получения.

При этом на запрос налогового органа относительно получения Предпринимателем корреспонденции получен ответ от начальника 5-го городского почтового отделения связи, из которого следует, что у адресата отсутствует почтовый ящик, а извещения оставляются в калитке, что не гарантирует их получения.

Вместе с тем суды установили, что ни в акте проверки, ни в иных документах, оформленных при проведении проверки, отметок об отказе Предпринимателя от их получения не имеется.

Протокол осмотра от 20.09.2010, проведенный по адресу: г. Псков, ул. Островская, д. 3, в свою очередь, не свидетельствует о том, что вышедший из машины мужчина лет 30, как в протоколе указано, был именно Родионов П.А.

Кроме того, на момент проведения осмотра 20.09.2010, налоговая проверка уже проводилась, о чем свидетельствуют решение о проведении проверки, справка о проведенной проверке и акт проверки.

К существенным условиям процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля отнесено обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к правомерному выводу о том, что в данном случае налоговый орган не принял исчерпывающих мер по извещению налогоплательщика о рассмотрении материалов проверки (тем более в случае составления акта проверки в отсутствие представителя лица, привлекаемого к налоговой ответственности) и принял решение о привлечении к налоговой ответственности в отсутствие представителя Предпринимателя, при этом не располагая сведениями о получении заявителем извещения о рассмотрении материалов проверки.

В силу пункта 14 статьи 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных названным Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Следовательно, необеспечение лицу, в отношении которого проводится налоговая проверка, возможности участвовать в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя является основанием для признания решения Инспекции недействительным.

В связи с тем, что Инспекцией допущены существенные нарушения порядка привлечения заявителя к ответственности, поскольку Предприниматель был лишен возможности участвовать в рассмотрении материалов налоговой проверки лично или через своего представителя и не мог реализовывать предоставленные ему права и использовать предусмотренные законом меры защиты своих прав и законных интересов (представлять соответствующие возражения, заявлять какие-либо ходатайства, в том числе о наличии смягчающих вину обстоятельств либо об отложении рассмотрения материалов проверки), суды правомерно признали недействительным решение Инспекции от 13.01.2011 N 14-07/004.

Из материалов дела также следует, что в ходе проверки Инспекция установила, что Предприниматель осуществлял розничную торговлю через магазины, находящиеся в городе Пскове по адресам: ул. Я. Фабрициуса, д. 5 а; Октябрьский пр., д. 54; ул. Юбилейная, д. 68; ул. Петровская, д. 37, где помещения были предоставлены на основании договоров субаренды недвижимого имущества от 01.05.2007 и 01.04.2010, договоров аренды недвижимого имущества от 14.10.2008, 19.09.2007 и 21.04.2008.

На основании указанного Инспекция пришла к выводу о том, что Предприниматель являлся плательщиком ЕНВД в соответствии со статьей 346.26 НК РФ. Неуплата Предпринимателем ЕНВД, а также непредставление декларации по ЕНВД послужили основаниями для доначисления Предпринимателю указанного налога, пеней и применения налоговых санкций.

Предприниматель в обоснование неправомерности позиции налогового органа сослался на то обстоятельство, что деятельность им велась в рамках договора простого товарищества, в связи с чем в соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 НК РФ ЕНВД применяться не может.

Судами на основании материалов дела установлено, что между Предпринимателем (Товарищ 1) и предпринимателем Соловьевым В.В. (Товарищ 2) заключен договор простого товарищества от 01.07.2007 (в редакции дополнительных соглашений от 19.09.2007, 21.04.2008 и 14.10.2008), по условиям которого Товарищи обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли.

Совместная деятельность осуществляется в следующем направлении: организация торгово-закупочной деятельности (адреса: Октябрьский пр., д. 54, ТЦ "Максимус"; ул. Я. Фабрициуса, д. 5а; ул. Юбилейная, д. 68; ул. Петровская, д. 37).

Ведение общих дел, продажа товара, ведение бухгалтерского и налогового учета, уплата налогов поручается предпринимателю Соловьеву В.В. Закупка товара, заключение договоров аренды поручается предпринимателю Родионову П.А. (пункт 2.3 договора простого товарищества от 01.07.2007).

Соответственно договоры аренды помещений, перечисленных выше, заключал Родионов П.А., что не противоречит условиям договора простого товарищества.

Из материалов дела следует, что Соловьев В.В. в ходе допроса в суде первой инстанции подтвердил заключение договора простого товарищества с Родионовым П.А. и указал, что деятельность по договору они осуществляли с 01.07.2007 по 31.03.2010.

Соловьевым В.В. в мае - июне 2011 года в Инспекцию представлены налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, налогу на доходы физических лиц за период с 4 квартала 2008 года по 4 квартал 2009 года.

В соответствии с пунктом 2.1 статьи 346.26 НК РФ ЕНВД не применяется в отношении видов предпринимательской деятельности, указанных в пункте 2 названной статьи, в случае осуществления их в рамках договора простого товарищества.

На основании части 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Налогообложение предпринимательской деятельности, осуществляемой в рамках простого товарищества, является деятельностью по указанному договору и осуществляется совместно несколькими лицами.

Следовательно, ведение учета общего имущества, обязательств и хозяйственных операций простого товарищества должно осуществляться в порядке, предусмотренном для налогоплательщиков, применяющих общий режим налогообложения. При осуществлении деятельности в рамках простого товарищества уплачиваются налоги, установленные законодательством, в том числе и налог на добавленную стоимость.

Осуществление деятельности Предпринимателя в рамках договора простого товарищества подтверждается имеющимися в материалах дела договором о совместной деятельности с дополнениями, протоколами собраний участников простого товарищества.

Надлежащих доказательств, опровергающих деятельность Родионова П.А. и Соловьева В.В. в рамках договора простого товарищества, налоговым органом в порядке статьи 200 АПК РФ в материалы дела не представлено.

Суды первой и апелляционной инстанций оценили представленные Инспекцией в обоснование правомерности своей позиции протоколы о проведении осмотров помещений, находящихся по адресам: Октябрьский пр., д. 54; ул. Петровская, д. 37; ул. Юбилейная, д. 68 и показания свидетелей (Барбариной Л.И., Ермоленко Г.В., Скорняковой Ю.В., Поляковой Т.В., Землянова В.Е. и Блажнова А.В.) и пришли к выводу том, что они не свидетельствуют об осуществлении Родионовым П.А. розничной торговли вне рамок договора простого товарищества.

Выводы судов основаны на имеющихся в деле документах, оснований для переоценки которых у суда кассационной инстанции не имеется.

Довод Инспекции о том, что протоколы собраний участников простого товарищества составлены не в указанные в них дни, а в период оспаривания решения по результатам налоговой проверки, что подтверждает вывод Инспекции о ведении Родионовым П.А. деятельности самостоятельно, а не в рамках договора простого товарищества, обоснованно отклонен судами, поскольку является голословным.

При таких обстоятельствах суды пришли к правомерному выводу о том, что поскольку деятельность Предпринимателя в рамках простого товарищества не подпадает под налогообложение ЕНВД, у Инспекции отсутствовали законные основания для доначисления указанного налога, пеней и применения налоговых санкций.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе, аналогичны доводам налогового органа, изложенным в апелляционной жалобе, и направлены на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств по делу.

При рассмотрении дела судами установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства дела, которым дана надлежащая правовая оценка. Выводы, изложенные в судебных актах, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Суды правильно применили нормы материального и процессуального права.

С учетом изложенного основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения жалобы Инспекции у кассационной инстанции отсутствуют.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 08.12.2011 и постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.03.2012 по делу N А52-1840/2011 оставить без изменения, а кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Е.С. Васильева

Судьи

О.Р. Журавлева Л.И. Корабухина